ECLI:NL:GHSHE:2013:6066

• Datum uitspraak: 17 december 2013
• Publicatiedatum: 17 december 2013
• Zaaknummer: HD 200.115.240_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.J.H.A. Venner-Lijten; C.E.C.J. Ponsioen; P.M. Huijbers-Koopman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot betaling contractuele boete en vergoeding proceskosten wegens misbruik van procesrecht

In deze zaak heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch op 17 december 2013 uitspraak gedaan in het hoger beroep van een vordering van TCP B.V. tegen [appellant]. TCP vorderde betaling van een contractuele boete van € 25.000,-- en een dagelijkse boete van € 2.500,-- wegens het niet overdragen van bedrijfs-e-mails en andere bedrijfseigendommen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter had de vorderingen van TCP eerder afgewezen, wat leidde tot het hoger beroep.

De procedure begon met een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en TCP, waarin bepalingen stonden over bedrijfseigendommen en boetes bij overtreding. Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 1 augustus 2011, heeft TCP aanspraak gemaakt op de boetes, omdat [appellant] volgens hen niet alle bedrijfs-eigendommen had teruggegeven. [appellant] voerde aan dat hij aan zijn verplichtingen had voldaan door een USB-stick met gegevens in te leveren, maar TCP stelde dat deze stick geen data bevatte.

Het hof heeft in zijn beoordeling gekeken naar de toepasselijkheid van artikel 6:89 BW, dat bepaalt dat een schuldeiser tijdig moet protesteren tegen een gebrek in de prestatie. Het hof oordeelde dat TCP niet tijdig had geprotesteerd, waardoor [appellant] niet meer in staat was om de gevraagde gegevens te overhandigen. Het hof concludeerde dat TCP niet kon bewijzen dat de USB-stick geen data bevatte en dat de vorderingen van TCP niet konden worden toegewezen. Het hof bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter en veroordeelde TCP in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.115.240/01

arrest van 17 december 2013

in de zaak van

TCP B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. B.A. Boer,

tegen

[de man] ,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.F.P. Coehorst,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 december 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 817562/390, rolnummer 12/2728 gewezen vonnis van 12 juli 2012.

5. Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 11 december 2012;

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 maart 2013;

- de memorie van grieven met een productie;

- de memorie van antwoord met producties;

- het pleidooi op 10 oktober 2013 waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd,

- de bij H-formulier van 8 oktober 2013 door [appellant] toegezonden producties Q en R en de ter gelegenheid van het pleidooi door TCP overhandigde producties, te weten een tussenvonnis van 26 september 2013 en een eindvonnis van 20 december 2013 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch met zaaknummer 835611/417 en rolnummer 12-5687.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de in het tussenarrest van 11 december 2012 in r.o. 2.1 vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De verdere beoordeling

6.1

In dit hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

6.1.1

[appellant], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 juli 2010 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna: de arbeidsovereenkomst) in dienst getreden van TCP in de functie van ‘Chief Operating Officer’, tevens lid van het management team.

6.1.2

TCP is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met de im- en export, distributie, productie en verkoop van energiezuinige verlichting. De heer [directeur bij TCP] was in 2011 directeur bij TCP.

6.1.3

In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:

“
Bedrijfseigendommen

Alle zaken, waaronder begrepen schriftelijke stukken, geautomatiseerde bestanden en andere gegevensdragers welke de Werknemer van of ten behoeve van de Werkgever of aan Werkgever gelieerde ondernemingen tijdens de arbeidsovereenkomst onder zich krijgt, zijn en blijven eigendom van de Werkgever respectievelijk de met de Werkgever gelieerde ondernemingen.

De Werknemer is verplicht deze zaken op eerste verzoek en bij gebreke daarvan uiterlijk op de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt aan de Werkgever ter beschikking te stellen.”

In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst is de volgende boeteclausule opgenomen:

“
Boeteclausule

Bij overtreding van één van de artikelen 10, 11, 12 en 13 zal Werknemer aan Werkgever een direct opeisbare tot voordeel van de Werkgever strekkende boete verbeuren van EUR 25.000,-- per overtreding en EUR 2.500,-- voor iedere dag waarop een overtreding voortduurt, onverminderd de overige rechten van de Werkgever krachtens de wet of deze overeenkomst, zoals het recht om nakoming van de overtreden bepaling, ofwel een verbod, of om in plaats van deze boete, schadevergoeding te vorderen.”

