ECLI:NL:GHSHE:2013:5873 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep loonvordering na op non-actiefstelling en on...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.110.346/01

arrest van 3 december 2013

in de zaak van

Dekortex Europe B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. Y. van der Linden te Helmond,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.D.M. Brandsma te Heerenveen,

op het bij exploot van dagvaarding van 5 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 26 april 2012 tussen principaal appellante – Dekortex – als gedaagde in conventie eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 812059 CV EXPL 12-1903)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties/eiswijziging;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;

- de akte in principaal en incidenteel hoger beroep van 18 juni 2013;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn op zichzelf geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan. In de eerste grief heeft Dekortex aangegeven dat de kantonrechter ten onrechte bij de vaststaande feiten niet heeft vermeld dat Dekortex ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] al geruime tijd economisch in zwaar weer verkeerde. Die stelling wordt in wezen niet door [geïntimeerde] weersproken, zodat het hof deze omstandigheid mede aan zijn oordeel ten grondslag zal leggen.

4.1.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] is op 1 september 2011 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Dekortex. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van sales manager tegen een loon van € 3.450,= bruto per maand exclusief vakantiebijslag en provisie. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante artikelen (hierna: de CAO) van toepassing.

In december 2011 heeft Dekortex haar salespersoneel, waaronder [geïntimeerde], meerdere keren (schriftelijk) aangesproken op de door dit personeel gehanteerde werktijden en de behaalde omzetten. Bij brief van 20 december 2011 heeft het verkoopteam geprotesteerd tegen de door Dekortex gemaakte verwijten.

Dekortex heeft haar salesteam vervolgens opgeroepen om op maandag 9 januari 2012 om 8.30 uur op kantoor aanwezig te zijn. [geïntimeerde] is die dag niet op kantoor verschenen. Op de nadien geplande bijeenkomst van 16 januari 2012 arriveerde [geïntimeerde] circa 45 minuten te laat.

Eveneens op 16 januari 2012 heeft een gesprek tussen [geïntimeerde] en de heer [Vertegenwoordiger X.] (hierna: [Vertegenwoordiger X.]) plaatsgevonden. Omdat zij van mening was dat [geïntimeerde] niet goed functioneerde, heeft Dekortex [geïntimeerde] bij brief van 16 januari 2012, ondertekend door [Vertegenwoordiger X.], op non-actief gesteld en meegedeeld dat zij het dienstverband met [geïntimeerde] wenste te beëindigen, hetzij middels een beëindiging met wederzijds goedvinden, hetzij via een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter.

[geïntimeerde] heeft bij brief van 18 januari 2012 het hem verweten disfunctioneren weersproken en de door Dekortex aangeboden regeling ter zake een beëindiging met wederzijds goedvinden geweigerd.

In de daarop volgende periode hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de mogelijkheden om tot een einde van het dienstverband te komen, waarbij de correspondentie zijdens Dekortex werd gevoerd door achtereenvolgens dhr. [Vertegenwoordiger Y.] (hierna: [Vertegenwoordiger Y.]), dhr. [Vertegenwoordiger Z.] (hierna: [Vertegenwoordiger Z.]) en mw. Y. van der Linden (hierna: Van der Linden).

Als onderdeel van genoemde correspondentie heeft [geïntimeerde] zich bij brief van 1 februari 2012 beschikbaar gesteld voor zijn werk bij Dekortex en aanspraak gemaakt op (door)betaling van zijn loon, de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Voorts heeft [Vertegenwoordiger Z.] op 2 februari 2012 een e-mail verstuurd aan de gemachtigde van [geïntimeerde]. Daarin is onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Al weken zijn wij aan het proberen contact te krijgen met [geïntimeerde] wij krijgen enkel gehoor.

Ik mag aannemen dat u wel contact heb met [geïntimeerde]?

Wanneer kan ik hem verwachten in [vestigingsplaats] zoals eerder beloofd?

Eerder gaf ik u een suggestie voor volgende week maar heb weer niets vernomen.

