Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.115.630/01
arrest van 24 december 2013
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R.A. Severijn,
tegen
[SKE] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G. Roffel,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, gewezen vonnis van 30 mei 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – [SKE] – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 670807 CV EXPL 11-4728)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
In r.o. 3.1 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. De relevante feiten houden, verkort weergegeven, het volgende in.
4.1.1.
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1965, is op 14 april 1986 bij [SKE] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van Machinevoerder Verwerking A. In deze functie was [appellant] verantwoordelijk voor een productielijn waarin golfkarton werd verwerkt tot dozen. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO [SKE], als geldend van 1 juli 2008 tot 30 april 2010, hierna: de Cao.
4.1.2.
Op 5 oktober 2006 heeft [appellant] zich ziek gemeld wegens spanningsklachten. [appellant] was tot mei 2007 volledig arbeidsongeschikt en niet in staat aangepaste werkzaamheden te verrichten.
4.1.3.
In juni 2007 heeft [appellant] zijn eigen werkzaamheden 2 tot 3 maal per week hervat gedurende twee uur. Deze werkzaamheden bleken te belastend. [appellant] is vanaf 26 juni 2007 wederom volledig uitgevallen.
4.1.4.
Met ingang van 10 december 2007 is [appellant] aangepaste werkzaamheden gaan verrichten op de afdeling Technische Dienst. In een gesprek tussen partijen op 9 januari 2008 heeft [SKE] aan [appellant] medegedeeld dat deze aangepaste werkzaamheden een tijdelijk karakter hadden en dat een outplacementtraject zou worden opgestart. In gesprekken tussen partijen op 19 maart 2008 en 21 april 2008 is van de zijde van [SKE] nogmaals medegedeeld dat de werkzaamheden binnen de afdeling TD tijdelijk zijn en dat het 2e spoor traject moet worden bewandeld nu [appellant] geen werkzaamheden meer wil en kan verrichten binnen de productie en er binnen het bedrijf van [SKE] geen mogelijkheden zijn voor een aangepaste administratieve baan.
4.1.5.
Op 17 juni 2008 heeft [SKE] een arbeidsdeskundig onderzoek door de ArboUnie laten uitvoeren. In het hiervan opgemaakte arbeidsdeskundig rapport wordt geconcludeerd dat [appellant] niet kan re-integreren in de eigen functie van Machinevoerder Verwerking A omdat de belasting in die functie de belastbaarheid van [appellant] overschrijdt en deze functie evenmin passend is te maken, dat er ook geen functies zijn binnen [SKE] welke tot duurzame re-integratie in passend werk kunnen leiden en dat geadviseerd wordt om met ondersteuning van een reïntegratiebedrijf [appellant] in passend werk bij een andere werkgever te re-integreren.
4.1.6.
In mei 2008 heeft [appellant] een WIA-aanvraag ingediend bij het UWV. Bij beschikking van het UWV van 1 juli 2008 is aan [SKE] een loonsanctie opgelegd van 52 weken in verband met het ontbreken van een aantal met name genoemde stukken met betrekking tot de re-integratie van [appellant]. Op 18 november 2008 heeft [SKE] aan het UWV mededeling gedaan van de omstandigheid dat zij inmiddels de gestelde tekortkomingen had hersteld.
4.1.7.
Bij brief van 11 december 2008 heeft [SKE] bezwaar gemaakt tegen de voortzetting van de aan haar opgelegde loonsanctie. In de rapportage beoordeling re-integratieverslag van 16 december 2008 van het UWV wordt geconcludeerd dat het re-integratieresultaat onvoldoende is, dat de re-integratie inspanningen van [SKE] onvoldoende zijn en dat er geen aanleiding is tot het bekorten van de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting. Op grond van deze rapportage heeft het UWV bij beschikking van 17 februari 2009 beslist dat [SKE] haar tekortkoming in de nakoming van haar re-integratie-verplichten jegens [appellant] nog niet heeft hersteld en dat zij geen reden ziet om de loonsanctie van 52 weken te verkorten op inhoudelijke gronden. Het UWV heeft de loonsanctie in deze beslissing niettemin met 10 weken bekort omdat zij 10 weken te laat was met het afgeven van haar beslissing. De loonsanctie eindigde daarmee op 22 juli 2009 in plaats van 30 september 2009.
4.1.8.
Fourstar Reïntegratie Service B.V. heeft in januari 2008 op verzoek van [SKE] aan [appellant] informatie toegezonden over haar dienstverlening betreffende outplacement. [appellant] heeft de hierbij voorgestelde dienstverlening in de vorm van een outplacement van de hand gewezen vanwege onder meer de noodzaak om de arbeidsverhouding met [SKE] daarbij te moeten beëindigen. Daarna heeft [SKE] bij brief van 30 oktober 2008 aan [appellant] een nieuw voorstel gedaan met betrekking tot een re-integratie 2e spoor door inschakeling van het bureau [HR Solutions] HR Solutions. Tussen dit bureau en [appellant] had reeds op 15 oktober 2008 een kennismakingsgesprek plaatsgevonden. Daarna heeft nog een intakegesprek plaatsgevonden. Voorts heeft [SKE] [appellant] doen weten dat het hem vrij stond zelf een ander re-integratiebureau in te schakelen, indien hij niet in zee wenste te gaan met [HR Solutions] HR Solutions.