6.1.4

Bij e-mailbericht aan [appellant] van 17 maart 2011 heeft [directeur bij TCP] bericht dat [appellant] zijn mailbox op de server verwijderd lijkt te hebben en maakt hij [appellant] erop attent dat bedrijfs-e-mails en verder alle geautomatiseerde bestanden waar [appellant] toegang toe heeft, onder bedrijfseigendommen vallen. [appellant] heeft hierop bij e-mailbericht van diezelfde dag laten weten dat hij geen mailbox op de server heeft verwijderd, dat zijn mailbox altijd heeft gestaan op de c-schijf van zijn laptopcomputer en dat hij geen enkele reden/intentie heeft om bedrijfs-e-mails/bestanden niet over te dragen. In antwoord daarop schreef [directeur bij TCP] diezelfde dag: “OK dank je”.

6.1.5

Op 18 maart 2011 is [appellant] door TCP op non-actief gesteld. Bij beschikking van de kantonrechter van 13 juli 2011 is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden per 1 augustus 2011 onder toekenning van een vergoeding aan [appellant] van € 40.000,--.

6.1.6

In zijn e-mailbericht van 28 juli 2011 aan [directeur bij TCP] schrijft [appellant]:

“Graag wil ik de nog in [mijn] bezit zijnde bedrijfseigendommen van enige relevantie aan TCP B.V. overdragen. Het betreft hierbij een gegevensdrager met een aantal computerfiles, een mobiele telefoon, een bankpas en een sleutel van het kantoor. Overigens heb je de relevante files natuurlijk al gevonden in mijn bureaulade op kantoor op 16 maart 2011. (..)”

6.1.7

[directeur bij TCP] heeft bij e-mailbericht aan [appellant] van 29 juli 2011 geschreven: “
HTC telefoon plus blackberry graag ”.

6.1.8

Op 1 augustus 2011 heeft [appellant] via zijn advocaat zaken zoals een kantoorsleutel, mobiele telefoons, een USB-stick en bankpas aan TCP overgedragen. In de ter gelegenheid hiervan namens TCP ondertekende verklaring staat:

“Verklaring

Inzake : [appellant] / TCP B.V.

Hierbij verklaart ondergetekende, de heer [directeur bij TCP], dan wel de als gemachtigde door de heer [directeur bij TCP] aangestelde persoon, namens en ten behoeve van TCP B.V. de volgende roerende zaken in ontvangst te hebben genomen (..).

Voor ontvangst van:

1. gegevensdrager met computer files (USB – stick);

2. een mobiele telefoon, HTC, in doos; (zonder oplader)

3. een Blackberry in doos;

4. een sleutel van het kantoor;

5. een Rabobank pas (pasnummer [pasnummer])”

De verklaring is gedateerd 1 augustus 2011 en ondertekend door [office manager & finance assistant bij TCP], office manager & finance assistant (bij TCP).

6.1.9

Bij brief aan [appellant] van 4 november 2011 heeft TCP aanspraak gemaakt op betaling van verbeurde contractuele boetes wegens schending van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. Als reden staat in de brief vermeld dat [appellant] heeft verzuimd de door hem verzonden en ontvangen e-mails aan TCP over te dragen, en dat weliswaar een USB-stick is ingeleverd, doch dat deze geen data bevatte.

6.1.10

Bij brief aan TCP van 19 november 2011 heeft [appellant] aansprakelijkheid van de hand gewezen.

6.2

TCP vordert in dit geding veroordeling van [appellant] tot betaling aan TCP van een bedrag van € 25.000,-- aan verbeurde boete en van een bedrag van de dagelijks verbeurde boete van € 2.500,-- te rekenen vanaf, naar het hof begrijpt, 1 augustus 2011 tot de dag van overdracht, de boetes te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2011 tot de dag der algehele voldoening, tot afgifte van de aan TCP gerelateerde bedrijfs-e-mails op straffe van verbeurte van een boete van € 2.500,-- voor elke dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, en tot vergoeding van de proceskosten.

De kantonrechter heeft de vorderingen van TCP bij vonnis van 12 juli 2012 afgewezen en TCP in de proceskosten veroordeeld. TCP is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

6.3.1

Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat TCP heeft gehandeld in strijd met artikel 6:89 BW door pas ruim drie maanden na het inleveren van de bedrijfseigendommen bij [appellant] te protesteren. Het hof zal eerst deze grief behandelen.