Verder sluit ik alle communicatie met jullie beide en hoop snel een bevestiging te krijgen met datum en tijdstip wanneer ik [geïntimeerde] kan ontmoeten voor het gesprek in [vestigingsplaats].

(…)”

Op 29 februari 2012 heeft Van der Linden namens Dekortex twee voorstellen ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan en aangegeven dat [geïntimeerde], als hij deze zou afwijzen, op maandag 5 maart 2012 op het werk zou worden verwacht in het kader van werkhervatting.

Bij brief van 1 maart 2012 heeft Van der Linden namens Dekortex [geïntimeerde] gesommeerd om per 5 maart 2012 te 8.00 uur zijn werkzaamheden te hervatten. Dekortex heeft er daarbij op gewezen dat [geïntimeerde] het door Dekortex gedane voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst had afgewezen en dat hij daarom op 5 maart 2102 werd terug verwacht op kantoor in [vestigingsplaats] teneinde zijn werkzaamheden te hervatten. Daarbij is [geïntimeerde] aangezegd dat hij, indien hij zijn werkzaamheden niet op 5 maart 2012 zou hervatten dan wel te laat zou komen, op staande voet zou worden ontslagen.

[geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden niet meer hervat, waarop Dekortex hem per brief van 5 maart 2012 op staande voet heeft ontslagen. De bedoelde brief luidt als volgt.

“
Ontslag op staande voet:

Bij deze geeft Dekortex Europe BV (hierna te noemen: Dekortex) u ontslag op staande voet. Hieronder zal ik deze beslissing toelichten.

Problemen in uw functioneren

Dekortex stelt zich om de volgende redenen op het standpunt dat u zich de afgelopen periode onaanvaardbaar heeft gedragen. Hieronder somt Dekortex een aantal gedragingen op, die slechts als voorbeelden dienen te worden beschouwd:

• Uw omzet bleef achter bij de verwachting

• U werkte geen volledige werkweek

• U kwam vaak te laat of niet op afspraken, die vooraf waren gecommuniceerd door de directie van Dekortex. Zo bent u bijvoorbeeld geheel niet verschenen op de afspraak van 9 januari 2012 en bent u 45 minuten te laat verschenen op 16 januari 2012.

• Uw werkhouding was niet goed.

• Nadat Dekortex u op bovenstaande meerdere malen heeft aangesproken, bent u – nota bene op kosten van de zaak – gaan bellen met Sales-collega’s om te klagen over uw werkgever (Dekortex). Hiermee heeft u niet alleen zichzelf van uw eigen werk afgehouden, maar ook uw sales-collega’s van hun werk afgehouden. Dit heeft Dekortex dus “dubbel” geld gekost.

• Ook heeft u zich – ondanks het geheimhoudingsbeding in uw arbeidsovereenkomst – negatief uitgelaten over uw werkgever (Dekortex).

• Tot slot bent u niet zuinig geweest op uw leaseauto, en heeft u deze ook niet voldoende schoon gehouden.

• Ook heeft Dekortex u op 1 en 2 februari 2012 verzocht om op kantoor te komen; dit t heeft u geweigerd, althans u bent niet op dit verzoek ingegaan.

• Verder heeft Dekortex de indruk dat u in (een gedeelte van) de periode van 16 januari 2012 tot 5 maart 2012 – in strijd met het verbod dat daarover in de arbeidsovereenkomst is opgenomen – nevenarbeid hebt verricht. U heeft daarvoor geen schriftelijke toestemming gevraagd.

Voorval van 5 maart 2012:

De directe aanleiding voor dit ontslag op staande voet is vervolgens het volgende geweest. Via diverse mondelinge en schriftelijke verzoeken (waaronder één per aangetekende brief) heeft Dekortex u verzocht/gesommeerd om maandag 5 maart 2012 om (stipt) 8:00 op kantoor te verschijnen in verband met werkhervatting, bij gebreke waarvan ontslag op staande voet zou volgen. U bent niet gekomen, hetgeen voor Dekortex onaanvaardbaar gedrag is en daarmee directe aanleiding vormt om u via deze brief ontslag op staande voet te geven.

