ECLI:NL:GHSHE:2013:BY8580 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Schadevergoeding wegens onrechtmatige weigering milieuver...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Zaaknummer HD 200.088.603/01

arrest van 15 januari 2013

In de zaak van

Provincie Noord-Brabant,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr.drs. J.H. Geerdink te Den Haag,

tegen

Afvalstoffen Terminal Moerdijk BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

Op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 6 juni 2007, 16 juli 2008 en 9 maart 2011 tussen principaal appellante - de Provincie - als gedaagde en principaal geïntimeerde - ATM - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 128720/HA ZA 05-1507)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven met 21 producties heeft de Provincie 23 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot primair de vordering van ATM af te wijzen en subsidiair de vordering van ATM voor een veel lager bedrag toe te wijzen met (onder vermeerdering van eis) veroordeling van ATM tot betaling van de kosten voor het uitbrengen van het deskundigenbericht, de kosten voor het rapport van prof. [professor] en de proceskosten in beide instanties, alles met wettelijke rente.

2.2. Bij memorie van antwoord met 11 producties heeft ATM de grieven bestreden. Voorts heeft ATM incidenteel appel ingesteld, daarin vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover de vordering van ATM voor de gevolgschade is afgewezen met toewijzing van die gevolgschade alsnog. Voorts heeft zij haar eis vermeerderd, en geconcludeerd tot bekrachtiging van deze vonnissen voor het overige, met veroordeling van de Provincie in de kosten van beide instanties.

2.3. De Provincie heeft in incidenteel appel geantwoord en haar eis in principaal appel an-dermaal vermeerderd.

2.4. Partijen hebben hun zaak op 6 september 2012 doen bepleiten, de Provincie door Mr. J.H. Geerdink en ATM door mr. P. Rens. De advocaten van beide partijen hebben ge-pleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter voorbereiding op het pleidooi heeft de Provincie per H12 formulier van 13 augustus 2012 een akte overlegging producties met pro-ductie 25 (een declaratie van prof. [professor]) in het geding gebracht. ATM heeft per H12 formulier van 10 augustus 2012 productie AH41 (een verklaring van [controller bij ATM]) ingediend.

2.5. Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op de stukken die door de Provincie zijn overgelegd ten behoeve van het pleidooi.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling

In principaal en incidenteel appel

4.1. Vast staande feiten en administratieve procesgang

4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.2. ATM exploiteert in [vestigingsplaats] een inrichting voor het be- en verwerken van (gevaarlijke) afvalstoffen. ATM verwerkt onder meer verfafval en gebruikte chemicali-enverpakkingen (hierna samen: verfafval). In 1994 verkreeg ATM een vergunning op grond van de Wet Milieubeheer (hierna: milieuvergunning) voor de verwerking van verfafval in een verfbehandelingsinstallatie (hierna: VBI). In die VBI werd het verfafval geshredderd, gespoeld en gewassen. Het na terugwinning van metaal resterende afval werd afgevoerd om door derden te worden verbrand. In 1996 verkreeg ATM een milieuvergunning om dat rest-afval verder te verwerken in de in 1997 in gebruik genomen thermische drooginstallatie (TDI) ofwel pyrolyse-installatie (hierna: de pyro). De pyro werd niet alleen gebruikt voor het restafval afkomstig uit de VBI, maar ook voor het restafval dat afkomstig was uit andere installaties van ATM voor de verwerking van slib en voor waterzuivering. Partijen doelen met interne afvalstromen op dit restafval afkomstig uit de eigen installaties van ATM en met externe afvalstromen op afval zoals dat rechtstreeks ter verwerking in de pyro door de klan-ten van ATM wordt aangeleverd.

4.1.3. In 1996 en 1997 waren er diverse incidenten met de VBI, waaronder explosies en branden. ATM besloot daarom de pyro zodanig aan te passen dat het externe verfafval rechtstreeks in de pyro kon worden verwerkt, zonder eerst in de VBI te worden voorbewerkt. In de bestaande milieuvergunning was voorzien in een regeling voor proeven. ATM vroeg en verkreeg uiteindelijk toestemming van Gedeputeerde Staten van de Provincie (hierna: GS) voor proefnemingen bestaande uit drie fasen. ATM startte in mei 1999 met de proeven, waarbij zij een deel van het aan haar aangeboden verfafval in de VBI bleef voorbewerken en een deel rechtstreeks in de pyro verwerkte. ATM bouwde een tweede pyro, die in december 1999 werd opgeleverd. Eind 1999/begin 2000 stopte ATM helemaal met de voorbewerking in de VBI, die buiten gebruik werd gesteld. Het testen van de tweede pyro betekende dat al snel de maximale hoeveelheid afval was bereikt, die in de tweede fase van de proefnemingen rechtstreeks in de pyro mocht worden verwerkt. In maart 2000 stopte ATM daarom tijdelijk met de proeven. Omdat zij de VBI niet opnieuw in gebruik nam, betekende dit dat ATM vanaf dit moment in het geheel geen verfafval verwerkte (de andere interne afvalstromen afkomstig van de slibverwerking en de waterzuivering bleef ATM wel in de pyro verwer-ken).

4.1.4. ATM vroeg toestemming om de tweede fase van de proeven te mogen uitbrei-den, maar die toestemming werd op 7 april 2000 geweigerd.

4.1.5. Het uitvallen van de verwerkingscapaciteit bij ATM leverde een stagnatie op bij de verwerking van verfafval in Nederland. Op 4 juli 2000 vond daarover een bespreking plaats op het toenmalige Ministerie van VROM, waarbij onder meer vertegenwoordigers van het Ministerie, de Provincie, diverse afvalverwerkers en diverse afvalinzamelaars aanwezig waren. Besproken werd dat het probleem zou zijn opgelost indien een inmiddels door ATM ingediend verzoek om een voorlopige voorziening zou worden gehonoreerd. Indien die voor-lopige voorziening zou worden geweigerd, werd de voorkeur gegeven aan een oplossing waarbij het aangeboden afval werd opgeslagen totdat ATM een milieuvergunning zou heb-ben verkregen voor het rechtstreeks verwerken van extern verfafval in de pyro. Alternatieve oplossing was het tijdelijk geven van toestemming voor het exporteren van verfafval naar het buitenland, zodat het door buitenlandse bedrijven zou kunnen worden verwerkt. Export werd tot dat moment feitelijk nooit door het Ministerie van VROM toegestaan, omdat er in Neder-land voldoende verwerkingscapaciteit was.

4.1.6. De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hier-na: de Voorzitter) schorste op 21 juli 2000 het besluit van 7 april 2000 en besliste dat ATM werd geacht toestemming te hebben voor de voortzetting van de tweede fase van de proeven. ATM begon hierna weer met de verwerking van verfafval rechtstreeks in de pyro bij wijze van proef. Bij beslissing van GS van 7 november 2000 werd alsnog toestemming verleend voor de voortzetting van de tweede fase tot uiterlijk 21 november 2000 en voor de derde fase van de proeven tot uiterlijk 21 mei 2001.

4.1.7. Op 2 mei 2000 had ATM een nieuwe milieuvergunning en andere noodzakelijke vergunningen aangevraagd, maar eind augustus 2000 was gebleken dat die aanvragen niet compleet waren en derhalve niet in behandeling konden worden genomen. Op 2 januari 2001 diende ATM nieuwe aanvragen in voor het verwerken van zowel interne als externe afval-stromen in de pyro, alsmede voor andere aanpassingen binnen haar inrichting.

4.1.8. Op 2 april 2001 diende ATM bij GS een verzoek in om de verwerking van verf-afval rechtstreeks in de pyro tijdelijk te gedogen. Dat verzoek werd bij brief van 16 mei 2001 van de Provincie afgewezen, onder aankondiging dat bestuursrechtelijke maatregelen zouden worden genomen indien ATM de verwerking van verfafval in de pyro niet met ingang van 22 mei 2001 zou beëindigen. ATM staakte daarop na afloop van de proeven de verwerking van verfafval in de pyro. Zij nam de VBI niet opnieuw in gebruik. De Voorzitter heeft een door ATM ingediend verzoek om een voorlopige voorziening op 1 juni 2001 als kennelijk onge-grond afgewezen, omdat de brief van 16 mei 2001 niet als een besluit in de zin van art. 1:3 eerste Pro lid Awb kan worden aangemerkt.

4.1.9. Na de beëindiging van de verwerking van verfafval in de pyro ontstond opnieuw stagnatie in de verfafvalverwerking in Nederland. Op enig moment in 2001 besloot het voormalig Ministerie van VROM om alsnog toestemming te geven voor de export van verf-afval. ATM exporteerde daarna het door haar klanten aangeboden verfafval.

4.1.10. Voor het verlenen van een milieuvergunning was een verklaring van geen be-denkingen (vvgb) van de toenmalige Minister van VROM nodig. Uit het ontwerp-vvgb bleek dat de Minister bedenkingen had tegen de verwerking van interne en externe reststromen. Daarbij heeft de Minister bezwaren geuit tegen de samenstelling en het storten van het residu dat na de verwerking van verfafval in de pyro resteerde. Bij brief van 20 augustus 2001 heeft ATM voorgesteld om in de milieuvergunning bepaalde sturingsvoorschriften op te nemen. In de definitieve vvgb van 4 maart 2002 werden diverse bedenkingen geuit onder meer tegen het verlenen van de vergunning voor het be- en verwerken van gevaarlijke stoffen in de pyro. In de op 26 maart 2002 door GS verleende milieuvergunning werd de vergunning voor het rechtstreeks verwerken van verfafval in de pyro en het in werking houden van de pyro ten behoeve van de verwerking van interne en externe afvalstromen geweigerd. De VBI werd niet opnieuw in gebruik genomen door ATM.

4.1.11. Op 21 mei 2002 stelde ATM beroep in tegen de weigering en diende zij een verzoek in om voorlopige voorzieningen te treffen voor de verwerking van zowel interne als externe afvalstromen in de pyro. Op 12 augustus 2002 schorste de Voorzitter tot 1 juli 2003, of zoveel eerder als uitspraak zou zijn gedaan in de bodemprocedure, het besluit van 26 maart 2002 voor zover daarin het in werking houden van de pyro ten behoeve van de ver-werking van interne afvalstromen - ATM had het verzoek met betrekking tot de externe af-valstromen ingetrokken - werd geweigerd.

4.1.12. Op 26 februari 2003 vernietigde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna de Afdeling) het besluit van 26 maart 2002. De afdeling oordeelde dat het besluit inzake de weigering van de vergunning onzorgvuldig was voorbereid, omdat de mo-gelijkheid van sturingsvoorschriften niet in overweging was genomen. Op 30 juni 2003 volg-de een nieuwe vvgb, waarin dit keer werd geconcludeerd dat de gevraagde vergunning kon worden verleend indien daaraan sturingsvoorschriften zouden worden verbonden. Op 8 juli 2003 verleenden Gedeputeerde Staten een milieuvergunning voor het verwerken van interne en externe afvalstromen, waaraan sturingsvoorschriften werden verbonden. Na afloop van de beroepstermijn heeft ATM op 26 augustus 2003 de verwerking van externe afvalstromen in de pyro hervat.