4.1.9.
Op 23 februari 2009 heeft [appellant] een deskundigenoordeel (second opinion) bij het UWV aangevraagd ter zake van de juistheid van het arbeidsdeskundigenonderzoek van de ArboUnie van 17 juni 2008. Op 8 mei 2009 heeft het UWV, op basis van een arbeidsdeskundig rapport van 7 mei 2009, geoordeeld dat er vooralsnog geen duurzaam passend werk bij [SKE] beschikbaar is.
4.1.10.
Na van het UWV op 23 november 2009 verkregen ontslagvergunning heeft [SKE] op 10 december 2009 de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd met ingang van 30 april 2010.
4.1.11.
Bij brief van 6 oktober 2009 heeft het UWV [appellant] bericht dat hij niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering nu hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is.
4.2.1.
[appellant] vorderde in eerste aanleg veroordeling van [SKE] tot voldoening van een bedrag aan schadevergoeding van € 239.963,40 bruto wegens kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking en tot betaling van € 7.736,43 bruto aan loon over de periode van 1 oktober 2008 tot en met 22 juli 2009, te vermeerderen met € 618,91 bruto aan vakantietoeslag, en een bedrag van € 2.069,61 ter zake niet genoten vakantie-uren, een en ander met nevenvorderingen.
4.2.2.
De kantonrechter heeft deze vorderingen, met uitzondering van de niet genoten en door [SKE] erkende vakantie-uren, afgewezen. Daarbij overwoog de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsverhouding tussen [appellant] en [SKE] niet kennelijk onredelijk was omdat het zwaartepunt van de verwijtbaarheid aangaande het belemmeren van een voortvarende re-integratie bij [appellant] lag en niet bij [SKE], terwijl ook het niet volledig betalen van loon in de periode van de verlengde loonbetalingsverplichting of het niet aanbieden van scholing geen gegronde verwijten aan het adres van [SKE] vormden. Dat volledige loonbetaling over de periode van de door het UWV verlengde loondoorbetalingsverplichting diende te geschieden, valt niet uit de Cao af te leiden.
4.2.3.
[appellant] is van het vonnis van de kantonrechter tijdig in hoger beroep gekomen. Zijn grieven strekken ertoe het geschil, dat partijen verdeeld houdt, in zijn geheel opnieuw aan het hof voor te leggen (behoudens de vordering ter zake de vakantie-uren die deels is afgewezen). In hoger beroep heeft [appellant] verder zijn eis gewijzigd in die zin dat hij een verklaring voor recht vordert dat de opzegging van de dienstbetrekking door [SKE] met ingang van 30 april 2010 kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW Pro, waarbij hij aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging een bedrag vordert van € 35.000,--. De overige vorderingen, met uitzondering van het toegewezen bedrag aan niet genoten vakantie-uren, heeft hij gehandhaafd.
Kennelijk onredelijke opzegging
4.3.1.
Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid Pro 2, onder b, BW) – waarop [appellant] zich beroept – maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
4.3.2.
Grief III is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. [appellant] bestrijdt dit oordeel met de stelling dat [SKE] (ernstig) is tekortgeschoten in de nakoming van haar re-integratie-verplichtingen, hetgeen wordt uitgewerkt in grief I. Voorts heeft [appellant] in de toelichting op grief III gewezen op de duur van het dienstverband (24 jaar), de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag (45 jaar), de beperkte opleiding van [appellant], zijn eenzijdige werkervaring en de zeer slechte positie van [appellant] op de arbeidsmarkt, mede gelet op de medische beperkingen van [appellant]. [appellant] heeft zich voor de onderbouwing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag verder erop beroepen dat in strijd met de Cao gedurende de loonsanctie slechts 70% van het loon aan hem is uitbetaald. De hierop gerichte grieven II en IV zullen eerst worden behandeld.
Verlaging van het loon vanaf 1 oktober 2008
4.4.1.
Grief II is gericht tegen het oordeel dat [appellant] in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 22 juli 2009 slechts recht had op 70% van zijn loon. In zijn toelichting betoogt [appellant] dat door de onterechte verlaging van het loon de arbeidsverhouding onnodig onder druk is komen te staan, dat [SKE] ook op dit punt heeft gehandeld in strijd met de Cao en is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [appellant], en dat dit dient mee te wegen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. [appellant] verwijst voor de verdere onderbouwing naar de toelichting bij grief IV, welke grief is gericht tegen de afwijzing van de loonvordering van [appellant] over bedoelde periode. [appellant] betoogt in de toelichting op deze grief dat hij gedurende de periode dat de loonsanctie van kracht was eveneens recht had op volledige doorbetaling van zijn loon. Hij beroept zich daartoe op artikel 13A.7, artikel 7.6.3 in verbinding met artikel 7.6.2.b, alsmede artikel 7.8 Cao.