Tot slot:

De bovenstaande feiten en omstandigheden vormen – ieder afzonderlijk zowel als in onderlinge samenhang bezien - voor Dekortex voldoende dringende reden(en) als bedoeld in artikel 7:678 BW Pro om de arbeidsovereenkomst met u met onmiddellijke ingang op te zeggen. Uw arbeidsovereenkomst eindigt daarmee op 5 maart 2012.

(…)”

[geïntimeerde] heeft bij brief van 6 maart 2012 de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen

Dekortex heeft sinds 1 januari 2012 geen loon betaald aan [geïntimeerde].

De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter van 26 april 2012 op verzoek van [geïntimeerde] ontbonden met ingang van 15 mei 2012 onder toekenning aan hem van een vergoeding van € 5.589,- bruto.

4.2.1.

[geïntimeerde] heeft aan zijn oorspronkelijke vordering tot betaling van loon c.a. vanaf 1 januari 2012 ten grondslag gelegd dat Dekortex geen deugdelijke reden heeft gehad de betaling van loon vanaf voornoemde datum te staken, terwijl de (verdere) niet betaling van loon ook na 5 maart 2012 niet kan worden gevonden in een gerechtvaardigde opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden. Hij stelt dat bij de afwezigheid van een dringende reden dat ontslag vernietigbaar is wegens strijd met artikel 6 BBA Pro.

4.2.2.

Dekortex heeft betoogd dat zij vermoedt dat [geïntimeerde] vanaf 16 januari 2012 vanaf dat moment verboden nevenactiviteiten heeft verricht en aldus in het geheel niet beschikbaar was voor de bedongen arbeid. Daarnaast heeft [geïntimeerde] vanaf 2 februari 2012 geen gehoor gegeven aan schriftelijke verzoeken om op kantoor te komen, zodat Dekortex vanaf die datum ook geen loon meer is verschuldigd. Verder komt [geïntimeerde] vanaf 5 maart 2012 in ieder geval geen loon c.a. meer toe, omdat hij op die datum terecht is ontslagen op staande voet. Tenslotte betoogt Dekortex dat, als zij al loon c.a. verschuldigd zou zijn tot 5 maart 2012, zij een (bij wege van reconventie ingestelde) vordering op [geïntimeerde] heeft wegens de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 BW Pro, welke vordering hoger is dan de vorderingen van [geïntimeerde] tot voornoemde datum.

4.2.3.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling van loon c.a. vanaf 1 januari 2012 toegewezen. Daarbij heeft de kantonrechter terecht een onderscheid gemaakt tussen de periode vanaf 1 januari 2012 tot 5 maart 2012 en daarna. Hij overwoog met betrekking tot de eerstgenoemde periode daartoe onder meer het volgende (rov. 4.7. en gedeeltelijk 4.8.).

“
4.7.
Van een goed werknemer mag uiteraard worden verwacht dat hij, ook na een op non-actief stelling, voor zijn werkgever bereikbaar blijft voor overleg. In tegenstelling tot wat Dekortex kennelijk betoogt, is niet gebleken dat [geïntimeerde] dit niet heeft gedaan. Weliswaar verwijt Dekortex [geïntimeerde] dat hij weigerde op kantoor te verschijnen - waarbij in het midden wordt gelaten dat de e-mail van 2 februari 2012 van [Vertegenwoordiger Z.], waar Dekortex in dit

kader naar verwijst, geen concrete oproep inhoudt - maar uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [geïntimeerde] via zijn gemachtigde wel degelijk bereikbaar was voor Dekortex. Er is tussen de gemachtigde van [geïntimeerde] en Dekortex ook daadwerkelijk uitgebreid gecorrespondeerd. Omdat iemand zich te allen tijde door een gemachtigde mag laten vertegenwoordigen, kan Dekortex niet worden gevolgd in haar - onder meer ter zitting door [Vertegenwoordiger X.] geuite - standpunt dat zij met een advocaat van [geïntimeerde] niets te maken heeft.