4.1.13. Voor de bouw van de tweede pyro was nog geen bouwvergunning verleend. De gemeente Moerdijk heeft bij brief van 30 januari 2002 aan ATM meegedeeld dat zij had geconstateerd dat de tweede pyro zonder bouwvergunning was gebouwd, dat die in principe te vergunnen was, dat dit echter nog niet mogelijk was omdat de tweede pyro niet in de be-staande milieuvergunning was opgenomen, en dat ATM daarom pas een bouwvergunning voor de tweede pyro kon aanvragen na het verlenen van de nieuwe milieuvergunning. Bij brief van 18 oktober 2005 heeft de gemeente aan de Provincie bevestigd dat er nog geen bouwvergunning voor de tweede pyro was aangevraagd of verleend. Op 25 april 2006 heeft ATM alsnog een aanvraag voor de bouwvergunning van de tweede pyro ingediend. De bouwvergunning werd op 29 juni 2006 verleend.

4.1.14. In opdracht van ATM is door KPMG op 1 december 2004 een Rapport van Be-vindingen opgesteld, waarin KPMG een begroting heeft gemaakt van de door ATM geleden bedrijfsschade door het (vernietigde) besluit van GS van 26 maart 2002, waarin de milieu-vergunning voor het rechtstreeks verwerken van verfafval in de pyro en het in werking hou-den van de pyro ten behoeve van de verwerking van interne afvalstromen werd geweigerd. Dit rapport is bij brief van 3 december 2004 door de aandeelhouder van ATM, Shanks Ne-derland B.V. (hierna: Shanks), aan GS toegestuurd.

4.1.15. Op 13 april 2005 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de heer [verte-genwoordiger van Shanks] van Shanks en GS. GS heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van aansprakelijkheid van de Provincie.

4.2. Procesgang

4.2.1. Bij dagvaarding van 14 juni 2005 heeft ATM de Provincie gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Bij dagvaarding en bij conclusie na deskundigenbericht tevens houdende wijziging van eis, heeft ATM primair een verklaring voor recht gevorderd dat de Provincie onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld met veroordeling van de Provincie tot betaling van een bedrag van € 12.900.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 maart 2002, althans de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening en een bedrag van € 74.665,73, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van voldoening. Subsidiair heeft ATM een verklaring voor recht ge-vorderd dat de Provincie onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld met veroordeling van de Provincie tot vergoeding van de door ATM ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Provincie geleden schade en alsnog te lijden schade, op te maken bij staat. Daarnaast heeft ATM de veroordeling van de Provincie gevorderd in de kosten van het geding.

4.2.2. Aan deze vordering heeft ATM ten grondslag gelegd dat de aansprakelijkheid van de Provincie is komen vast te staan door de uitspraak van de Afdeling van 26 februari 2003, waarin de Afdeling het weigeringsbesluit van 26 maart 2002 van GS heeft vernietigd. Op grond daarvan is de Provincie gehouden de door ATM geleden en nog te lijden schade te vergoeden, aldus ATM. De schade bestaat volgens ATM uit de bedrijfsschade die is ontstaan door het niet mogen verwerken van extern afval in de periode van 7 mei 2002 tot 26 augustus 2003 (de stilstandperiode) en de gevolgschade die is geleden in de periode van 26 augustus 2003 tot en met 30 juni 2005 (de herstelperiode). De Provincie heeft de vorderingen van ATM betwist en daartoe onder meer de aansprakelijkheid, het causaal verband en de hoogte van de schade betwist.

4.2.3. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 juni 2007 geoordeeld dat de Provincie onrechtmatig jegens ATM heeft gehandeld door op 26 maart 2002 de gevraagde milieuver-gunning te weigeren. Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat er sprake is van een cau-saal verband tussen de genoemde onrechtmatige handeling van de Provincie en de schade die ontstaan is in de zogenaamde stilstandperiode van 7 mei 2002 tot en met 26 augustus 2003, op grond waarvan de Provincie gehouden is ATM de veroorzaakte schade over deze periode te vergoeden. Daarnaast heeft de rechtbank partijen opgedragen de hoeveelheid extern verf-afval die ATM in de stilstandperiode had kunnen verwerken in onderling overleg te schatten, dan wel zich uit te laten over te benoemen deskundigen en nadere informatie gevraagd aan partijen inzake de herstelperiode en de buitengebruikstelling van de VBI.

4.2.4. Bij vonnis van 16 juli 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de Pro-vincie te vergoeden schade beperkt is tot de stilstandperiode, omdat niet is gesteld of geble-ken dat de omstandigheid dat de herstelperiode later heeft plaatsgevonden tot extra schade voor ATM heeft geleid. De rechtbank heeft het beroep van de Provincie op "eigen schuld" in verband met de buitengebruikstelling van de VBI verworpen, omdat de Provincie onvol-doende weerspreekt dat de VBI onveilig was. Daarnaast heeft de rechtbank een deskundi-genbericht bevolen en prof. Dr. J. Joling RA en de heer O. Opzitter RA benoemd tot deskun-digen. De rechtbank heeft vier vragen aan genoemde deskundigen voorgelegd betreffende de hoeveelheid extern verfafval dat feitelijk is verwerkt in de periode voor en na de stilstandpe-riode, een schatting van de hoeveelheid die ATM in de stilstandperiode had kunnen verwer-ken en een berekening van de omzet die ATM zou hebben behaald met de verwerking van de geschatte hoeveelheid verfafval.

4.2.5. De deskundigen hebben een deskundigenbericht opgesteld, waarbij zij de hoe-veelheid extern verfafval die ATM in de stilstandperiode in de pyro had kunnen verwerken hebben ingeschat op afgerond 32.885 Mtn. Door de deskundigen is de schade berekend op € 6,8 miljoen en is de vervolgschade berekend op € 4,7 miljoen.

4.2.6. Bij eindvonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens ATM en de Provincie veroordeeld tot beta-ling van een schadevergoeding van € 6,7 miljoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2002 tot de dag van betaling. Daarnaast heeft de rechtbank de Provincie veroor-deeld tot betaling van een bedrag van € 66.774, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van betaling voor buitengerechtelijke kosten en de Provincie veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat er een onder-scheid kan worden gemaakt tussen drie verschillende perioden waarin door ATM schade is geleden wegens de onrechtmatige daad van de Provincie, namelijk:

- Periode 1: van 7 mei 2002 tot het einde van de hypothetische herstelperiode, in welke periode ATM zonder de onrechtmatige daad gelet op het noodzakelijk herstel minder ex-tern verfafval dan gebruikelijk zou hebben verwerkt, maar als gevolg van de onrechtma-tige daad helemaal geen extern verfafval heeft kunnen verwerken;

- Periode 2: van het einde van de hypothetische herstelperiode tot en met 26 augustus 2003, in welke periode ATM zonder onrechtmatige daad op volle sterkte zou hebben ge-draaid, maar als gevolg van de onrechtmatige daad helemaal geen extern verfafval heeft kunnen verwerken;

- Periode 3: van 26 augustus 2003 tot het einde van de feitelijke herstelperiode, in welke periode ATM zonder de onrechtmatige daad op volle sterkte zou hebben gedraaid, maar als gevolg van de onrechtmatige daad gelet op het noodzakelijke herstel minder extern verfafval dan gebruikelijk heeft verwerkt.

4.2.7. Omdat de rechtbank in het tussenvonnis van 16 juli 2008 reeds had geoordeeld dat de omstandigheid dat de herstelperiode later heeft plaatsgevonden niet tot extra schade heeft geleid voor ATM, heeft de rechtbank ter vereenvoudiging van de schadebegroting de perioden 1 en 3 samengevoegd tot een periode waarin op volle sterkte zou zijn gedraaid.

4.2.8. De rechtbank heeft de bezwaren van de Provincie tegen de door de deskundigen geschatte hoeveelheid verfafval die ATM had kunnen verwerken in de stilstandperiode en de door de deskundigen berekende schade verworpen en heeft deze berekende schade - op een afrondingsfout na - overgenomen. Met betrekking tot de door de deskundigen berekende gevolgschade heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de door de rechtbank gekozen wijze van schadebegroting voortvloeit dat van gevolgschade in de periode na 26 augustus 2003 alleen sprake kan zijn indien het herstel als gevolg van de onrechtmatige daad langer zou hebben gevergd dan in de situatie zonder onrechtmatige daad, dan wel indien er sprake is van extra schade doordat de herstelperiode later is gestart. In het tussenvonnis van 16 juli 2008 had de rechtbank reeds vastgesteld dat daarvan geen sprake is en dat een goede procesorde verhin-dert dat ATM op de intrekking van het door haar ingenomen standpunt, dat het herstel zon-der onrechtmatige daad sneller zou zijn verlopen, terug komt.

4.3. De Provincie is tijdig in hoger beroep gekomen van de bestreden vonnissen.

4.4. Vermeerderingen van eis

4.4.1. ATM heeft haar eis vermeerderd, zulks in verband met haar grief 5. Het gaat om een rekenfout. De Provincie heeft geen processueel bezwaar gemaakt tegen deze vermeerde-ring van eis en erkent dat er een fout is gemaakt. Mitsdien kan deze vermeerderde eis in be-handeling worden genomen.

4.4.2. De Provincie heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens ver-meerdering van eis, haar eis vermeerderd met de veroordeling van ATM tot restitutie van het bedrag dat de Provincie op grond van het eindvonnis van 9 maart 2011 aan ATM heeft vol-daan, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling, en met de veroordeling van ATM tot betaling van de kosten van prof. [professor] die gemaakt zijn voor het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.

4.4.3. Bij pleidooi heeft ATM bezwaar geuit tegen deze eisvermeerdering en daarbij verwezen naar uitspraken van de Hoge Raad en het hof Amsterdam.

4.4.4. De vordering tot terugbetaling vloeit voort uit de vordering van de memorie van grieven van de Provincie, omdat daarin de vernietiging van het eindvonnis van 9 maart 2011 wordt gevorderd, op grond waarvan de betaling van de Provincie aan ATM heeft plaatsge-vonden. De kosten voor de werkzaamheden van prof. [professor] tijdens de procedure in hoger beroep konden door de Provincie niet bij memorie van grieven worden gevorderd, omdat deze kosten pas daarna zijn gemaakt. Ook vloeit deze vordering voort uit de vordering van de Provincie bij memorie van grieven, omdat de Provincie daarin ook de kosten voor het rapport van prof. [professor] heeft gevorderd.

Het hof zal daarom voorbij gaan aan de bezwaren van ATM en acht de genoemde eisver-meerderingen toelaatbaar.

In principaal appel

4.5. De grieven in het principaal appel

4.5.1. Grief 1 is gericht tegen het door de rechtbank aangenomen oorzakelijk verband tussen de vernietigde vergunning en de door ATM gestelde schade. Grief 1 ziet daarbij in het bijzonder op het ontbreken van een bouwvergunning.