4.4.2.
Het hof stelt voorop dat, zoals de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, in de Cao niet is bepaald dat de aanvulling van het loon tot 100% na de eerste twee ziektejaren gecontinueerd dient te worden in het geval van een loonsanctie. Dat een dergelijke aanspraak (bij wijze van analogie) zou moeten worden afgeleid uit de door [appellant] ingeroepen Cao-bepalingen kan, beoordeeld naar de in hoger beroep niet bestreden uitlegmaatstaf als vermeld in r.o. 3.12 van het vonnis, niet worden aangenomen. [appellant] heeft in ieder geval geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat bedoelde bepalingen – hoewel dit niet uit de formulering volgt – mede zien op de situatie waarin aansluitend op een ziekteperiode van 2 jaar loondoorbetaling aan de werknemer plaatsvindt uit hoofde van een loonsanctie. Een dergelijke uitleg is door [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.4.3.
Voorts geldt dat [appellant] zijn stelling dat hij gedurende zijn re-integratie volwaardige werkzaamheden tegen loonwaarde heeft verricht in hoger beroep onvoldoende heeft toegelicht. [SKE] heeft zich in eerste aanleg en wederom in hoger beroep erop beroepen dat de inhoud en de omvang van het werk van [appellant] geen aanleiding gaven tot een extra aanvulling van het loon nu [appellant] geen volwaardige functie verrichtte maar enkel (tijdelijke) hand- en spandiensten. Dit verweer van [SKE] wordt ondersteund door het rapport van de arbeidsdeskundige van 7 mei 2009 waarin onder “onderzoeksgegevens met betrekking tot werknemer” staat vermeld dat [appellant] aangepast werk heeft gedaan en hand- en spandiensten heeft verricht zoals bijvoorbeeld heftruck rijden. Gelet op het verweer van [SKE] kon [appellant] in hoger beroep in ieder geval niet volstaan met de stelling dat hij in de bewuste periode heeft gewerkt als heftruckchauffeur, maar had hij een meer gedetailleerde en onderbouwde beschrijving dienen te geven van de door hem verrichte werkzaamheden teneinde duidelijk te maken dat het hierbij om de uitoefening van een zelfstandige/volwaardige functie ging. Dit klemt te meer nu in het arbeidsdeskundig onderzoek van de ArboUnie van 17 juni 2008 is geconstateerd dat met dit werk de belastbaarheid van [appellant] overschreden zal worden. [appellant] heeft van zijn stelling ook geen bewijs aangeboden. Dit brengt mee dat niet ervan kan worden uitgegaan dat [appellant] (volledig of gedeeltelijk) werkzaam is gebleven in de eigen of in een andere (lager ingedeelde) functie. Ook het beroep op artikel 7.8 Cao faalt hiermee nu de daarin opgenomen mogelijkheid van dispensatie ziet op een situatie dat een werknemer niet in staat is om in zijn functie, die hij blijft vervullen, volledig te functioneren. Het beroep van [appellant] op de door hem ingeroepen Cao-bepalingen faalt dus.
4.4.4.
Het voorgaande leidt ertoe dat grieven II en IV falen.
Nakoming re-integratie-verplichtingen
4.5.1.
Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter neergelegd in r.o. 3.8 van het vonnis dat het zwaartepunt van de verwijtbaarheid aangaande het belemmeren van een voortvarende re-integratie bij [appellant] ligt. [appellant] betoogt daartoe het volgende. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundig van 16 december 2008 blijkt dat [SKE] niet heeft voldaan aan haar (formele en materiële) re-integratie-verplichtingen. Desondanks verbindt de kantonrechter hieraan geen voor [SKE] nadelige consequenties. De kantonrechter miskent met zijn oordeel dat [appellant] al langere tijd succesvol aan het re-integreren was bij de eigen werkgever in aangepast werk. Zolang daar met succes invulling aan kan worden gegeven, behoeft van een werknemer niet te worden verlangd dat hij deze re-integratie beëindigt en meewerkt aan re-integratie tweede spoor, waarbij nog eens als eis werd gesteld dat het dienstverband met [SKE] diende te eindigen.
Spoor 1
4.5.2.
[appellant] bestrijdt dus ten eerste de verwerping van zijn betoog dat de kennelijke onredelijkheid van het ontslag mede erin is gelegen dat [SKE] in een te vroeg stadium ertoe is overgegaan te trachten [appellant] bij een andere werkgever te re-integreren. Onder verwijzing naar artikel 7:658a BW en (artikel 13A.7.1 en bijlage XII van) de Cao stelt [appellant] dat [SKE] jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om hem zoveel mogelijk te herplaatsen binnen het eigen bedrijf. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat de door [SKE] gecreëerde functie bij de afdeling Technische Dienst, waar [appellant] gedurende ruim 10 maanden heeft gewerkt, structureel gemaakt had kunnen worden en dat [SKE] ervoor had dienen te zorgen dat deze werkplek tot een passende baan werd gemaakt. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat hij vanaf november 2008 tot mei 2009 heeft gewerkt als heftruckchauffeur en dat ook dit een passende functie was met voldoende mogelijkheden voor structurele invulling.