Voorts kan niet buiten beschouwing blijven dat Dekortex in de hiervoor en onder r.o. 2.7. genoemde correspondentie een - zacht uitgedrukt - weinig constructieve houding jegens [geïntimeerde] heeft aangenomen. Doordat diverse personen namens Dekortex optraden, was voor [geïntimeerde] onduidelijk tot wie hij zich kon of moest richten. Bovendien heeft Dekortex in de diverse niet weersproken brieven en e-mails onder meer het bestaan van de arbeidsovereen-komst ontkend, gedreigd collega ondernemers te informeren over het gedag van [geïntimeerde], [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor schade van Dekortex, verklaard dat [geïntimeerde] alle bedrijfseigendommen diende in te leveren, aangegeven geen cent voor de advocaat van [geïntimeerde] te willen betalen, de gemachtigde van [geïntimeerde] verweten alleen op eigen belang uit te zijn en zaken te verdraaien en de gemachtigde van [geïntimeerde] aangezegd te stoppen met deze flauwekul. Gelet hierop kan het [geïntimeerde] in deze procedure niet worden aangerekend dat hij zich onder druk gezet voelde en niet persoonlijk op kantoor is verschenen, maar de contacten via zijn gemachtigde heeft laten lopen. Dit geldt te meer nu [geïntimeerde] woonachtig is in Friesland, derhalve op flinke afstand van het kantoor van Dekortex in [vestigingsplaats] en hem tijdens het gesprek op 16 januari 2012 zijn leaseauto was ontnomen.

4.8.

Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat Dekortex zich niet als een goed werkgever jegens [geïntimeerde] heeft gedragen. Zij heeft immers [geïntimeerde], zonder hem een redelijke termijn tot verbetering van zijn functioneren te geven, op non-actief gesteld. Vervolgens heeft Dekortex zich weinig constructief opgesteld en aangestuurd op een einde van de arbeidsovereenkomst.(….)”

4.2.4.

Met betrekking tot de al dan niet gerechtvaardigdheid van de opzegging met onmiddellijke ingang op 5 maart 2013 overwoog de kantonrechter (rov. 4.8. en 4.9. beide gedeeltelijk):
Vervolgens heeft Dekortex zich weinig constructief opgesteld en aangestuurd op een einde van de arbeidsovereenkomst. Daarna heeft zij haar standpunt herzien en [geïntimeerde] alsnog tegen 5 maart 2012 opgeroepen voor zijn werk. Dit laatste deed Dekortex naar eigen zeggen, omdat geen overeenstemming met [geïntimeerde] werd bereikt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en Dekortex geen hoge vergoeding kon betalen. Aldus bleek een beëindiging van de arbeidsovereenkomst financieel niet haalbaar. Dekortex had daar echter al rekening mee kunnen houden toen zij [geïntimeerde] op 16 januari 2012 op non-actief stelde. Voorts heeft [Vertegenwoordiger X.] ter zitting nog verklaard dat Dekortex [geïntimeerde] enkel per 5 maart 2012 had opgeroepen, omdat zij van tevoren al wist dat [geïntimeerde] toch niet zou komen. Aldus moet worden begrepen dat Dekortex welbewust op een ontslag op staande voet heeft aangestuurd en niet daadwerkelijk bereid was om [geïntimeerde] weer te belasten met de bedongen arbeid. Onder al deze omstandigheden valt het [geïntimeerde] niet te verwijten dat hij op 5 maart 2012 zijn werkzaamheden niet heeft hervat, zeker niet in die mate dat daarin (mede) een dringende reden voor een ontslag kon worden gevonden.

4.9.

De slotsom van het vorenstaande moet zijn dat de door Dekortex genoemde omstandigheden, noch ieder voor zich, noch in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet vormen. Nu daarmee een dringende reden voor dit ontslag ontbreekt, kan het ontslag geen stand houden.”