4.5.2. Grief 2 heeft eveneens betrekking op het ontbreken van oorzakelijk verband en is tevens gericht tegen het oordeel omtrent de door de rechtbank vastgestelde aanvang en duur van de stilstandperiode. De grief betreft ook de andere door ATM in haar beroepschrift van 25 mei 2002 bestreden voorschriften.

4.5.3. Ook grief 3 heeft betrekking op het oorzakelijk verband en betrekt daarbij de mogelijkheid van export.

4.5.4. Grief 4 heeft eveneens betrekking op het oorzakelijk verband, doch is tevens gericht op de wijze van schadebegroting, omdat de deskundigen niet zijn uitgegaan van wat - de vernietigde vergunning weggedacht - ATM zou hebben omgezet, doch hebben gekeken naar wat ATM had kunnen omzetten.

4.5.5. Grief 5 heeft betrekking op de mogelijkheden voor ATM om de schade te beper-ken door niet, zoals ATM heeft gedaan, haar verzoek om een voorlopige voorziening te be-perken tot interne afvalstromen.

4.5.6. Grieven 6 en 7 betreffen de door de Provincie aan ATM verweten eigen schuld, doordat ATM zich zelf in een onmogelijke situatie heeft gebracht door de VBI te sluiten terwijl daarvoor nog geen adequate vervanging was.

4.5.7. Grief 8 heeft betrekking op het besluit om een onderzoek door deskundigen te doen uitvoeren, hetgeen volgens de Provincie niet nodig was omdat in het dossier voldoende aanknopingspunten zaten in de vorm van een begroting van de verwachte omzet in de scha-deperiode. In dat verband vult de Provincie haar vordering aan met een vordering tot betaling door ATM van alle proceskosten, waaronder de kosten van de deskundigenberichten en het rapport van prof. [professor].

4.5.8. Grieven 9 en 10 zien op de vraagstelling aan de deskundigen.

4.5.9. Grieven 11 tot en met 22 zijn alle gericht tegen de inhoud van het deskundigen-bericht en de gevolgtrekkingen welke de rechtbank daaraan heeft verbonden.

Daarvan heeft grief 12 betrekking op aanvang en eind van de referentieperioden. Grief 14 behelst voor een groot deel dezelfde materie als grief 8, en dat geldt ook voor grief 16. Grief 15 ziet op een rekenfout.

4.5.10. Grief 17 heeft betrekking op diverse aspecten van de schadeberekening, mede in het licht van de kritiek van prof. [professor]; zie hierna. Grief 18 heeft betrekking op de ont-wikkeling van de markt en van het marktaandeel van ATM, alles mede in het licht van gege-vens van SenterNovem.

Grief 19 betreft de opbrengst per Mtn en grief 20 de vaste kosten. Grief 21 ziet op gevolg-schade. Grieven 11, 13 en 22 zijn meer in algemene bewoordingen gestelde grieven tegen het deskundigenrapport.

4.5.11. Grief 23 ziet op diverse nevenvorderingen en het dictum. Bovendien doet de Provincie een bewijsaanbod.

4.6. De grieven in het incidenteel appel

4.6.1. Grief 1 appel ziet op de snelheid van herstel en op de rol van export in dat ver-band.

4.6.2. Grieven 2, 3 en 4 zien eveneens op de vordering tot vergoeding van schade over de herstelperiode en op de snelheid van herstel in de feitelijke situatie, vergeleken met de hypothetische situatie welke zich zou hebben voorgedaan als in maart 2002 vergunning zou zijn verleend.

4.6.3. Grief 5 en de vermeerdering van eis met € 177.400,-- hebben betrekking op een rekenfout in het deskundigenrapport.

4.7. Grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel (causaal verband)

4.7.1. De vraag die in de eerste plaats voor ligt is of er sprake is van een condicio sine qua non verband tussen het ten onrechte weigeren van de milieuvergunning door de Provin-cie en het niet verwerken van extern verfafval door ATM in de stilstandperiode.

4.7.2. Een aantal van de onderwerpen welke de Provincie met grieven 1 tot en met 4 heeft aangesneden, komt vanzelf aan de orde bij de verderop te bespreken berekening van de schade.

4.8. Grief 1in het principaal appel

4.8.1. De Provincie stelt dat ATM gedurende de stilstandperiode hoe dan ook geen extern afval in de pyro had mogen, en dus had kunnen verwerken, omdat zij pas op 29 juni 2006 over een bouwvergunning beschikte. Volgens art. 20.8 WM trad de milieuvergunning pas in werking als er een bouwvergunning was verleend.

4.8.2. De Provincie heeft als prod. 18 bij conclusie van antwoord overgelegd een brief van de Gemeente Moerdijk van 30 januari 2002, waarin wordt gerelateerd dat bij een contro-le is gebleken dat een aantal gebouwen zonder vergunning is gebouwd. Object 14 betreft de "tweede geplaatste pyro inclusief de daarbij behorende staalconstructies". In dat verband wordt bepaald:

"Deze installatie inclusief de stalen onderconstructie is in principe te vergunnen. Maar vanwege de wettelijke coördinatie tussen bouwen en milieu is het op dit mo-ment niet mogelijk. In de huidige milieuwetgeving is deze tweede pyro niet opgeno-men, in de nieuwe conceptaanvraag wel, maar hier is nog geen besluit over genomen waardoor het voor ons nog niet mogelijk is om een bouwvergunning te verlenen voor deze tweede pyro. Zodra de definitieve milieuvergunning is ingediend (waarin deze tweede pyro) is opgenomen, kán de aanvraag bouwvergunning worden ingediend. Niet eerder".

Vervolgens wordt vermeld:

"Wij stellen u in de gelegenheid om vóór 26 februari 2002 voor de diverse gebouwen en/of objecten zoals hierboven bedoeld (punten 4, 8, 9 en 11) [hof: dus niet object 14!] de aanvragen om bouwvergunning in te dienen …"

4.8.3. De geldende systematiek houdt in dat eerst de milieuvergunning aangevraagd en verleend moet worden, dat pas na verlening van de milieuvergunning de bouwvergunning kan worden aangevraagd, en dat de milieuvergunning pas in werking treedt nadat ook de bouwvergunning is verleend.

4.8.4. Enerzijds merkt het hof op dat in weerwil van deze beschrijving de pyro feitelijk reeds vanaf 1999 gereed (en in werking) was, en dat - naar ATM onweersproken heeft ge-steld - geen enkele overheid in het ontbreken van een bouwvergunning en/of in het, vanwege het ontbreken van een bouwvergunning tevens ontbreken van een in werking getreden mili-euvergunning, aanleiding heeft gezien tot handhavend optreden. Voorts moet worden opge-merkt dat het blijkbaar om een betrekkelijke formaliteit ging, naar ook blijkt uit het gegeven dat in 2006 tussen aanvraag en verlening van de bouwvergunning slechts twee maanden zijn verstreken.

4.8.5. Anderzijds moet met de brief van 30 januari 2002, dus reeds vóór het moment waarop de milieuvergunning verleend had behoren te zijn (in maart 2002) voor ATM duide-lijk zijn geweest dat een bouwvergunning een noodzakelijke voorwaarde was. Zij heeft daar-in echter kennelijk geen aanleiding gezien, ook niet in juli/augustus 2003 nadat het besluit houdende weigering van de milieuvergunning was geschorst en haar alsnog een milieuver-gunning was verleend, om zodra mogelijk de bouwvergunning aan te vragen.

4.8.6. Gelet op het gegeven dat ATM niet reeds in 2003, doch eerst in 2006 de bouw-vergunning aanvroeg, bestaat geen zekerheid dat indien de vergunning in maart 2002 zou zijn verleend, zij dat toen aanstonds wèl zou hebben gedaan.

Doch dat zulks niet met zekerheid valt na te gaan komt voor risico van de Provincie, nu de onmogelijkheid zulks na te gaan het gevolg is van een situatie waarvoor de Provincie ver-antwoordelijk is. Bovendien zou, als de milieuvergunning in maart 2002 was verleend, de brief van 30 januari 2002 nog zo vers in het geheugen hebben gelegen dat het geenszins uit-gesloten zijn geweest dat ATM daaraan consequenties zou hebben verbonden.

4.8.7. Voorts heeft te gelden dat aangenomen moet worden dat de snelheid waarmee in 2006 de bouwvergunning werd verleend, ook in 2002 zou hebben gegolden. Dan zou ATM twee maanden na aanvraag over de bouwvergunning hebben beschikt waarmee de milieuver-gunning in werking zou zijn getreden.

4.8.8. Het getuigt van realiteitszin dat de rechtbank overwoog dat ATM de pyro, on-danks het ontbreken van een (wegens het ontbreken van een bouwvergunning) in werking getreden milieuvergunning, naar verwachting in gebruik zou hebben genomen, net zoals ATM dat anderhalf jaar later feitelijk ook heeft gedaan.

4.8.9. De Provincie stelt dat de rechtbank aldus het handelen van ATM in strijd met de wet zou sanctioneren, zulks terwijl schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoe-ding in aanmerking komt.

4.8.10. Het in dit verband door de Provincie gehuldigde uitgangspunt is in beginsel juist. Ervan uitgaande echter (overeenkomstig het hiervoor overwogene) dat ATM in 2002, ware haar de milieuvergunning aanstonds verleend, op het eerst mogelijke tijdstip de bouwver-gunning had aangevraagd, en dat de gemeente even snel als zij in 2006 deed de bouwver-gunningaanvrage zou hebben afgewerkt, dan zou er per saldo sprake zijn geweest van een zo korte spanne tijds waarin ATM inderdaad (formeel gezien) zonder in werking getreden ver-gunning en dus in strijd met de wet handelde, dat het bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel zonder meer voor de hand ligt dat de gemeente, net zo min als zij deed tussen 2003 en 2006, niet handhavend zou hebben opgetreden, doch het in werking zijn zou hebben ge-doogd. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat aan de zijde van ATM sprake is van een niet-rechtmatig belang dat niet voor bescherming in aanmerking komt. En voor zo-ver de Provincie mocht menen dat het voorgaande van onbewezen vooronderstellingen uit gaat heeft - zoals overwogen - te gelden dat het het handelen van de Provincie is geweest welke maakt dat daaromtrent geen zekerheid verkregen kan worden, en dat bij gebreke van zodanige zekerheid het aanvaardbaar is om te veronderstellen dat de betrokken overheden in de hypothetische situatie in 2002 hetzelfde zouden hebben gedaan als zij later in de periode 2003-2006 feitelijk hebben gedaan.