6.3.2

Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen. De bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld.

Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Wat betreft de lengte van de termijn die beschikbaar is voor het van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te verwachten onderzoek is onder meer van belang de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de schuldeiser. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek.

Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, r.o. 4.2.1-4.2.6).

6.3.3

[appellant] heeft zich tegen de vorderingen van TCP onder meer verweerd met de stelling dat hij aan zijn verplichting uit hoofde van artikel 11 heeft voldaan door afgifte op 1 augustus 2011 van een USB-stick met daarop alle toen in zijn bezit zijnde bedrijfs-e-mails. In eerste aanleg heeft hij voorts aangevoerd dat TCP pas drie maanden na de overdracht van de USB-stick, op 4 november 2011, heeft gesteld dat zij de documenten niet op de USB-stick zou hebben aangetroffen (conclusie van antwoord, onder 22 en 35). Het feit dat TCP bij de overdracht van de bedrijfseigendommen op 1 augustus 2011 kennelijk verzuimd heeft om direct te controleren en te verifiëren wat er precies op de USB-stick stond, kan, aldus [appellant], niet voor zijn rekening en risico komen. [appellant] heeft voorts gesteld dat hij de bewuste bedrijfs-e-mails na de overdracht heeft verwijderd van zijn computer en dat hij de mails dus niet meer in zijn bezit heeft. (conclusie van antwoord onder 25 en 27).

In hoger beroep heeft [appellant] nog het volgende gesteld. Circa zes weken nadat TCP de bedrijfseigendommen in ontvangst had genomen, heeft [appellant] alle digitale gegevens die hij middels de USB-stick had overgedragen definitief van zijn computer verwijderd (memorie van antwoord onder 27). Met deze periode heeft [appellant] TCP uitgebreid de tijd gegeven om de bestanden te onderzoeken en eventuele gebreken kenbaar te maken. De inhoud van een USB-stick is eenvoudig in enkele minuten tijd te onderzoeken. Zeker gelet op haar gestelde belang bij de e-mails had het op de weg van TCP gelegen om de inhoud van de USB-stick direct te controleren. Door pas in november 2011 te klagen heeft TCP [appellant] de mogelijkheid ontnomen om de verzochte e-mails nogmaals aan haar ter beschikking te stellen. (memorie van antwoord onder 57-71).

6.3.4

TCP heeft daar tegenover aangevoerd dat zij [appellant] al in maart 2011 heeft gewezen op zijn verplichting de bedrijfs-e-mails ter beschikking te stellen aan TCP, dat partijen in de bewuste periode in verscheidene procedures met elkaar betrokken waren zodat het duidelijk was dat partijen omtrent de arbeidsrelatie met elkaar nog enige tijd contact zouden hebben en dat in die dynamiek drie maanden geen tijdsverloop is dat nadeel bij [appellant] heeft kunnen doen veroorzaken.

6.3.5

Het hof overweegt als volgt.

TCP heeft ter onderbouwing van haar vorderingen erop gewezen dat [appellant] niet zelden besluiten nam die verplichtingen en aansprakelijkheden voor TCP inhielden en dat zijn

e-mails belangrijke bedrijfsinformatie bevatten over overeenkomsten met klanten van TCP. Tussen partijen is niet betwist dat TCP eerst bij brief aan [appellant] van 4 november 2011 heeft gemeld dat de ingeleverde USB-stick geen data bevatte en heeft gesteld dat [appellant] niet heeft voldaan aan de verplichting uit artikel 11 arbeidsovereenkomst. In het licht van het grote belang dat TCP stelt te hebben bij afgifte van de zakelijke e-mailcorrespondentie valt niet in te zien waarom TCP haar klacht dat zij de verlangde gegevens niet van [appellant] heeft ontvangen niet eerder heeft gemeld. In haar e-mail van 11 november 2011 (overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding) stelt [office manager & finance assistant bij TCP] dat zij de op 1 augustus 2011 opgehaalde doos met materialen de volgende dag direct heeft overhandigd aan [directeur bij TCP]. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is door [directeur bij TCP] verklaard dat hij in die bewuste week op vakantie was en dat hij in de week daarna op de USB-stick heeft gekeken en toen heeft geconstateerd dat deze leeg was. Bij de beoordeling kan dus ervan worden uitgegaan dat [directeur bij TCP], in 2011 directeur bij TCP, in ieder geval halverwege de maand augustus 2011 bekend was met het door TCP gestelde gebrek.