Ook de gevorderde wettelijke verhoging te rekenen vanaf 6 februari 2012, gematigd tot 30%, en de wettelijke rente heeft de kantonrechter toegewezen, terwijl de eveneens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen. De reconventionele vorderingen zijn afgewezen. Dekortex is in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen, met uitzondering van de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten, komt Dekortex op. Verder heeft zij onder handhaving van haar reconventionele eis tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding bij wege van eisvermeerdering terugbetaling verlangd van hetgeen zij op grond van het beroepen vonnis en de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst reeds had voldaan. [geïntimeerde] heeft incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

4.3.

Voor wat betreft de door [geïntimeerde] gevorderde loonbetaling dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de periode vanaf 1 januari 2012 tot 5 maart 2012 (datum ontslag op staande voet) en de periode nadien.

4.3.1.

Periode 1 januari 2012 tot 5 maart 2012.

Tegen de toewijzing van het loon c.a. door de kantonrechter over eerstgenoemde periode richten zich de grieven 5 en 6 (gedeeltelijk). Dekortex stelt zich daarbij op het standpunt dat het niet zo kan zijn dat [geïntimeerde] zelf bepaalt of hij wel of niet op zijn werk verschijnt en dat hij aan de oproep van 2 februari 2012 om op het werk te verschijnen gevolg had dienen te geven. Dat [geïntimeerde] vanaf 2 februari 2013 de overeengekomen werkzaamheden niet meer heeft verricht voor Dekortex valt daarom niet te herleiden tot een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Dekortex zou moeten komen (artikel 7:628 lid 1 BW Pro). Daarbij heeft Dekortex gewezen op een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 maart 2010 (LJN:BN1362). Daarnaast heeft Dekortex betoogd dat [geïntimeerde] de gehele of gedeeltelijke periode vanaf 17 januari 2012 elders werkzaam is geweest.

4.3.2.

Het hof stelt allereerst vast dat Dekortex [geïntimeerde] bij brief van 16 januari 2012 op non actief heeft gesteld met in het vooruitzicht een einde van de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst dan wel door ontbinding door de kantonrechter. Een dergelijke beslissing staat de werkgever tot op zeker hoogte vrij om te nemen, maar dat leidt er uiteraard niet toe dat dit tot gevolg zou kunnen hebben dat daarmee de verplichtingen van de werkgever om het overeengekomen loon te betalen, zou komen te vervallen.

Kennelijk, zo moet het hof begrijpen, vormt de e-mail van 2 februari 2012 afkomstig van Dekortex( productie 11 bij cva) aanleiding om te veronderstellen dat Dekortex inmiddels van standpunt was veranderd en dat zij van [geïntimeerde] een hervatting van de werkzaamheden verlangde. Die veronderstelling is echter naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet op de inhoud van deze e-mail te baseren. Dekortex wenst blijkens de tekst van deze e-mail contact met [geïntimeerde] “voor een gesprek”. Dit in een situatie dat partijen doende waren te onderhandelen over een (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Over een eventuele werkhervatting door [geïntimeerde] valt daarin echter niets te lezen. Omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat [geïntimeerde] niettemin moest begrijpen deze e-mail daar wel op gericht was, zijn niet gesteld of anderszins gebleken. Voor het overige moet worden vastgesteld dat de constateringen van de kantonrechter als neergelegd in rov. 4.7. van zijn vonnis en die betrekking hebben op de gang van zaken na 2 februari 2012, niet door Dekortex zijn bestreden. Daaruit leidt het hof af dat de non actief stelling door Dekortex gedurende de onderhandelingen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in ieder geval tot 5 maart 2013 feitelijk niet is opgeheven. Dat maakt dan ook dat deze door Dekortex zelf geïnitieerde toestand redelijkerwijs moet worden beschouwd als een oorzaak die voor haar rekening komt. De vergelijking met de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 16 maart 2010 gaat in dit verband alleen al daarom niet op, omdat het in die zaak ging om een duurzame weigering het werk te hervatten na een uitdrukkelijk sommatie daartoe, terwijl van een dergelijke (duurzame) weigering door [geïntimeerde], in ieder geval tot 5 maart 2013 niet is gebleken. Waar Dekortex stelt dat [geïntimeerde] geen loon toekomt omdat hij elders werkzaam is geweest, stelt het hof vast dat dergelijke werkzaamheden in het geheel niet zijn geconcretiseerd. Dekortex heeft niet nader toegelicht waaruit die werkzaamheden dan zouden hebben bestaan. Overigens als dat wel het geval geweest zou zijn komt Dekortex daar in beginsel geen beroep op toe, nu zij zelf in gebreke was (tijdig) het verschuldigde loon te voldoen en daarmee voor [geïntimeerde] een noodzaak creëerde om in zijn onderhoud te voorzien . De grieven 5 en 6 (gedeeltelijk) falen.