4.8.11. Grief 1 faalt.

4.9. Grief 2 in het principaal appel

4.9.1. De Provincie stelt dat de schade tot 12 augustus 2002 in ieder geval niet in cau-saal verband staat tot de onrechtmatige daad van de Provincie, omdat ATM op 21 mei 2002 een verzoek tot voorlopige voorzieningen had ingediend bij de voorzitter van de Afdeling, hetgeen op grond van art. 20.3 lid 1 WM tot gevolg zou hebben gehad dat ook al zou de mi-lieuvergunning wel op 26 maart 2002 zijn verleend, deze toch pas op 12 augustus 2002 van kracht zou zijn geworden.

4.9.2. Het gaat bij dit alles om het volgende.

Het besluit dat door de Afdeling werd vernietigd dateerde van 26 maart 2002. Als de Provin-cie op 26 maart 2002 een besluit had genomen met een inhoud zoals die blijkens de uitspraak van de Afdeling genomen had moeten worden, dan zou dat besluit op 7 mei 2002 onherroe-pelijk zijn geworden.

De milieuvergunning was echter geweigerd en daarom had ATM op 21 mei 2002 niet alleen beroep ingesteld, maar ook om een voorlopige voorziening in verband met de pyro verzocht.

Er was echter nog een groot aantal andere voorschriften in het aangevallen besluit van 26 maart 2002 waartegen het beroepschrift en het verzoek houdende het treffen van voorlopige voorzieningen zich richtte. Kennelijk, aldus de Provincie, vond ATM die andere voorschrif-ten ook heel bezwaarlijk. Een aantal van die voorschriften is weliswaar met de uitspraak van de Afdeling vernietigd, doch voor een aantal van die voorschriften geldt dat deze in stand zijn gebleven.

In het wettelijk systeem, art. 20.3 WM, wordt een besluit niet van kracht vooraleer op een besluit houdende voorlopige voorzieningen is beslist.

Nu ATM, kennelijk, niet alleen de pyro kwestie, maar ook een aantal andere - na de uit-spraak van de Afdeling: in stand gebleven - voorschriften belangrijk genoeg vond om in het kader van een verzoek houdende voorlopige voorzieningen aan de Voorzitter van de Afde-ling voor te leggen, moet het ervoor gehouden worden dat ATM in gelijke zin had gehandeld - en dus om voorlopige voorzieningen zou hebben verzocht - als de milieuvergunning voor de pyro op 26 maart 2002 wel zou zijn verleend, doch ook die voorschriften welke uiteinde-lijk in stand zijn gebleven, in het besluit van 26 maart 2002 zouden zijn opgenomen. Ook dan, aldus de Provincie, zou ATM dus om voorlopige voorzieningen hebben verzocht, ook dan had dat tot augustus 2002 geduurd, en ook dan was dus pas de milieuvergunning eerst in augustus 2002 in werking getreden. Het daardoor ontstane uitstel was dus geen gevolg van een onrechtmatige daad van de Provincie.

4.9.3. ATM stelt hier tegenover dat de pyro voor haar verreweg het belangrijkste was. Ook al waren er andere voorschriften waartegen zij bezwaar had, waaronder de voorschriften ter zake waarvan haar bezwaren ongegrond of niet ontvankelijk zijn verklaard, zij zou - als de vergunning voor de pyro was verleend - nooit het risico van verdere vertraging hebben willen lopen en in dat geval de nadelen, samenhangende met de overige voorschriften waar-tegen zij bedenkingen had, voor lief hebben genomen.

4.9.4. Ook hiervoor geldt - evenals is overwogen in r.o. 4.8.10 - dat het het optreden van de Provincie is geweest dat ertoe heeft geleid dat niet met zekerheid gezegd kan worden hoe ATM gehandeld zou hebben als de milieuvergunning voor de pyro in maart 2002 zou zijn verleend.

En anders dan in r.o. 4.8.10 is overwogen ten aanzien van de vraag of de gemeente in dàt geval in 2002 hetzelfde zou hebben gehandeld als zij later feitelijk heeft gedaan, heeft hier te gelden dat de vraag of ATM anders zou hebben gehandeld dan zij feitelijk heeft gedaan be-antwoord zou moeten worden tegen een wezenlijk andere achtergrond, bestaande in het ge-geven dat ATM feitelijk heeft gehandeld in een situatie waarin een milieuvergunning voor de pyro niet was verleend, terwijl zij in het hypothetische geval zou hebben gehandeld in een situatie waarin de milieuvergunning voor de pyro wel zou zijn verleend.

4.9.5. Onjuist is dus dat zou moeten worden uitgegaan van de veronderstelling dat, ook als de milieuvergunning voor de pyro op 26 maart 2002 zou zijn verleend, ATM op 21 mei 2002 een verzoek houdende voorlopige voorziening zou hebben gericht tot de Voorzitter van de Afdeling, met als gevolg dat die milieuvergunning dan eerst op 12 augustus 2002 onher-roepelijk zou zijn geworden.

Grief 2 faalt.

4.10. Grief 3 in het principaal appel

4.10.1. Deze grief heeft betrekking op de vraag in hoeverre de exportmogelijkheden, mede in verband met de daarbij te realiseren opbrengsten, aan de conclusie in de weg kan staan dat er sprake is van oorzakelijk verband.

4.10.2. In dit verband moet onderscheid worden gemaakt tussen export die heeft plaats-gevonden, en export welke plaats had kunnen vinden, maar als gevolg van door ATM zelf gemaakte keuzes niet heeft plaats gevonden.

4.10.3. In het eerste geval gaan de vragen naar het bestaan van schade en het bestaan van oorzakelijk verband van die schade en het schadevoorval grotendeels in elkaar op. Als ATM feitelijk met export een even groot (of hoger) resultaat heeft gerealiseerd als met ver-werking binnen haar bedrijf, rekening houdende met alle kosten, gerealiseerd had kunnen worden, is er in zoverre geen sprake van schade en dus ook niet van oorzakelijk verband met het schadevoorval. Het hof zal dit aspect niet hier bespreken, daar dit vanzelf aan de orde komt bij de vergelijking van het hypothetische met het feitelijke resultaat; zie r.o. 4.23.7 e.v.

4.10.4. In het tweede in r.o. 4.10.2 bedoelde geval vertoont het beroep van de Provincie op het ontbreken van oorzakelijk verband aspecten van een beroep op haar stelling dat ATM onvoldoende heeft gedaan om haar schade te beperken.

4.10.5. De Provincie stelt dat ATM dient te bewijzen dat verwerking van afval in het buitenland duurder zou zijn geweest en dus geen reële optie was.

ATM stelt dat zij naar vermogen afval in het buitenland heeft laten verwerken en dat de re-sultaten daarvan door de deskundigen zijn meegenomen.

4.10.6. Naar 's hofs oordeel rusten stelplicht en bewijslast in dit geval op de Provincie, niet op ATM. Dat er oorzakelijk verband bestaat tussen stilstand en omzetverlies (en daar-mee winstderving) kan naar ervaringsregels als uitgangspunt worden gehanteerd. Indien de Provincie meent dat er geen sprake is van oorzakelijk verband doordat ATM onvoldoende haar schade had beperkt waar dat wel mogelijk is, dient zij daartoe voldoende concrete en voor bewijs vatbare feiten te stellen. Dat is achterwege gebleven. Met name is gesteld noch gebleken dat voor ATM meer reële mogelijkheden bestonden om afval te exporteren dan zij feitelijk heeft gedaan.

Grief 3 faalt.

4.11. Grief 4 in het principaal appel

4.11.1. Het verwijt dat de Provincie in verband met deze grief aan de deskundigen en de rechtbank maakt komt ook in andere grieven aan de orde.

4.11.2. De Provincie stelt dat de deskundigen de schade hebben berekend op een onjuis-te grondslag. Zij hadden de schade zoveel mogelijk concreet dienen te berekenen, door de feitelijke omzet te vergelijken met de hypothetische omzet, het schadevoorval weggedacht. Volgens de Provincie hebben de deskundigen echter niet bezien welke omzet ATM zou heb-ben gemaakt in de schadeperiode, maar welke omzet ATM had kunnen maken.

ATM merkt hier tegenover op dat - wat er ook zij van de door de deskundigen in het voet-spoor van de rechtbank gebezigde woordkeuze - de deskundigen feitelijk ook precies datgene hebben gedaan wat zij volgens de Provincie hadden moeten doen. De deskundigen, aldus ATM, hebben niet gekeken naar wat ATM theoretisch, gelet op haar productiecapaciteit en zo meer, had kunnen omzetten, maar hebben de hypothetische omzet afgeleid door vergelij-king met feitelijke omzetten, gerealiseerd in bepaalde referentieperioden.

4.11.3. Het hof deelt weliswaar het door de Provincie omschreven uitgangspunt ten aan-zien van de wijze waarop de schade dient te worden berekend, doch de feitelijke constatering van ATM is juist. Niet blijkt dat de deskundigen feitelijk enig ander uitgangspunt hebben gehanteerd dan het uitgangspunt dat ook volgens de Provincie gehanteerd had moeten wor-den. Wat ATM "zou hebben" omgezet komt op hetzelfde neer als wat ATM "redelijkerwijs had kunnen omzetten". Of zij daarbij de juiste referentieperioden hebben gehanteerd is een andere vraag, welke verderop aan de orde komt. Doch grief 4 faalt, en evenzo alle andere grieven waaraan eenzelfde onjuiste aanname omtrent het feitelijk door de deskundigen ge-hanteerde uitgangspunt ten grondslag ligt (grief 10, toelichting onder 4.5.1-15, grief 13, toe-lichting onder 4.6.12; grief 14, toelichting 4.6.16-17).

4.12. Grief 5 in het principaal appel (schadebeperkingsplicht)

4.12.1. Het hof verwijst naar r.o. 4.1.11. Op 21 mei 2002 stelde ATM niet alleen beroep in tegen de weigering van 26 maart 2002, maar verzocht zij tevens om voorlopige voorzie-ningen te treffen voor de verwerking van zowel interne als externe afvalstromen in de pyro.

Op 2 juli 2002 vond een behandeling van dat verzoek plaats ten overstaan van de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak. De behandeling is toen geschorst en voortgezet op 23 juli 2002. Dat resulteerde in de voorlopige voorziening van 12 augustus 2002. Daarbij wer-den enkel voorzieningen getroffen in verband met de verwerking van interne afvalstromen; ATM had het verzoek, voor zoveel betrekking hebbende op externe afvalstromen, ingetrok-ken.

4.12.2. De Provincie stelt dat ATM daarmee onvoldoende haar schade heeft beperkt. Anders dan ATM stelde was volgens de Provincie een verzoek tot het treffen van voorzie-ningen ten aanzien van - ook - de externe afvalstromen niet bij voorbaat kansloos; eerder was dit immers ook toegewezen.