4.5.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] blijvend arbeidsongeschikt is geworden voor de eigen arbeid in de functie van Machinevoerder Verwerking A. Als uitgangspunt geldt in een dergelijke situatie dat de werkgever eerst dient te onderzoeken of er binnen het eigen bedrijf ander passend werk voorhanden is. Als dat niet mogelijk blijkt, dient de werkgever te bevorderen dat de werknemer wordt ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Deze re-integratieverplichtingen van de werkgever zijn neergelegd in artikel 7:658a lid 1 BW. In bijlage XII van de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke Cao staan als protocolafspraken vermeld dat het de intentie is om gedeeltelijk arbeidsongeschikte medewerkers zoveel mogelijk te herplaatsen binnen de eigen werkmaatschappij of binnen andere werkmaatschappijen, en, als dat onmogelijk blijkt, dat met inschakeling van een extern reïntegratiebedrijf tot definitieve externe herplaatsing zal worden overgegaan. Het hof leidt uit deze protocolafspraken geen andere of verdergaande inspanningsverplichtingen van de werkgever af dan de wettelijke verplichtingen die reeds volgen uit artikel 7:658a lid 1 BW. Met zijn grief stelt [appellant] de vraag aan de orde of [SKE] zich voldoende heeft ingespannen om [appellant] in staat te stellen binnen het bedrijf van [SKE] in een andere functie werkzaam te blijven.
4.5.4.
[SKE] heeft zich erop beroepen dat het arbeidsdeskundig onderzoek van de ArboUnie van 17 juni 2008 bevestigt dat een aanpassing van de eigen functie van [appellant] niet tot de mogelijkheden behoorde en dat er binnen [SKE] geen andere duurzaam passende functies voor [appellant] voorhanden waren, en voorts dat deze bevindingen van de ArboUnie zijn bevestigd in het op verzoek van [appellant] door het UWV gegeven deskundigenoordeel van 8 mei 2009.
4.5.5.
Het hof neemt in aanmerking dat in het arbeidsdeskundig rapport van 17 juni 2008 wordt geconcludeerd dat er geen functies zijn binnen [SKE] welke tot duurzame re-integratie in passend werk kunnen leiden en dat geadviseerd wordt om met ondersteuning van een re-integratiebedrijf [appellant] in passend werk bij een andere werkgever te re-integreren.
Het bezwaar van [appellant] dat dit rapport geen oordeel inhoudt over de vraag of de door hem op de afdeling Technische Dienst verrichte arbeid passend is of passend te maken is en dat daar ook geen zelfstandig onderzoek naar is gedaan (mvg, p. 7), onderschrijft het hof niet. Uit het rapport blijkt dat de arbeidsdeskundige in het kader van zijn onderzoek een bezoek aan het bedrijf van [SKE] heeft gebracht en verschillende werkplekken heeft bekeken. Bij de beoordeling van de passendheid van de arbeid is in aanmerking genomen de door de bedrijfsarts opgesteld Functionele Mogelijkheden Lijst, waaruit volgt – hetgeen tussen partijen niet is betwist - dat [appellant] is aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken en waarin geen hoog handelingstempo vereist is. De door [appellant] zelf passend geachte functie van Productie Technisch Werkvoorbereider wordt door de arbeidsdeskundige niet passend geacht omdat met name de belastbaarheid ten aanzien van het persoonlijk functioneren (werken met deadlines en productiepieken) overschreden zal worden. Ten aanzien van het aangepaste werk dat [appellant] bij de afdeling Technische Dienst heeft verricht, oordeelt de arbeidsdeskundige dat dit werk normaal gesproken een taakaspect van de technisch medewerker is dat maar een klein deel van het takenpakket is en dat dit onvoldoende is om structureel een functie mee te vervullen, en verder dat het vereiste opleidingsniveau voor het werk bij deze afdeling (minimaal MTS-opleiding) te ver af staat van het opleidingsniveau van [appellant] waardoor deze functie niet als passend te duiden is. Ook de heftruckwerkzaamheden bij de afdeling expeditie zijn naar het oordeel van de arbeidsdeskundige niet passend, onder meer omdat sprake is van werken met deadlines en productiepieken en de werkbelasting niet gelijkmatig is. Ten aanzien van de ondersteunende kantoorfuncties (personeelsmanagement, financiële administratie) wordt in het rapport tenslotte nog geoordeeld dat de daarvoor benodigde opleidingen (op minimaal MBO-niveau) niet in redelijke tijd te verwerven zijn zodat dit geen optie is.
4.5.6.