6.3.6

Het bij pleidooi door TCP gevoerde verweer dat [appellant] geenszins een duidelijke mededeling heeft gedaan dat de door hem over te dragen USB-stick de bedrijfs-e-mails zou bevatten en dat zij dus niet erop bedacht hoefde te zijn dat zij de stick diende te controleren, faalt. [appellant] heeft in zijn e-mail van 28 juli 2011 immers gemeld dat de over te dragen zaken onder meer betreffen een gegevensdrager met een aantal computerfiles.

6.3.7

[appellant] heeft gesteld dat hij de data circa zes weken na de overdracht op 1 augustus 2011 van zijn computer definitief heeft verwijderd. Dat komt het hof niet onaannemelijk voor en het hof acht dat ook niet onzorgvuldig, gelet op de vertrouwelijkheid van de informatie. Zo heeft ook TCP ter zitting gesteld dat haar belang bij inlevering van de e-mails erin is gelegen dat zij wil voorkomen dat concurrenten de beschikking over deze informatie zouden kunnen krijgen.

6.3.8

Bij het uitblijven van een reactie van TCP spoedig na ontvangst van de USB-stick mocht [appellant] dan ook ervan uitgaan dat hij zijn verplichting tot afgifte van de bedrijfseigendommen van TCP correct was nagekomen. De omstandigheid dat partijen in verschillende procedures verwikkeld waren geraakt, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat [appellant] de gegevens, die hij meende correct te hebben overgedragen, langer diende te bewaren. Doordat [appellant] de gegevens inmiddels van zijn computer had verwijderd, kon hij ze na het protest op 4 november 2011 niet meer alsnog verschaffen. Het is evident dat hij daardoor nadeel heeft ondervonden. Het hof laat dit nadeel van [appellant] in de gegeven omstandigheden zwaarder wegen dan het nadeel dat TCP stelt te lijden als gevolg van het niet kunnen beschikken over belangrijke bedrijfsinformatie en het verval van haar rechten ter zake van de gestelde tekortkoming van [appellant]. Dat [appellant] door het verwijderen van de e-mails van zijn laptop niet alsnog/opnieuw aan zijn verplichting uit hoofde van artikel 11 arbeidsovereenkomst kan voldoen, dient bij gebreke van een tijdig protest naar het oordeel van het hof dan ook voor rekening van TCP te blijven. Dat TCP reeds bij e-mail van 17 maart 2011 heeft gewezen op de verplichting van [appellant] om de bedrijfs-e-mails aan haar ter beschikking te stellen, doet hieraan niet af, nu TCP immers akkoord is gegaan met overdracht van de bedrijfseigendommen op 1 augustus 2011 en het dus erom gaat of TCP na deze datum binnen bekwame tijd heeft gemeld dat bepaalde gegevens ontbraken.

6.3.9

Door TCP is niet gesteld dat het afgeven van een USB-stick met daarop bedrijfsgegevens niet heeft te gelden als “ter beschikking stellen” in de zin van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. TCP heeft in haar toelichting op grieven I en II - gericht tegen het oordeel dat [appellant] met het inleveren van de (bedrijfs)telefoon ook de bewuste bedrijfs-e-mails heeft ingeleverd - betoogd dat het “ter beschikking stellen” diende te geschieden in een vorm waarin TCP permanent gebruik over de e-mails kan hebben en houden. Naar het oordeel van het hof kan hieraan worden voldaan door middel van het afgeven van een USB-stick met daarop opgeslagen gegevens. Vanaf een USB-stick kunnen de data immers ook worden opgeslagen op de server van TCP, welke opslag naar de mening van TCP in ieder geval toereikend was geweest.

6.3.10

Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat het beroep van [appellant] op artikel 6:89 BW slaagt en dat het bestreden oordeel in stand dient te blijven. De kantonrechter is met dit oordeel, anders dan in de toelichting op de grief wordt aangevoerd, niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden, nu het beroep op artikel 6:89 BW reeds in de stellingen van [appellant] in eerste aanleg besloten lag (vgl. hiervoor in 6.3.3). Overigens geldt dat het hoger beroep mede kan dienen ter aanvulling van stellingen, hetgeen [appellant] met een expliciet beroep op artikel 6:89 BW en het door hem gestelde nadeel bestaande in het niet alsnog/opnieuw kunnen afgeven van de bewuste gegevens, in hoger beroep ook heeft gedaan.