4.3.3.

Periode na 5 maart 2012.

De verschuldigdheid van loon over deze periode tot einde dienstverband wordt betwist met de grieven 2 en 3, die zich richten op de geldigheid van het ontslag op staande voet alsmede grief 5 voor zover die zich richt op de bereidheid van [geïntimeerde] om ook na 5 maart 2012 de overeengekomen arbeid te verrichten.

Het ontslag op staande voet.

Dekortex stelt dat [geïntimeerde] na een waarschuwing op 1 maart 2012 geen gevolg heeft gegeven aan de opdracht van Dekortex om weer op het werk te verschijnen teneinde de overeengekomen werkzaamheden te hervatten.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Het hof stelt verder het volgende voorop. Op grond van artikel 7:677, eerste lid, BW moet de dringende reden voor het ontslag op staande voet onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld. Deze eis strekt ertoe de werknemer in staat te stellen zijn standpunt met betrekking tot het gegeven ontslag te bepalen en in het bijzonder om hem er reeds aanstonds mee op de hoogte te brengen met welke ontslaggrond hij in een eventueel rechtsgeding zal worden geconfronteerd.

Het vorenstaande brengt mee dat in een ter zake van het ontslag gevoerd rechtsgeding met eerdere gedragingen van de werknemer, ter beoordeling van de dringendheid van de ontslagreden, alleen rekening mag worden gehouden indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was. Aan deze eis is voldaan niet alleen als die eerdere gedragingen in de meegedeelde ontslagredenen zijn aangeduid, maar ook als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere - niet met zoveel woorden - aangeduide gedragingen van hem hebben bijgedragen tot voormeld oordeel van de werkgever.

4.3.4.