Gelet op het bezoek dat de arbeidsdeskundige aan het bedrijf van [SKE] heeft gebracht en de in het rapport opgenomen beoordeling van de geschiktheid van verschillende mogelijke functies in het licht van de door de bedrijfsarts opgestelde FML, volgt het hof [appellant] niet in zijn stellingen dat de arbeidsdeskundige geen oordeel zou hebben gegeven over de mogelijkheden van passend werk binnen [SKE] en daarnaar geen zelfstandig onderzoek zou hebben gedaan. Ten aanzien van het aangepaste werk dat [appellant] bij de afdeling Technische Dienst heeft verricht, heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat dit maar een klein deel van het takenpakket vormt en mitsdien onvoldoende is om structureel een functie mee te vervullen, en voorts dat het opleidingsniveau voor het werk bij deze afdeling te ver af staat van het opleidingsniveau van [appellant]. [appellant] heeft deze bevindingen van de arbeidsdeskundige onvoldoende gemotiveerd bestreden. De enkele omstandigheden dat [appellant] 10 maanden bij deze afdeling werkzaam is geweest en dat hij na zijn vertrek is opgevolgd door een andere werknemer, brengen niet mee dat niet van de juistheid van de bevindingen de arbeidsdeskundige kan worden uitgaan. In het bijzonder heeft [appellant] niet weersproken dat hij maar een klein deel van het takenpakket voor zijn rekening nam en voorts heeft [appellant] niets gesteld over de omvang van de werkzaamheden die zijn opvolger verrichtte. Dat, zoals [appellant] in eerste aanleg nog heeft gesteld (cvr onder 13), op de afdeling Technische Dienst meerdere mensen werken zonder een MTS-diploma maar wel met een ruime werkervaring, laat onverlet dat een volwaardige functie op deze afdeling naar het oordeel van de arbeidsdeskundige zou leiden tot een overschrijding van de belastbaarheid van [appellant]. [appellant] heeft het rapport niet anderszins bestreden.
4.5.7.
[appellant] heeft voor zijn stelling dat de functie van heftruckchauffeur een passende functie was met voldoende mogelijkheden voor structurele invulling, verwezen naar pag. 3 van de rapportage van de arbeidsdeskundige van 7 mei 2009, behorend bij het deskundigenoordeel van het UWV van 8 mei 2009.
Het hof heeft in deze rapportage geen steun kunnen vinden voor bedoelde stelling van [appellant]. Op genoemde pagina staat onder “gesprek met de werkgever” vermeld dat het werk bij de afdeling expeditie als heftruckchauffeur zal vervallen door outsourcing en het zonder menselijke tussenkomst aanleveren van te vervoeren producten. Dat deze functie tot duurzame re-integratie kon leiden kan, mede gelet op het oordeel hierover in het arbeidsdeskundig rapport van 17 juni 2008 (vermeld hiervoor in 4.5.5), dan ook niet worden aangenomen.
Het rapport van 7 mei 2009 bevestigt verder de eerdere bevindingen van de ArboUnie dat de functie bij de technische dienst tijdelijk is en dat de functie van Productie Technisch Werkvoorbereider leidt tot een overschrijding van de belastbaarheid van [appellant]. Voorts volgt uit dit rapport dat ook is gekeken naar de mogelijkheden binnen een andere vestiging van [SKE] ([vestigingsplaats]) en dat is vastgesteld dat het beschikbare werk aldaar op termijn vergelijkbaar belastend zal worden. De conclusie in het rapport luidt dat bij de werkgever vooralsnog geen duurzaam passend werk beschikbaar is te stellen. [appellant] heeft de juistheid van de bevindingen van dit rapport verder niet bestreden.
4.5.8.
Gelet op het voorgaande bestaat er naar het oordeel van het hof geen aanleiding om niet van de juistheid van de bevindingen in de rapportages van 17 juni 2008 en 7 mei 2009 te kunnen uitgaan. [appellant] heeft geen andere (deskundigen)gegevens overgelegd die deze bevindingen weerleggen en heeft verder ook geen bewijs aangeboden. Het hof gaat dan ook ervan uit dat er voor [appellant] geen mogelijkheden waren om duurzaam te re-integreren binnen het bedrijf van [SKE].
Hetgeen [appellant] nog heeft aangevoerd over het onvoldoende aanbieden door [SKE] van scholing leidt niet tot een ander oordeel. Uit de rapportage van 17 juni 2008 volgt dat de vereiste opleidingen niet binnen redelijke termijn te realiseren zijn. Voorts volgt uit de rapportages dat het met de benodigde scholing te bereiken resultaat niet kan leiden tot de uitoefening van een volwaardige functie binnen [SKE] (in verband met overschrijding van de belastbaarheid van [appellant]) en dus niet zou kunnen leiden tot duurzame re-integratie. [appellant] heeft ook niet toegelicht welke (andere) scholingsmogelijkheden [SKE] hem had moeten aanbieden om wel duurzaam te kunnen re-integreren. Tenslotte volgt ook uit de beslissing houdende ontslagvergunning dat scholing niet tot duurzame herplaatsing binnen [SKE] kon leiden.