4.12.3. ATM stelt daar (zie onder meer de pleitnota van haar advocaat van 12 september 2006) tegenover:

a) dat zij uit de uitlatingen van de Voorzitter mocht afleiden dat zo'n verzoek voor wat betreft de verwerking van externe afvalstromen kansloos ("een brug te ver") was;

b) dat ATM toen aan de Provincie heeft verzocht of deze dan zolang verwerking van ook externe afvalstromen wilde gedogen, maar dat de Provincie daartoe niet bereid was;

c) dat naar aanleiding van de schorsing van de behandeling door de Voorzitter de Pro-vincie had laten weten wel bereid te zijn de verwerking van interne afvalstromen te vergunnen, mits ATM aan een groot aantal bijkomende voorschriften zou voldoen, hetgeen voor ATM onwerkbaar en onaanvaardbaar was, terwijl een groot aantal van die voorschriften ook niets met de verwerking te maken had;

d) dat de Voorzitter bij zijn uiteindelijk voorlopige voorziening houdende het toestaan van verwerking van interne afvalstromen weliswaar enkele bijkomende voorwaarden heeft gesteld, doch veel minder dan de Provincie wenste af te dwingen, zodat ATM terecht niet op het voorstel van de Provincie was ingegaan;

e) dat vergelijking met de eerdere situatie (toen de Voorzitter wèl voorzieningen had getroffen, welke het mogelijk maakten ook externe afvalstromen te verwerken) mank gaat, reeds omdat er destijds voor de Voorzitter een rechtsgrond voorhanden was voor het toestaan van verwerking van externe afvalstromen, namelijk in de vorm van proefnemingen, hetgeen echter in de tijd waarom het nu ging niet meer aan de orde was daar de fase van proefnemingen was afgerond.

4.12.4. De Provincie heeft niet gemotiveerd betwist dat (zoals hiervoor sub a) opgeno-men) door de Voorzitter bij gelegenheid van de eerste behandeling dusdanige uitlatingen zijn gedaan dat ATM daaruit mocht begrijpen dat een verzoek tot het treffen van voorzieningen ten behoeve van de verwerking van externe afvalstromen geredelijk geen kans zou maken.

De door ATM onder b, c en d genoemde feiten en omstandigheden zijn door de Provincie niet, althans niet gemotiveerd betwist.

Op het sub e) omschreven argument van ATM heeft de Provincie als haar standpunt herhaald dat de Voorzitter, net als deze eerder had gedaan, ook nu weer een voorlopige voorziening, mede ten behoeve van de verwerking van externe afvalstromen had kunnen treffen. De Pro-vincie heeft in dat verband verwezen naar een aantal uitspraken van voorzieningenrechters, die in uiteenlopende gevallen aanleiding hadden gezien om besluiten houdende weigering van een vergunning te schorsen en te bepalen dat gedurende enige tijd gehandeld diende te worden als ware er een vergunning verleend; in samenhang met het gegeven dat ATM in de bodemprocedure gelijk heeft gekregen zou een voorlopige voorziening geenszins van kans op succes zijn ontbloot, aldus de Provincie. Daarbij doet het niet ter zake dat het bij een des-betreffend aan de Voorzitter gericht verzoek, anders dan voorheen, niet meer om proefne-mingen ging.

Daarmee is de Provincie evenwel naar 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd ingegaan op de stelling van ATM dat het gegeven dat het destijds nog om proefnemingen ging, de Voor-zitter van een geschikte grondslag voor het treffen van een voorlopige voorziening voorzag, welke grondslag thans niet meer voorhanden was.

4.12.5. Dat ATM haar schade onvoldoende zou hebben beperkt kan dus niet worden gezegd. In tegendeel had de Provincie de schade kunnen beperken door op het verzoek om verwerking van (ook) externe afvalstromen te gedogen in te gaan, doch de Provincie was daartoe niet bereid. Ook daarom kan zij ATM niet verwijten haar schade onvoldoende te hebben beperkt. Grief 5 faalt.

4.13. Grieven 6 en 7 in het principaal appel ("eigen schild")

4.13.1. Zoals in de opsomming van vaststaande feiten naar voren is gekomen, had ATM voorheen een VBI in gebruik, welke zij echter in 1999/2000 buiten gebruik heeft gesteld.

4.13.2. De overwegingen van de rechtbank houden, kort gezegd, in dat het verwijt van de Provincie dat ATM de VBI prematuur buiten gebruik heeft gesteld en aldus zelf de situa-tie heeft gecreëerd waarin zij - wegens het ontbreken van een nieuwe vergunning - geen afval meer kon verwerken, diende te worden verworpen. Grief 6 houdt in dat de rechtbank de aard en strekking van het door de Provincie aan ATM gemaakte verwijt heeft miskend.

4.13.3. De rechtsoverwegingen 4.21 en 4.22 van het tussenvonnis van 6 juni 2007 en de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 van het tussenvonnis van 16 juli 2008 lijken erop te wijzen dat de rechtbank het door de Provincie op "eigen schuld" van ATM gedane beroep vooral heeft beschouwd als een beroep op het gegeven dat ATM onvoldoende aan een schadebeper-kingsplicht zou hebben voldaan.

4.13.4. Terecht merkt de Provincie op dat de rechtbank daarmee de strekking van het desbetreffende verweer van de Provincie lijkt te hebben miskend. Weliswaar is het niet on-gebruikelijk - zoals ook de Provincie deed - de kwestie welke bestreken wordt met art. 6:101 BW Pro aan te merken als een beroep op "eigen schuld", doch zulks kan het zicht benemen op het gegeven dat het primair om een causaliteitsverweer gaat, en zo heeft de Provincie haar verweer in eerste aanleg - en uitgebreider in hoger beroep - ook opgezet.

4.13.5. In haar reactie op grieven 6 en 7 is ATM ingegaan op het door de Provincie aan ATM gemaakte "verwijt" dat ATM zelf te laat een vergunning heeft aangevraagd, doch zij is niet - althans niet expliciet - ingegaan op het verweer van de Provincie dat het oorzakelijk verband tussen de stilstand en de omzetderving is of kan zijn verbroken, althans deels is of kan zijn verbroken, als gevolg van de eigen keuze van ATM om reeds eind 1999, terwijl zij nog niet beschikte over een vergunning voor de pyro en deze zelfs nog niet had aangevraagd, de VBI stil te leggen.

4.13.6. De redenering van de Provincie, zoals nader uiteengezet, luidt - naar het hof begrijpt - als volgt.

- ATM stelt dat de omzet gedurende de stilstandperiode geheel heeft stilgelegen, door toedoen van de Provincie. Tijdens die periode hebben klanten van ATM andere oplos-singen gezocht, doordat ATM niet over een vergunning beschikte.

- Daartegen heeft de Provincie in de eerste plaats ingebracht dat van omzetverlies niet was gebleken.

- In de tweede plaats heeft de Provincie erop gewezen dat ATM door eigen toedoen reeds klanten had verloren.

- ATM heeft immers op eigen initiatief in 1999 de VBI buiten gebruik gesteld terwijl er nog geen vergunning was voor de pyro; deze was nog niet eens aangevraagd.

- Ook al kon ATM wel met tussenpozen vanaf mei 1999 tot 21 mei 2001 bij wijze van proef extern afval verwerken, niet uitgesloten is dat klanten van ATM onvoldoende ver-trouwen hadden (in de continuïteit van de verwerking van externe afvalstromen bij ATM) en hun heil elders hadden gezocht.

- ATM heeft dus willens en wetens het risico genomen dat zij vanaf 1999 haar klanten niet meer kon bedienen en omzet zou kwijtraken.

- Ook zonder de fout van de Provincie zou ATM dus omzet hebben gederfd. Het is dus niet zo dat de volledige omzetderving in de stilstandperiode is veroorzaakt door het wei-geren van de vergunning.

- Dat ATM eind 1999 tot de conclusie kwam dat de VBI niet meer te handhaven was is niet relevant; als zij tijdig voordien een vergunning zou hebben aangevraagd had dat probleem zich niet voorgedaan.

- De Provincie verwijt ATM niet dat zij de VBI (reeds in 1999) buiten gebruik heeft ge-steld, maar wel dat zij de vergunning voor de pyro niet tijdig heeft aangevraagd en daar-mee heeft gewacht tot nadat de VBI buiten gebruik was gesteld.

4.13.7. Het hof constateert dat de deskundigen als referentieperiode mede de jaren 1998 en 1999, in welke periode de VBI nog in bedrijf was, hebben betrokken. Of dat terecht is komt verderop aan de orde.

Op deze plaats kan worden volstaan met op te merken dat het verweer van de Provincie niet bij voorbaat van elke relevantie is ontbloot, gelet op die referentieperiode enerzijds en het gegeven dat de VBI aan het einde van de referentieperiode buiten gebruik is gesteld ander-zijds.

4.13.8. Het hof komt hierop, zo nodig, terug bij de bespreking van de schadeberekening van de deskundigen; zie r.o. 4.18.5, 4.18.9 en 4.18.13.

4.14. Grieven 8, 11, 14 en 16 in het principaal appel

4.14.1. Bij deze grieven, maar ook bij de verder nog te bespreken grieven - het kwam deels ook reeds hiervoor aan de orde - dient vooropgesteld te worden dat het vanzelfsprekend op de voet van art. 150 Rv Pro ATM is die haar schade dient aan te tonen, doch dat bij de eisen welke aan dat bewijs mogen worden gesteld niet uit het oog verloren dient te worden dat het aan de Provincie te wijten is, althans voor rekening van de Provincie komt, dat die schade achteraf gereconstrueerd dient te worden. ATM heeft niet de gelegenheid gehad daadwerke-lijk, in de periode waarom het gaat, te bewijzen hoeveel zij had zullen omzetten.

4.14.2. Indien in een bepaald geschil, waarin kwesties aan de orde zijn welke niet tot de expertise van de rechter behoren, en waarover beide partijen - elk hunner eventueel gesteund door wederzijds aangezochte deskundigen - bepaalde tegengestelde standpunten huldigen, dan ontkomt de rechter er veelal niet aan zich door deskundigen te laten voorlichten dan wel rechtstreeks een deskundig oordeel aan deskundigen te vragen. Het staat partijen, al dan niet bijgestaan door eigen deskundigen, vrij kritiek te uiten op het deskundigenrapport, doch als regel vormt dat rapport het eindpunt van een bestaande discussie en niet een opmaat tot een nieuwe discussie. Zie verder HR 8 juli 2011, LJN BQ3514; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172; HR 5 december 2003, LJN AN8478.

4.14.3. Grieven 8, 11, 14 en 16 stellen aan de orde dat het deskundigenbericht overbodig was en onjuist is uitgevoerd, daar er reeds een begroting voor het boekjaar 2002-2003 voor-handen was. Niets had volgens de Provincie meer voor de hand gelegen dan die begroting, nota bene van ATM zelf afkomstig, te hanteren bij het begroten van de hypothetische in de schadeperiode gemiste omzetten. De Provincie stelt dat niet alleen op eigen gezag, doch on-derbouwt dit met een rapportage van prof. [professor]. Overigens verbindt de Provincie hier-aan tevens de conclusie - nu de gegevens reeds bij ATM voorhanden waren doch deze had verzuimd om (tijdig) die gegevens in het geding te brengen - dat daaraan overeenkomstig het bepaalde in art. 21-22 Rv consequenties dienen te worden verbonden en zij heeft in verband daarmee haar eis bij memorie van grieven vermeerderd op de wijze als aan het slot van r.o. 4.5.7 weergegeven.