6.3.11

Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat op TCP de bewijslast rust van haar stelling dat op de ingeleverde gegevensdragers, waaronder de USB-stick, geen data staan. Dit oordeel is juist, zodat ook deze grief faalt. Grieven I en II behoeven verder niet te worden besproken.

6.3.12

Het falen van de grieven brengt mee dat de vorderingen van TCP niet kunnen worden toegewezen. De door TCP te bewijzen aangeboden stellingen kunnen, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden, zodat het hof aan het bewijsaanbod voorbij gaat.

Nu de kantonrechter de vorderingen van TCP terecht heeft afgewezen, is TCP ook terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld, zodat grief V faalt.

6.4.1

[appellant] heeft in hoger beroep vergoeding gevorderd van zijn werkelijke proceskosten. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat TCP in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv., misbruik heeft gemaakt van procesrecht en onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.

6.4.2

Het hof stelt voorop dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (door het aanspannen van een procedure) pas sprake is, als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012: BV7828).

6.4.3

[appellant] heeft naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat sprake is van evidente ongegrondheid van de door TCP in dit geding ingestelde vorderingen. Ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 21 Rv. heeft [appellant] gesteld dat TCP ten onrechte heeft beweerd dat [appellant] niet heeft gereageerd op de brief van TCP van 4 november 2011 en voorts dat TCP ten onrechte heeft beweerd dat [appellant] (in het kader van een andere procedure tussen partijen) ten overstaan van een raadsheer-commissaris van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft erkend dat hij de e-mails nog niet heeft ingeleverd. Daargelaten dat de door [appellant] overgelegde brief van 19 november 2011 slechts een afwijzing van iedere aansprakelijkheid inhoudt en geen inhoudelijke weerlegging bevat van de door TCP in haar brief van 4 november gestelde schending van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst, levert dit gestelde onjuiste of onvolledige feit niet een dusdanige schending van artikel 21 Rv op dat dit een gevolgtrekking rechtvaardigt als door [appellant] gesteld. De onjuistheid van de bewering van hetgeen door [appellant] in het kader van een andere procedure tussen partijen is gesteld, kan niet uit het (als productie M bij memorie van antwoord overgelegde) proces-verbaal van de bewuste zitting van 16 november 2011 worden afgeleid. [appellant] heeft op dit punt geen bewijs aangeboden.

De omstandigheden dat, zoals [appellant] verder nog heeft gesteld, TCP naar aanleiding van het arbeidsrechtelijk geschil met [appellant] verschillende procedures heeft geïnitieerd dan wel noodzakelijk heeft gemaakt en dat [appellant] met disproportionele advocaatkosten is geconfronteerd, kunnen op zichzelf evenmin leiden tot het oordeel dat het onderhavige geding achterwege had behoren te blijven. Niet is door [appellant] gesteld of toegelicht in welk opzicht bedoelde procedures, waarin andere onderwerpen aan de orde waren, meebrachten dat voor TCP duidelijk moest zijn dat haar stellingen in de onderhavige procedure geen kans van slagen hadden of dat het aanspannen van de onderhavige procedure anderszins onrechtmatig jegens [appellant] is. Voorts geldt dat het beroep op verval van het aan TCP toekomende recht nakoming te vorderen door [appellant] eerst in het kader van deze procedure is gedaan. De brief van 19 november 2011 behelst, zoals hiervoor al aan de orde kwam, geen inhoudelijke betwisting van de onderhavige vordering van TCP.

Dat TCP ter comparitie bezwaar heeft gemaakt tegen behandeling van de onderhavige zaak door de raadsheer-commissaris en de overige raadsheren die arrest hebben gewezen in een andere procedure tussen partijen inzake de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan tenslotte niet ertoe leiden dat de met deze comparitie gemoeide kosten moeten worden aangemerkt als nodeloos te zijn gemaakt in de zin van artikel 237 lid 1 Rv.

6.4.4

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vordering van [appellant] tot vergoeding van de werkelijke proceskosten niet kan worden toegewezen.

6.5

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en TCP veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling wordt, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

7. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt TCP in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 666,-- aan vast recht en op € 4.632,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, C.E.C.J. Ponsioen en P.M. Huijbers-Koopman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.