Ook de stellingen van [appellant] over het onvoldoende gelegenheid krijgen voor het solliciteren op interne vacatures zijn in het licht van het voorgaande onvoldoende door hem toegelicht om tot een ander oordeel over de re-integratieinspanningen van [SKE] te kunnen leiden. In het bijzonder is door [appellant] niet toegelicht dat het om functies ging die zijn belastbaarheid niet zouden overschrijden en die, gelet op zijn ervaring en opleiding, passend waren.
4.5.9.
Nu duurzame re-integratie binnen het bedrijf van [SKE] niet mogelijk was, ook niet in de functies die [appellant] zelf op het oog had, kan niet geoordeeld worden dat [SKE] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichting om [appellant] zoveel mogelijk te herplaatsen binnen het eigen bedrijf en ten onrechte dan wel te vroeg is gaan inzetten op het spoor 2-traject.
Spoor 2
4.5.10.
[appellant] heeft tegen het bestreden oordeel voorts aangevoerd dat in het kader van de re-integratie tweede spoor als voorwaarde werd gesteld dat het dienstverband met [SKE] diende te eindigen. [SKE] heeft in haar reactie op grief I (mva onder 20-30) een uitgebreide toelichting gegeven op het verloop van het spoor 2-traject. Haar stellingen komen, samengevat, erop neer dat [appellant] zich niet coöperatief heeft opgesteld in het kader van het spoor 2-traject, nu hij niet wenste samen te werken met de door [SKE] aangedragen re-integratiebureaus en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid zelf een re-integratiebureau voor het spoor 2-traject aan te dragen. [SKE] heeft de door [appellant] bedoelde voorwaarde van beëindiging van het dienstverband niet betwist.
4.5.11.
Het hof begrijpt de grief, mede in het licht van het verweer van [SKE], aldus dat [appellant] daarmee tevens betoogt dat, gelet op de in het kader van de re-integratie tweede spoor gestelde voorwaarde, hem niet verweten kan worden dat hij niet zijn medewerking heeft verleend aan het spoor 2-traject.
4.5.12.
Tussen partijen is niet betwist dat, zoals ook blijkt uit het door Fourstar Reïntegratie Service B.V. aan [appellant] opgestuurde informatiepakket (prod. 2, cvr), de werkwijze van dit re-integratie-bureau is dat de bewuste werknemer voor de duur van maximaal één jaar bij dit bureau in dienst treedt onder gelijktijdige beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijk werkgever. Een dergelijke voorwaarde werd kennelijk ook gesteld door [HR Solutions] HR Solutions, althans dat een dergelijke voorwaarde ook in die relatie gold, wordt door [appellant] gesteld (vgl. punt 24 cvr) en is verder niet door [SKE] betwist.
4.5.13.
Het hof stelt voorop dat van een werknemer ten aanzien van wie duidelijk is dat re-integratie binnen het eigen bedrijf van de werkgever niet mogelijk is, mag worden verwacht dat hij zich zoveel mogelijk inspant om te re-integreren bij een ander bedrijf en ingaat op redelijke voorstellen van de werkgever om een duurzame re-integratie te bevorderen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:629 lid 12 in Pro verbinding met artikel 7:658a lid 4 BW kan van de werknemer evenwel niet (zonder meer) worden verlangd dat hij daarbij akkoord gaat met een (directe) beëindiging van het dienstverband. Niet kan daarom worden aangenomen dat sprake was van een redelijk voorstel van [SKE] waarop [appellant] ten onrechte niet is ingegaan. Dat [appellant] zelf niet een alternatief bureau heeft aangedragen, doet hieraan naar het oordeel van het hof niet af, gelet op de actieve inspanningsplicht die in dit verband op de werkgever rust. Nu [SKE] niet heeft gesteld dat zij [appellant] ook anderszins actief heeft ondersteund bij het zoeken naar passend werk bij een ander bedrijf, kan niet worden aangenomen dat het zwaartepunt van de verwijtbaarheid aangaande het belemmeren van een voortvarende re-integratie bij [appellant] heeft gelegen. Naar het oordeel van het hof moet op grond van de beschikbare gegevens ervan worden uitgegaan dat het [SKE] is die niet adequaat aan haar re-integratie-verplichtingen als neergelegd in artikel 7:658a lid 1 BW heeft voldaan. Dit volgt reeds uit de rapportage van de arbeidsdeskundige van het UWV van 16 december 2008 en voorts uit de daarop gegronde beschikking van het UWV van 17 februari 2009. Uit deze deskundigengegevens, vermeld hiervoor in 4.1.7, volgt dat de opgelegde loonsanctie is gehandhaafd op de grond dat [SKE] haar tekortkoming in de nakoming van haar re-integratieplichten jegens [appellant] nog niet heeft hersteld. De bekorting van de loonsanctie heeft uitsluitend om formele redenen plaatsgevonden. Verder neemt het hof in aanmerking dat de ontslagvergunning blijkens de beslissing van het UWV van 23 november 2009 is verstrekt op de grond dat, samengevat, voldoende aannemelijk is dat duurzame re-integratie van [appellant] binnen het eigen bedrijf van [SKE] niet mogelijk is. In het aan deze beslissing ten grondslag liggende advies van de arbeidsdeskundige van 19 oktober 2009 staat vermeld dat voor herplaatsing nodig is dat het spoor 2-traject daadwerkelijk tot uitvoering komt en dat de omstandigheid dat het spoor 2-traject tot dan toe nog geen resultaat heeft opgeleverd niet aan de werknemer is te wijten. Daarbij heeft de betreffende arbeidsdeskundige Nijenhuis nog gewag gemaakt van het feit dat volgens [appellant] door de werkgever de voorwaarde was gesteld dat [appellant] ontslag diende te nemen, dat deze voorwaarde volgens [SKE] mogelijk niet meer zou gelden, maar dat de betrokken medewerkers van P&O niet meer in dienst waren bij [SKE]. Die onduidelijkheid (in het rapport van Nijenhuis betiteld als communicatiestoornissen) dient naar het oordeel van het hof voor rekening van [SKE] te blijven.