Het hof stelt allereerst vast dat in de schriftelijk bevestigde op non-actiefstelling van [geïntimeerde] op 16 januari 2012 Dekortex uitdrukkelijk heeft aangegeven een beëindiging van het dienstverband met [geïntimeerde] na te streven, hetzij door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst hetzij door het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. In voornoemde brief is tevens gewag gemaakt van de visie van Dekortex dat de werkhouding van [geïntimeerde] kennelijk niet voor verbetering vatbaar was en dat daarom een beëindiging van de arbeidsovereenkomst werd gewenst. Getuige de constateringen van de kantonrechter in r.o. 4.7. over het verloop van de onderhandelingen over die beëindiging in de maand februari 2012, zijn de verhoudingen er tussen partijen niet beter op geworden. Het was dan ook naar het oordeel van het hof niet wel denkbaar dat van [geïntimeerde] redelijkerwijs verwacht kon worden dat hij na het stuklopen van de onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst onder deze omstandigheden zonder meer het werk (dadelijk) zou hervatten. Minst genomen een poging van Dekortex om - na het opzeggen van het vertrouwen in [geïntimeerde] gevolgd door een non actief stelling, het (moeten) inleveren van zijn leaseauto en het mislopen van de onderhandelingen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst -, de lucht te klaren en een min of meer normale werkverhouding te creëren had in dat verband uit het oogpunt van goed werkgeverschap veeleer voor de hand gelegen en had (eigenlijk) ook van haar verwacht mogen worden. Een dergelijke welwillende opstelling van Dekortex gericht op herstel van normale verhoudingen valt echter uit de brief van 1 maart 2012 niet af te leiden. Een opdracht om op het werk te verschijnen in deze vorm is veeleer een soort geen tegenspraak duldend “bevel” en was er kennelijk op gericht om de zaak op de spits te drijven. Aan een dergelijke opdracht ontbreekt gezien alle omstandigheden elke redelijkheid. Daaraan doet niet af dat ook [geïntimeerde] zich voordien bepaald niet in alle opzichten als een voorbeeldig werknemer had gedragen (onder meer slordig tijdschrijven, te laat komen op afspraken en het verwaarlozen van een normaal onderhoud aan de hem ter beschikking gestelde auto). Arbeidsconflicten dienen bij voorkeur niet op deze wijze te worden beslecht met name ook omdat een ontslag op staande voet gezien de ernstige gevolgen voor een werknemer, die immers dadelijk van zijn inkomen wordt beroofd, het uiterste middel is voor een werkgever om een niet goed verlopende samenwerking met een werknemer te beëindigen. Het enkel niet verschijnen op het werk vormt in de gegeven omstandigheden waarin de werkgever evident aanstuurt op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan ook naar het oordeel van het hof geen dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW Pro. De stelling van Dekortex dat [geïntimeerde] door op deze wijze te handelen als het ware straffeloos zelf kan bepalen of hij komt werken of niet (zonder dat daaraan enige gevolgen voor zijn inkomen verbonden zijn) snijdt geen hout. Uiteraard dient een werknemer redelijke opdrachten in het kader van de arbeidsovereenkomst uit te voeren, maar het op deze wijze trachten te beslechten van een arbeidsconflict kan niet worden aangemerkt als een redelijke opdracht. [geïntimeerde] mocht een dergelijke opdracht dan ook naast zich neer leggen zonder dat daarmee sprake was van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. De grieven 2 en 3 falen.

De bereidheid om arbeid te verrichten.

4.3.5.

Dekortex stelt dat uit het niet verschijnen van [geïntimeerde] op 5 maart 2012 afgeleid moet worden dat hij (ook) niet bereid was de hem op te dragen werkzaamheden te verrichten, zodat, als het ontslag op staande voet al geen stand kan houden, hem in ieder geval geen loon toekomt. Deze stelling is neergelegd in grief 5. Deze stelling houdt echter geen stand in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] gehouden was zonder meer te reageren op de oproep van Dekortex tot werkhervatting op 5 maart 2012. Bovendien heeft te gelden dat na het ontslag op staande voet [geïntimeerde] er op goede gronden vanuit mocht gaan dat Dekortex geen prijs meer stelde op zijn werkzaamheden. Hij was immers ontslagen en Dekortex was na het protest van [geïntimeerde] daartegen op 6 maart 2012 niet bereid om dat ontslag ongedaan te maken. Ook in zoverre faalt grief 5.

4.4.1.

Grief 6 omvat tevens het verwijt dat de kantonrechter te veel loon heeft toegewezen, met name omdat op het moment van het wijzen van het vonnis (26 april 2012) het loon vanaf dat moment nog niet verschuldigd was. Daar komt bij dat het loon over de maand april 2012 en tot 15 mei 2012 (tijdig) is betaald. Zij heeft deze laatste stelling met stukken onderbouwd.

4.4.2.

Op deze stelling heeft [geïntimeerde] niet (meer) gereageerd, zodat het ervoor gehouden moet worden dat Dekortex het loon over april 2012 en tot 15 mei 2012 tijdig heeft voldaan.

In zoverre slaagt de grief. Dat gedeelte van de vordering van [geïntimeerde] dat betrekking heeft op deze periode dient daarom alsnog te worden afgewezen.

4.5.1.