4.14.4. In de memorie van grieven onder meer in 3.11, 3.17-20, 3.24, 4.2.48-49, 4.4.2-6, 4.4.14-16, 4.4.19, 4.6.16-19, 4.6.24-31, 4.6.37, en 4.6.62 gaat de Provincie uitgebreid op deze kwestie in. Maar ook in eerste aanleg heeft de Provincie deze kwestie reeds aangestipt in de conclusie na deskundigenbericht van 30 juni 2010, alsmede, uitgebreider, in de pleitno-ta van de raadsman van de Provincie onder 1.14-1.20. En van de zijde van de raadsman van de Provincie is een groot deel van het pleidooi in hoger beroep, zie zijn pleitnota 1.15-36, gewijd geweest aan de onderhavige kwestie.

4.14.5. De Provincie verwijst naar "MOR's", hetgeen zou staan voor "Monthly Reports". Uit de verwijzingen blijkt dat de Provincie daarbij het oog heeft op de stukken welke als bijlage 2 bij het deskundigenbericht waren gevoegd. Het gaat om een elftal overzichten. Kennelijk is ATM in de loop van het jaar 2000 overgestapt van boekjaren welke gelijk liepen met kalenderjaren, op gebroken boekjaren. De overzichten hebben betrekking op boekjaar 1998 tot en met boekjaar 2007/2008. De overzichten zijn getiteld "Operational Revenu and Cost information". Links bovenaan is telkens een datum afgedrukt, doch niet duidelijk is of dat de printdatum is dan wel de datum waarop deze overzichten zijn vervaardigd. Met het fotokopiëren is er aan de rechterzijde telkens een stuk afgevallen, maar kennelijk vormt dat geen probleem. Op het overzicht betreffende 1998 valt rechts bovenaan nog te lezen: "MR 2"; blijkens pag. 52 van het deskundigenbericht zal dat zijn geweest: "MR 2.5.3".

Het blad betreffende het boekjaar 2002/2003 is door de Provincie nog eens afzonderlijk overgelegd als prod. 11 bij memorie van grieven.

4.14.6. Naar de kern genomen komt het betoog in alle hiervoor in r.o. 4.14.4 aangehaal-de passages uit de stukken van de Provincie op het volgende neer:

ATM heeft zelf vooraf de omzet voor het boekjaar 2002/2003 voor de external streams be-groot op 15.000 Mtn per jaar of 1.250 Mtn per maand; dat is, naar uit de rapportage van prof., [professor] blijkt, een realistische schatting; bij 15,6 maanden (7 mei 2002 tot 26 au-gustus 2003) komt dat neer op 19.500 Mtn. Door die begroting niet vooraf te verschaffen heeft ATM in strijd gehandeld met art. 21 Rv Pro hetgeen gevolgen moet hebben voor de beslis-sing en voor de proceskosten. Als ATM voor het eerste tussenvonnis die begroting had over-gelegd had de rechtbank aanstonds op die basis de gemiste omzet over de schadeperiode kunnen en dienen te berekenen.

Ook stelt de Provincie dat de deskundigen onjuiste referentieperioden hebben gehanteerd, maar dat komt verderop aan de orde.

4.14.7. ATM is in haar memorie van antwoord slechts vrij summier ingegaan op deze kwestie; zie randnrs. 15.1-11. Wel heeft zij als prod. AH30 overgelegd een verklaring van [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] (financieel directeur van Shanks, eige-naar van ATM). Bij pleidooi in hoger beroep is ATM hier uitgebreider op ingegaan; toen heeft zij als prod. 41 overgelegd een verklaring van [controller bij ATM] (controller bij ATM). Zowel [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] als [controller bij ATM] hebben een ander stuk betreffende het boekjaar 2002/2003 overgelegd, [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] met datum 1 december 2011 en [controller bij ATM] met datum 17 mei 2002. Overigens geldt ook daarvoor dat niet duidelijk is of het om printdata gaat, dan wel om data waarop de stukken zijn opgesteld.

4.14.8. Het hof duidt het door [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] overgelegde stuk aan met A, het stuk van [controller bij ATM] met B, en bijlage 11 bij de memorie van grieven met C. Zoals hierna zal blijken is dat de juiste chronologische volgorde van deze stukken.

Daarbij moet de volgende opmerking worden gemaakt. De als bijlage 2 bij het deskundigen-bericht overgelegde staten alsmede de stukken van [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] en [controller bij ATM] geven, in beginsel (naar blijkt uit de titel) geldbedragen in guldens of in euro's. De regels achter "internal streams" en "external streams" alsmede eventuele totaaltellingen daarvan geven echter hoeveelheden weer.

4.14.9. [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM], stuk A:

Het bij de verklaring van [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] als bijlage gevoegde stuk met datum 1 december 2011 is getiteld "Operational Revenu and Cost Infor-mation Budget".

Dit stuk vermeldt de budgetten per maand over de periode 2002/2003, doch juist niet de fei-telijke omzetten. Dat wijst erop dat dit stuk vóór april 2002 (volgens [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] en [controller bij ATM]: per januari 2002) is opgemaakt. De datum is dus blijkbaar enkel een printdatum, zoals ook [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] verklaart.

4.14.10. [controller bij ATM], stuk B:

De op het bij de verklaring van [controller bij ATM] gevoegde stuk vermelde datum 17 mei 2002 lijkt erop te wijzen dat dit stuk reeds ruim vóór de procedure is opgemaakt. Dit stuk draagt dezelfde titel als prod. 11 bij memorie van grieven, noemt de feitelijke omzet over april 2002 en de prognoses voor de maanden mei 2002 tot en met maart 2003. Dat wijst erop dat dit stuk dateert van (kort) na april 2002.

4.14.11. Prod. 11 bij memorie van grieven, stuk C:

Dit stuk met datum 4 september 2007 moet na maart 2003 zijn opgemaakt. Er worden im-mers de feitelijke omzetten tot en met maart 2003 in opgenomen. Ook de kolom "actual to date", welke het totaal vormt van de feitelijke omzetten van april 2002 tot en met maart 2003, wijst erop dat de "date" in april 2003 of daaromtrent moet zijn gesitueerd.

4.14.12. Aldus lezende is er geen tegenstrijdigheid tussen de diverse hier bedoelde stuk-ken. Zij geven echter alle de situatie weer op verschillende momenten: stuk A de situatie in januari 2002; stuk B de situatie op 17 mei 2002, en stuk C de situatie in april 2003.

Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat de door [financieel directeur van Shanks, ei-genaar van ATM] en [controller bij ATM] overgelegde stukken ten behoeve van deze proce-dure zijn opgesteld of aangepast in een voor ATM gunstige zin.

4.14.13. Het hof concentreert zich hierna vooral op stuk C, dus prod. 11 bij memorie van grieven. Dat stuk bevat een weergave van de daadwerkelijke omzetten, alsmede, ter vergelij-king van de feitelijke omzet met de prognose, ook de vooraf gemaakte begroting.

Het gaat hier vooral om de gegevens welke genoemd worden in de linker en in de twee meest rechts afgedrukte kolommen, de bovenste twee regels.

4.14.14. Deze regels luiden:

budget current month actual 2002/2003 budget 2002/2003

external streams 1.697 0 15.000

internal streams 1.953 20.869 23.000

4.14.15. De kolom "budget current month" - en niet: "budget per month" - valt zonder nadere toelichting niet goed te begrijpen. Behoudens toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat - zoals ATM verdedigt - het zou gaan om een geschatte omzet per maand over een periode van 9 maanden, namelijk van juli 2002 tot en met maart 2003, groot 1.697 per maand voor de externe afvalstromen. Dat komt op 15.273 Mtn, volgens ATM af te ronden op 15.000 Mtn. Het zou dan veel meer voor de hand hebben gelegen om dan de voorzichtig op 15.000 Mtn over 9 maanden begrote omzet te delen door 9, zodat men op 1.667 uit kwam.

Het bedrag dat als "budget current month" is genoemd is echter wel begrijpelijk als dit hele-maal niet slaat op de voorbije periode - zie hiervoor - maar op de maand waarin dat overzicht is opgesteld, namelijk april 2003. En dat dan de begroting voor april 2003 (de "current

month") even hoog uit kwam als blijkens stuk A voor maart 2003 was begroot, is alleszins aannemelijk.

4.14.16. Uit deze stukken, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt voldoende dat de be-groting van 15.000 Mtn aan externe afvalstromen ziet op een periode van negen maanden, en niet op de periode van één jaar.

Dit alles betekent dat, als al - zoals de Provincie verdedigt - de begroting gevolgd zou moe-ten worden, uitgegaan zou moeten worden van een begrote jaaromzet van 20.000 Mtn aan externe afvalstromen, en niet 15.000, en van een begrote omzet over een periode van 15,6 maanden groot 26.000 Mtn, zijnde 1667 Mtn per maand.

4.14.17. Indien de overzichten uit bijlage 2 bij het deskundigenbericht voor zover deze betrekking hadden op de jaren 2000 tot en met mei 2001 worden bestudeerd, dan kan worden geconstateerd dat - als de maanden maart tot en met juni 2000, waarin geheel geen productie was, buiten beschouwing worden gelaten - de totale omzet aan externe afvalstromen 24.779 Mtn bedroeg, oftewel 1906 Mtn per maand. En als de Provincie zou willen betogen dat er sprake was van een neergaande trend (bijvoorbeeld vanwege het sluiten van de VBI), dan nog valt op dat vanaf augustus 2000 (de maand juli 2000 lijkt weinig representatief te zijn) tot en met mei 2001 er in 10 maanden een omzet van 20.006 Mtn is gerealiseerd, dus 2001 Mtn per maand, en over de periode vanaf januari 2001 tot en met mei 2001 9.638 Mtn, of 1928 Mtn per maand.

4.14.18. Hoe het ook berekend wordt, reeds op basis van de omzet aan externe afvalstro-men kort voordat de behandeling daarvan moest worden gestaakt blijkt dat een omzet van tenminste 1900 Mtn per maand reëel was. Dit getal ligt aanmerkelijk dichter bij het uit-gangspunt van de deskundigen, namelijk 2.108 Mtn per maand, dan dat van prof. [professor], namelijk 1.250 per maand.

4.14.19. ATM heeft - in het voetspoor van [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] - betoogd dat en waarom er destijds voorzichtig is gebudgetteerd. Voor zover daaraan overwegingen van strategische aard ten grondslag zouden hebben gelegen (bijvoorbeeld met het oog op uit te keren bonussen) acht het hof zulks te speculatief om daarmee rekening te houden. Doch dat er voorzichtig is gebudgetteerd juist omdat destijds, in januari 2002, nog onduidelijk was hoe het met de vergunningen voor de pyro en wat dies meer zij zou aflopen is niet onaannemelijk.