4.5.14.
Het voorgaande brengt mee dat grief I slaagt.
Alle omstandigheden van het geval waaronder lengte dienstverband, leeftijd [appellant] en positie op de arbeidsmarkt
4.6.1.
Met grief III bestrijdt [appellant] de conclusie van de kantonrechter dat de stellingen van [appellant] niet het oordeel wettigen dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Volgens [appellant] zijn de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van [SKE] bij de beëindiging van het dienstverband en had [SKE] hem niet zonder een passende vergoeding mogen ontslaan.
4.6.2.
Het hof oordeelt als volgt met betrekking tot de vraag of het ontslag, gelet op de nadelige gevolgen voor [appellant], kennelijk onredelijk moet worden geoordeeld. Voorop kan worden gesteld dat de noodzaak van het aan [appellant] gegeven ontslag bij gebrek aan verdere mogelijkheden bij [SKE] wegens diens arbeidsongeschiktheid voldoende vaststaat.
Bij de beoordeling is verder van belang dat niet is gebleken dat [SKE] een verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid van [appellant]. Voorts is in hoger beroep niet bestreden de vaststelling in r.o. 3.5 van het vonnis dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] geen verband houdt met het werk dat hij bij [SKE] verrichtte. Aan [appellant] is gedurende 2 jaar 100% van zijn loon doorbetaald en is in aansluiting daarop nog gedurende ruim 9 maanden 70% van zijn loon doorbetaald. Door [appellant] is niet toegelicht welke inspanningen hij van zijn kant heeft verricht om passende arbeid bij een ander bedrijf te vinden en welke initiatieven hij daartoe zelf heeft ondernomen. Het hof laat evenwel zwaar wegen dat ervan moet worden uitgegaan dat [SKE] tekort is geschoten in het voldoen aan haar re-integratie-verplichtingen in het kader van spoor 2. Dit klemt te meer nu voorts door [SKE] niet is weersproken dat [appellant] een zeer slechte positie op de arbeidsmarkt heeft door zijn geringe opleiding, eenzijdige werkervaring en (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Gelet op de kwetsbare positie waarin [appellant] zich bevond, kon [SKE], mede ook gelet op de duur van het dienstverband, bij gebreke van adequate re-integratie-inspanningen van haar zijde, de arbeidsovereenkomst met [appellant] naar het oordeel van het hof niet opzeggen zonder tevens een financiële vergoeding aan te bieden teneinde de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te verzachten. Weliswaar bestond er geen zekerheid dat een adequate aanpak in het kader van een begeleiding in spoor 2 zou leiden tot een baan met een vergelijkbaar inkomen aansluitend aan het dienstverband met [SKE], maar het is vooral de kans die [appellant] daardoor is misgelopen, wat [SKE] kan worden verweten.
4.6.3.
Op grond van het vorenoverwogene slaagt ook grief III.
Schadevergoeding
4.7.1.
Gelet op het voorgaande dient het hof te bepalen welke vergoeding aan [appellant] ten laste van [SKE] dient te worden toegewezen.
4.7.2.
Het hof stelt daarbij voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7:681, eerste lid, BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing.
Het hof stelt verder voorop, dat op grond van artikel 6:97 BW Pro de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.
4.7.3.
[appellant] vorderde in eerste aanleg een bedrag van € 239.963,40 bruto aan schadevergoeding. In hoger beroep heeft hij zijn vordering verminderd tot een bedrag van € 35.000,-- bruto. [appellant] heeft dit bedrag in hoger beroep inzichtelijk gemaakt door middel van een berekening (memorie van grieven, p. 16-18). Hij gaat daarbij uit van het door hem bij [SKE] laatstgenoten salaris van € 2.877,52 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag en vaste ploegentoeslag) en een WW-duur van 27 maanden. Uitgaande van een verwachte werkloosheidsduur van 462 dagen (ruim 15 maanden) heeft [appellant] zijn schade (bestaande in het verschil tussen zijn laatstgenoten salaris en de WW-uitkering) over de eerste 15 maanden van de WW-periode berekend op een bedrag € 12.661,14 bruto. Uitgaande van een kans van 52% dat [appellant] daarna nog werkloos blijft, heeft [appellant] zijn schade over de resterende WW-periode berekend op een bedrag van € 5.386,74 bruto derhalve in totaal € 18.047,80. Daarnaast heeft [appellant] erop gewezen dat hij na de periode van zijn WW-uitkering zal terugvallen op bijstandsniveau, terwijl hij voorts nog pensioenschade heeft. Het bedrag van € 35.000,-- omvat voorts een bedrag van € 5.000,-- aan immateriële schade.