Met grief 7 bestrijdt Dekortex het oordeel van de kantonrechter dat zij over het verschuldigde loon en vakantiegeld de wettelijke verhoging gematigd tot 30% verschuldigd is. Zij stelt primair dat [geïntimeerde] geen loon toekomt en subsidiair dat zij in slechte financiële omstandigheden verkeert. In ieder geval is geen wettelijke verhoging verschuldigd over de periode vanaf 1 april 2012 tot 15 mei 2012, omdat zij tijdig het over die periode verschuldigde loon heeft betaald.

4.5.2.

Waar het betreft het verschuldigde loon over de periode 1 januari 2012 tot 1 april 2012 staat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, vast dat Dekortex het overeengekomen loon verschuldigd is. Het hof overweegt verder, dat uit artikel 7:625, eerste lid, BW blijkt dat de wettelijke verhoging dient te worden voldaan ingeval van een vertraging in de loonbetaling. De verschuldigdheid van de wettelijke verhoging moet niet worden beschouwd als een schadevergoeding, maar veeleer als een prikkel om tijdig het overeengekomen loon te betalen. Het beroep van Dekortex op een slechte financiële positie vormt geen reden om tot (verdere) matiging over te gaan. Dekortex heeft willens en wetens een situatie in het leven geroepen waarin zij, hoewel zij het normale loon verschuldigd was, daarmee in gebreke is gebleven. Dat geldt zowel voor de periode van 1 januari 2012 tot 5 maart 2012 toen zij zonder enige goede grond elke loonbetaling heeft gestaakt, als voor de periode nadien tot 1 april 2012 toen zij zonder een deugdelijke reden de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] had beëindigd.

De grief faalt.

4.6.

De reconventionele vorderingen van Dekortex komen gezien het bovenstaande niet voor toewijzing in aanmerking.

4.7.1.

In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Hij stelt dat reeds uit het vonnis van de kantonrechter valt af te leiden dat er in de periode 18 januari 2012 en 21 februari 2013 door zijn raadsman de nodige werkzaamheden zijn verricht om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Die werkzaamheden zijn niet aan te merken als voorbereiding voor een procedure.

4.7.2.

De grief faalt. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 21 februari 2012 en had op dat moment als grondslag de weigering van Dekortex om loon te betalen vanaf 1 januari 2012. Voorafgaand aan de dagvaarding heeft de raadsman van [geïntimeerde] op 1 februari 2012 Dekortex gesommeerd alsnog over te gaan tot betaling van het loon, omdat er anders zou worden overgegaan tot dagvaarding (zie punt 7 inleidende dagvaarding). Verder is er kennelijk nog een telefonisch onderhoud geweest tussen Dekortex ([Vertegenwoordiger Z.]) en de raadsman van [geïntimeerde], waarin Dekortex onder meer aangaf deze raadsman niet als gesprekspartner te accepteren (zie punt 9 inleidende dagvaarding). Deze activiteiten merkt het hof niet anders aan dan ter voorbereiding van de onderhavige procedure. Wel staat vast dat tegelijkertijd en zelfs na het uitbrengen van de dagvaarding tevens overleg is gevoerd over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar die activiteiten zijn niet aan te merken als gericht op het verkrijgen van een voldoening buiten rechte van de hier bedoelde vordering. Die activiteiten dienen veeleer te worden geschaard onder die welke in aanmerking zouden kunnen worden genomen bij het (uiteindelijke) verzoek van [geïntimeerde] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.8.

Hoewel een gedeelte van grief 6 slaagt en het vonnis van de kantonrechter voor zover het betreft een toewijzing van loon na 1 april 2012 niet in stand kan blijven, dient Dekortex te worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal het hof daarom (ook) in stand laten. Dekortex zal worden veroordeeld in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] in het principaal appel. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

5.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep, maar uitsluitend ten aanzien van de toewijzing van het loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover over de periode van 1 april 2013 tot 15 mei 2013;

wijst die vordering alsnog af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Dekortex in de kosten van het beroep in het principaal appel gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] en tot op heden vastgesteld op € 291,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel gevallen aan de zijde van Dekortex en tot op heden vastgesteld op € 447,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.G.W.M. Stienissen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2013.