4.14.20. Bij deze stand van zaken is het aanvaardbaar - ondanks het rapport van prof. [professor] - uit te gaan van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet kort voor de stilstandperi-ode en kort na de afloop van de feitelijke herstelperiode (zie hierna), en niet van de begro-ting, welke in dit specifieke geval met een grotere slag om de arm benaderd dient te worden dan bij een jaarlijkse begroting in een normaal functionerend bedrijf het geval geweest zou zijn.

4.14.21. In randnummer 4.6.30 van de memorie van grieven stelt de Provincie dat het van realiteitszin van ATM getuigt dat deze rekening hield met het feit dat de pyro, als de vergun-ning op 26 maart 2002 wel zou zijn verleend, pas in augustus 2002 in gebruik genomen had kunnen worden; zij verwijst in dat verband naar de kwestie welke met grief 2 werd aange-stipt.

Daarmee dicht de Provincie aan ATM overwegingen en motieven toe, waarvan het bestaan nergens uit blijkt. Grief 2 is hiervoor reeds verworpen. Nergens blijkt uit dat de voorzichtig-heid waarvan ATM repte bij het opstellen van de begroting van de omzet in 2002/2003 iets van doen had met de in grief 2 door de Provincie aangesneden kwestie. Veeleer ligt voor de hand dat ATM, inmiddels door alle ervaringen en obstakels welke zij daarbij was tegenge-komen wijs geworden, het prudent heeft geacht de huid niet te verkopen vooraleer de beer geschoten was en daarom maar voorzichtig te budgetteren; het resultaat kon dan alleen maar meevallen.

4.14.22. Wel onderschrijft het hof de ook door de Provincie aangehaalde overweging van prof. [professor] dat het van realiteitszin bij ATM getuigde dat zij voor het eerste opstartjaar voorzichtig budgetteerde. Dat onderstreept overigens tegelijk naar 's hofs oordeel dat reeds daarom die begroting minder bruikbaar was als grondslag voor de schadeberekening.

4.14.23. Grief 16 treft doel, in zoverre als de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat prod. 11 bij de memorie van grieven geen deel zou hebben uitgemaakt van het dossier in eerste aanleg. Tot vernietiging van het vonnis leidt dit niet. Voor het overige faalt grief 16, evenals grieven 8 en 14. Ook grief 11 faalt ten dele; voor het overige komt deze grief verder-op aan de orde.

Ook de met grief 8 samenhangende vermeerdering van eis (volledige vergoeding van de proceskosten, in het bijzonder ten aanzien van de deskundigenrapporten) zal worden afgewe-zen.

4.15. Grief 9 in het principaal appel (opdracht aan deskundigen)

4.15.1. Deze grief is gericht tegen het tussenvonnis van 16 juli 2008, waarbij vragen aan de deskundigen werden geformuleerd. Volgens de Provincie heeft de rechtbank ten onrechte bepaald dat de deskundigen mede gebruik konden maken van onderdelen van berekeningen van KPMG, zulks terwijl de rechtbank zelf had overwogen in r.o. 4.4 van het tussenvonnis van 6 juni 2007 dat het rapport van KPMG niet als basis voor de schadeberekening kon die-nen.

4.15.2. In haar eerste tussenvonnis constateerde de rechtbank dat KPMG geen accoun-tantscontrole heeft toegepast of beoordelingsopdracht heeft uitgevoerd. De jaarstukken wa-ren echter wel gecontroleerd en in orde bevonden door PwC.

Ook prof. [professor] gaat ervan uit dat de door de rechtbank benoemde deskundigen gebruik mochten maken van data uit de door een accountant gecontroleerde en goedgekeurde jaarre-kening. Vanzelfsprekend maken de als bijlage 2 bij het deskundigenrapport overgelegde stukken geen deel uit van de jaarrekening, doch wel van de administratie waarop de jaarre-kening uiteindelijk is gebaseerd. In elk geval gaat prof. [professor] ervan uit dat de deskun-digen gebruik hebben gemaakt van data waarvan zij gebruik mochten maken.

4.15.3. Het gegeven dat er geen accountantscontrole is of beoordelingsopdracht door KPMG is uitgevoerd stond er niet aan in de weg dat voor de begroting van de schade de cij-fers uit de administratie van ATM werden gebruikt.

4.15.4. De rechtbank heeft in r.o. 4.4 van het tussenvonnis van 6 juni 2007 opgemerkt dat KPMG onvoldoende inzicht had gegeven in de wijze van berekening, terwijl het rapport tenminste één concrete vraag oproept. Begrijpelijk is dus dat de rechtbank de vaststelling van de schade niet wilde baseren louter op dit rapport.

Dat neemt niet weg dat niet valt in te zien waarom niet de uiteindelijk te benoemen deskun-digen desgewenst gebruik zouden kunnen maken van bepaalde elementen van de berekenin-gen van KPMG. Dit stond louter ter beoordeling van die deskundigen zelf, op basis van hun bevindingen en hun expertise.

4.15.5. Mitsdien faalt grief 9.

4.16. Grief 10 in het principaal appel

4.16.1. Ook deze is gericht tegen de onderzoeksopdracht aan de deskundigen. Deze grief is deels reeds verworpen bij de bespreking van grief 4. Voor zover het verwijt inhoudt dat de formulering van de onderzoeksvragen ruimte biedt voor veronderstellingen in plaats van feiten is zulks onjuist. De rechtbank vraagt naar een beoordeling op basis van de deskundig-heid van de aangezochte deskundigen.

4.16.2. De grief is gericht tegen vraag 1, waarin de rechtbank vroeg naar de feitelijke verwerking in de periode voor 22 mei 2001 en na 26 augustus 2003, waarbij de rechtbank het begin van de eerste referentieperiode en het einde van de tweede referentieperiode niet had omschreven.

4.16.3. Het zal naar 's hofs oordeel in beginsel de voorkeur verdienen dat de rechter, om te voorkomen dat deskundigen ofwel nodeloos werk zullen verrichten, ofwel de referentiepe-rioden te eng zullen definiëren zodat nader onderzoek moet worden uitgevoerd, zelf de refe-rentieperioden nader omlijnt, doch vereist is dat niet. Het was in dit geval verdedigbaar dat het initiatief tot het definiëren van de referentieperioden werd overgelaten aan de deskundi-gen, juist omdat zij het beste beeld konden verkrijgen omtrent de perioden welke als referen-tie zouden kunnen dienen.

4.16.4. De grief is voorts gericht tegen vraag 2, waarin de rechtbank vroeg hoeveel ex-tern verfafval ATM "had kunnen" verwerken in de stilstandperiode. Dit geschilpunt is hier-voor (r.o. 4.11.3) reeds uitgebreid aan de orde geweest; het bezwaar van de Provincie is on-gegrond.

4.16.5. Volgens de Provincie hinkt de rechtbank op twee gedachten, daar de rechtbank bij het vervolg de deskundigen instrueert dat deze rekening dienen te houden met de voor en na de stilstandperioden feitelijk verwerkte hoeveelheden afval en met de marktontwikkelingen.

Van enige tegenstrijdigheid is echter geen sprake. De toevoeging illustreert juist dat - zoals hiervoor reeds enkele malen aan de orde is geweest - het kennelijk de bedoeling is geweest van de rechtbank om bij de bepaling van datgene wat ATM, het schadevoorval weggedacht, zou hebben omgezet, aan te haken bij de voorheen en nadien feitelijk gerealiseerde omzet. De deskundigen hebben hun opdracht ook in die zin begrepen en uitgevoerd.

4.16.6. De vraag of en in hoeverre de deskundigen en/of de rechtbank bij hun uiteinde-lijke rapportrage resp. besluitvorming aandacht hadden behoren te besteden aan de bevindin-gen van SenterNovem omtrent marktontwikkelingen en marktaandeel van ATM komt met grief 18 aan de orde.

4.16.7. Met vraag 3 vroeg de rechtbank de deskundigen om te berekenen welke omzet ATM, het schadevoorval weggedacht, zou hebben gehaald, welke kosten daaraan verbonden waren, en welk resultaat zou zijn behaald.

Afgezien van de herhaalde, doch onterechte opmerkingen van de Provincie omtrent de kwes-tie of de omzet welke ATM "had kunnen realiseren" dan wel de omzet welke ATM "zou hebben gerealiseerd" had behoren te worden vastgesteld, stelt de Provincie dat de rechtbank niet duidelijk maakt op welk "resultaat" zij het oog had. De bezwaren van de Provincie mis-kennen dat het nu juist de deskundigen waren die dienden duidelijk te maken voor welke berekeningswijze zij kozen en daarvan verantwoording dienden af te leggen.

4.16.8. Vraag 4 is een in vrijwel alle deskundigenopdrachten voorkomende algemene vraag, of de deskundigen nog nadere opmerkingen wensen te maken. De Provincie dicht de rechtbank bepaalde verhulde bedoelingen toe, doch ten onrechte. Het opnemen van een der-gelijke vraag is gebruikelijk, juist om de benoemde deskundigen niet meer dan nodig is in een keurslijf te persen en hen de gelegenheid te geven relevante opmerkingen te maken wel-ke nodig zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen.

4.16.9. Grief 10 faalt.

4.17. Grief 11 in het principaal appel

4.17.1. Deze grief betreft het volgens de Provincie ontbreken van de vereiste deskundig-heid bij de benoemde deskundigen, doch de grief faalt. Reeds hiervoor is overwogen dat het standpunt dat de deskundigen (ten onrechte) zouden zijn uitgegaan van een schadebereke-ning op basis van datgene wat ATM had kunnen omzetten, feitelijke grondslag mist. Dat het de benoemde deskundigen aan voldoende economische kennis zou ontbreken mist elke con-crete onderbouwing en is ook strijdig met het gegeven dat de Provincie veelvuldig verwijst naar publicaties van een van de deskundigen, Joling, ter onderbouwing van haar eigen gelijk.

4.17.2. Grief 11 faalt.

4.18. Grieven 12 en 13 in het principaal appel (referentieperioden)

4.18.1. Deze grieven stellen de referentieperioden aan de orde. De rechtbank heeft deze niet vooraf vastgesteld. Niet alleen het beginpunt van de eerste referentieperiode en het einde van de laatste referentieperiode staan ter discussie, ook stelt de Provincie ter discussie of de andere perioden van stilstand (de schadeperiode buiten beschouwing gelaten) al dan niet meegenomen dienen te worden bij de bepaling van de gemiddelde omzet per tijdseenheid.

4.18.2. Ten onrechte versmalt de Provincie (ook) deze kwestie tot het verschil tussen de omzet welke ATM "had kunnen" maken en de omzet welke zij "zou hebben" gemaakt. Zoals overwogen hebben de deskundigen terecht in de feitelijke uitwerking berekend wat ATM naar alle waarschijnlijkheid zou hebben omgezet, de resultaten uit het recente verleden en uit de nabije toekomst indachtig.