4.7.4.
Bij de bepaling van de aan [appellant] toekomende schadevergoeding neemt het hof in aanmerking de hiervoor in 4.6.2 vermelde omstandigheden, waaronder, aan de zijde van [appellant], de duur van het dienstverband en de zeer slechte positie op de arbeidsmarkt, en, aan de zijde van [SKE], dat niet is gebleken dat van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] [SKE] een verwijt kan worden gemaakt. Wel is [SKE] tekortgeschoten in haar re-integratieverplichtingen in het kader van het spoor 2-traject. Met betrekking tot de aard en de ernst van dit tekortschieten van [SKE], neemt het hof het volgende in aanmerking. [appellant] gaat kennelijk ervan uit dat hij, indien [SKE] op juiste wijze toepassing had gegeven aan haar re-integratieverplichting in het kader van spoor 2, een vergelijkbare baan en het daarmee samenhangende inkomen zou hebben kunnen verwerven. Het hof stelt vast dat [appellant] daaromtrent weinig tot niets heeft aangevoerd, zodat het hof die aldus gemiste kans naar eigen inzicht dient te betrekken bij de vast te stellen vergoeding. Wel heeft [appellant] uitsluitend voor de eerste 15 maanden van zijn werkloosheidsuitkering voor dat uitgangspunt gekozen, terwijl hij voor de periode nadien is uitgegaan van de kans op werk, zoals berekend op basis van de berekeningsmethode van het Hugo Sinzheimer Instituut. Het hof sluit zich aan bij de door [appellant] aldus gekozen aanpak van de begroting van de schade, die door [SKE] niet is bestreden, en vertaalt het verwijt aan [SKE] in een schadevergoeding van € 18.047,80 bruto. Het meerdere zal het hof niet toewijzen nu de periode van 27 maanden werkloosheid in dit geval moet worden beschouwd als de periode die redelijkerwijs nog geraakt wordt door het aan [SKE] gemaakte verwijt en [appellant] de door hem gestelde pensioenschade voorts niet heeft gespecificeerd en ook niet heeft gesteld om wat voor bedrag het hierbij zou gaan. Het hof zal de schadevergoeding bij deze stand van zaken vaststellen op het door [appellant] aan aanvulling op de werkloosheidsuitkering gevorderde bedrag.
4.7.5.
[appellant] heeft voorts een vergoeding voor immateriële schade gevorderd. De onderbouwing ervan is gelegen in de omstandigheden dat hij zich na een dienstverband van ruim 20 jaar afgedankt en aan de kant gezet voelt en dat hij dat tot op heden niet goed kan verwerken. Naar het oordeel van het hof zijn deze grondslagen onvoldoende om op grond van het bepaalde in artikel 6:106 lid Pro 1, onder b, BW voor schadevergoeding in aanmerking te komen. Nog daargelaten dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] kennelijk is gelegen in zijn persoon, maar in ieder geval niet in een handelen of nalaten van [SKE], valt een psychisch onbehagen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan te merken als een aantasting in de persoon. Dat [SKE] een verwijt valt te maken over de aanpak van de re-integratie is eveneens onvoldoende om dat handelen/nalaten aan te merken als een aantasting in de persoon.
4.8.
[appellant] heeft de door hem gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 1.500,-- noch in eerste aanleg noch in hoger beroep onderbouwd. Het hof zal deze vordering daarom afwijzen.
Slotsom
4.9.
Het slagen van grieven I en III brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Voorts zal worden toegewezen een bedrag van € 18.047,80 bruto wegens kennelijke onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking, te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente vanaf 1 juli 2011, zijnde de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening.
4.10.
Het slagen van grieven I en III brengt voorts mee dat, nu [appellant] overwegend in het gelijk is gesteld, hij in eerste aanleg ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten. De daarop gerichte grief V slaagt. Het hof zal [SKE] veroordelen in de kosten van de beide instanties, waarbij het salaris gemachtigde aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg zal worden begroot op een bedrag van € 1.600,--. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart de opzegging van de dienstbetrekking met [appellant] door [SKE] met ingang van 30 april 2010 kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW Pro;
veroordeelt [SKE] tot betaling aan [appellant] van een bedrag aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van € 18.047,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening,
veroordeelt [SKE] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 516,81 aan verschotten en op € 1.600,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 1.614,64 aan verschotten en op € 894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
wijst af de vorderingen voor het overige;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M. van Ham en C.E.C.J. Ponsioen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2013.