4.18.3. Bij de bepaling van de hoogte van de maandomzet is het volgende van belang.

Enerzijds fluctueert de conjunctuur, en voor de meeste bedrijven zal gelden dat de fluctuaties in de omzet tot op zekere hoogte de fluctuaties in de conjunctuur volgen. ATM heeft welis-waar gesteld dat haar branche zich aan dergelijke fluctuaties lijkt te onttrekken, maar het hof laat dat vooralsnog terzijde.

Voorts geldt ook afgezien daarvan dat het in elke bedrijfstak en in elk bedrijf normaal is dat er schommelingen zitten in de omzet als gevolg van toevallige omstandigheden welke geheel in de risicosfeer van de ondernemer zijn gelegen.

Anderzijds dienen - gelet op het oogmerk van de bij het vaststellen van de gederfde maand-omzet te verrichten exercitiën, te weten: het vaststellen van een referentieomzet ter bepaling van de geleden schade - buiten beschouwing te worden gelaten die atypische feiten en om-standigheden, en eventueel: die atypische perioden, die ertoe zouden kunnen leiden dat geen reëel beeld van de "normale" omzet kan worden verkregen.

4.18.4. Tegen die achtergrond behoort bijvoorbeeld de feitelijke omzet in de feitelijke herstelperiode (zie hierna) te worden geëcarteerd. Het meenemen van die perioden zou ertoe leiden dat geen beeld kan worden verkregen omtrent de normale omzet. Vanzelfsprekend dient ook de stilstandperiode als referentieperiode buiten beschouwing te worden gelaten.

Ook de perioden - bijvoorbeeld van mei 2001 tot mei 2002 - dat de pyro feitelijk geheel niet heeft gedraaid dient buiten beschouwing te worden gelaten. Weliswaar kwam het feit van die stilstand geheel voor rekening en risico van ATM, de stilstand kan niet anders worden be-schouwd dan als een abnormaal fenomeen dat het zicht op een realistische omzet met draai-ende installatie alleen maar kan vertroebelen.

4.18.5. Wel dient mogelijk in aanmerking te worden genomen - de Provincie wees hier terecht op in het kader van grieven 6 en 7 - dat de op eigen initiatief genomen beslissing van ATM om de VBI eind 1999 buiten werking te stellen, ook al kan dat niet aangemerkt worden als een verzaking van enige schadebeperkingsplicht, een gegeven is, met als (mogelijk) ge-volg dat er feitelijk reeds enige teruggang in de omzet viel te bespeuren. Tegelijk dient daar-bij wel gewezen te worden op hetgeen het hof hiervoor overwoog in r.o. 4.14.18, waaruit blijkt dat ondanks het buiten werking stellen van de VBI, er aan extern afval toch nog altijd zo'n 1900 Mtn per maand kon worden verwerkt.

4.18.6. Wat begin- en eindpunt van de referentieperiode betreft: enerzijds is het, tenein-de de effecten van toevallige fluctuaties te minimaliseren, gewenst om de referentieperiode zo lang mogelijk te doen zijn. Anderzijds leidt een (zeer) lange referentieperiode ertoe dat het verband met de schadeperiode verloren dreigt te gaan.

4.18.7. De deskundigen hebben de referentieperiode laten aanvangen in 1998. De Pro-vincie vindt dat (veel) te vroeg; volgens haar waren 1998 en 1999 piekjaren. De deskundigen hebben de referentieperiode laten eindigen per eind 2008 en ook daartegen maakt de Provin-cie bezwaar.

4.18.8. Wat de tweede referentieperiode betreft:

Er zijn onvoldoende concrete aanwijzingen voorhanden dat het feitelijke omzetherstel niet reeds per eind 2004 zou zijn voltooid; zie ook hierna r.o. 4.22.12. Het hof acht het redelijk dat de eerste twee jaren nadien bij de referentieperiode worden betrokken. De jaren 2007 en 2008 staan echter zo ver van de stilstandperiode af, dat deze geen redelijk beeld meer bieden van wat de omzet in de stilstandperiode (en direct daarna) zou zijn geweest als het schade-voorval wordt weggedacht. Uitgaande van bijlage 2 bij het deskundigenrapport komt de om-zet aan external streams in de kalenderjaren 2005 en 2006 uit op 52.203, dus op 2.175 Mtn per maand.

4.18.9. Zelfs al zouden de jaren 1998-1999 en de jaren 2007-2008 buiten beschouwing worden gelaten, en enkel de periode van augustus 2000-mei 2001 en de jaren 2005-2006 in de beschouwingen worden betrokken, dan nog leidt dat, aan externe stromen, tot een referen-tieomzet van 20.006 (augustus 2000-mei 2001; zie r.o. 4.14.17) plus 52.203 (2005 en 2006) dus 72.209 in een periode van 2 jaar en 10 maanden, oftewel 2.124 Mtn per maand.

4.18.10. Ook al is wellicht op onderdelen kritiek op de rapportage van de deskundigen mogelijk, het hof komt tot een gederfde maandomzet welke in grote lijnen overeen komt met de door de deskundigen berekende gederfde (in hoeveelheden uitgedrukte) maandomzet.

4.18.11. Overigens is, doordat het hof de jaren 2007 en 2008 als referentiejaren buiten beschouwing laat, ook reeds ten dele tegemoet gekomen aan de bezwaren zoals door de Pro-vincie geuit in het kader van grief 17, memorie van grieven randnummer 4.6.37 e.v.

4.18.12. Voor zoveel de Provincie overigens uit het gegeven dat het hof thans louter op basis van bijlage 2 bij het deskundigenrapport tot de voorgaande conclusie lijkt te komen afleidt dat alsnog het deskundigenrapport overbodig moet worden geacht en dat haar beroep op art. 21 Rv Pro dus opgaat, merkt het hof op dat het rapport van de deskundigen in elk geval duidelijk heeft gemaakt hoe deze zaak benaderd diende te worden; dat rapport was dus niet overbodig.

4.18.13. Voorts leidt het voorgaande ertoe dat alsnog geoordeeld dient te worden dat grie-ven 6 en 7 in het principaal appel niet tot vernietiging van de vonnissen kunnen leiden; hier-voor is immers een berekening gemaakt waarbij de jaren 1998-1999 buiten beschouwing zijn gelaten en waarin de jaren 2000-2001 (deels) juist wel in de berekening zijn betrokken, en toen was de VBI reeds buiten werking gesteld.

4.18.14. Grieven 12 en 13 falen mitsdien.

4.19. Grief 15 in het principaal appel (rekenfout)

4.19.1. Deze grief bouwt voort op de voorgaande grieven en faalt, nu ook die voorgaan-de grieven dienen te worden verworpen. Voor zover de grief wel doelt treft, namelijk in zo-verre als de rechtbank bepaalde onderdelen van het deskundigenrapport niet geheel juist in het vonnis had weergegeven (zie randnr. 22.2 van de memorie van antwoord) leidt deze niet tot enige andere beslissing.

4.20. Grief 17 in het principaal appel (andermaal: referentieperioden)

4.20.1. Grief 17 bouwt voor een belangrijk deel voort op de voorgaande grieven.

Het hof herhaalt dat ook indien de door de Provincie gewraakte perioden (1998-1999 en 2007 en later) buiten beschouwing worden gelaten, dit niet leidt tot een wezenlijk lagere omzet per maand dan door de deskundigen is begroot.

4.20.2. De Provincie wijst er echter tevens op dat nu de pyro gebruikt kon worden zowel voor intern als voor extern verfafval, er sprake was of kon zijn van restitutie. Dit wordt door ATM betwist, maar de deskundigen reppen hiervan eveneens; zie de voorlaatste alinea op blad 35 van hun rapport.

4.20.3. De cijfers zoals die kunnen worden afgeleid uit bijlage 2 bij het deskundigenrap-port zouden erop kunnen wijzen dat dit verweer van de Provincie terecht wordt gevoerd.

Het hof heeft aan de hand van bijlage 2 bij het deskundigenrapport de omzet per maand (in hoeveelheden) aan intern afval in de periode dat er geen extern afval werd verwerkt vergele-ken met de omzet aan intern afval in de periode dat er ook extern afval werd verwerkt.

Bij die vergelijking is irrelevant voor wiens rekening in een bepaalde periode de stilstand kwam; het gaat er puur om te bezien of in een periode waarin feitelijk geen extern afval werd verwerkt, er meer intern afval werd verwerkt.

4.20.4. Over de jaren 1998-1999 beschikte het hof niet over inzichtelijke cijfers met betrekking tot intern afval. En het hof heeft de jaren 2007-2008 ook buiten beschouwing gelaten.

Dat betekent dat de jaren 2000-2006, dus zeven jaren of 84 maanden, in de beschouwingen kunnen worden betrokken.

Daarin is geen extern afval verwerkt gedurende twee perioden van samen 30 maanden, na-melijk van maart tot en met juni 2000 en van juni 2001 tot en met juli 2002.

In die periode van 30 maanden is in totaal 54.892 Mtn intern afval verwerkt, dus gemiddeld 1833 Mtn per maand.

In de resterende periode van 54 maanden is 72.795 Mtn intern afval verwerkt, dus gemiddeld 1348 Mtn per maand.

In de perioden waarin geen extern afval werd verwerkt werd er aan intern verfafval dus 36 % méér verwerkt dat in de periode waarin ook extern verfafval werd verwerkt.

4.20.5. Bedacht dient te worden dat bij de feitelijke omzet in de stilstandperiode (en herstelperiode) automatisch rekening is gehouden met het gegeven dat gedurende die perio-den waarin geen of minder extern afval werd verwerkt, er meer intern afval is verwerkt. Dat kwam immers vanzelf tot uiting in die feitelijke omzet.

Daar tegenover dient gesteld te worden, welke externe èn interne omzet ATM zou hebben behaald indien het schadevoorval wordt weggedacht. Omtrent de omzet in extern verfafval overwoog het hof hiervoor reeds uitgebreid.

4.20.6. Voor de omzet aan intern verfafval geldt dat uit het rapport naar voren komt dat de deskundigen reeds rekening hebben gehouden met een lagere omzet aan verwerkt intern verfafval, indien in de schadeperiode ook extern verfafval verwerkt had kunnen worden. Zie blad 36 van het rapport. De deskundigen gaan uit van 9.000 Mtn aan intern verfafval dat in de schadeperiode (van 15,6 maanden) verwerkt had kunnen worden. Overigens wijst het hof reeds thans op r.o. 4.27.1 (hierna); het getal van 9.000 Mtn sloeg namelijk op een periode van een jaar. De deskundigen gingen dus uit van een maandomzet aan interne afvalstromen van 750 Mtn. Daarmee zijn de deskundigen dus zeer terughoudend geweest, vergeleken met het hiervoor genoemde getal van 1348 Mtn per maand, hetgeen ten voordele van de Provin-cie strekt.

4.21. Gelet op het voorgaande faalt grief 17.

4.22. Grief 2 in het incidenteel appel; diverse grieven in het principaal appel (schade over de stilstandperiode en herstelperiode)

4.22.1. Uit het processueel debat blijkt dat het wenselijk is om duidelijkheid te scheppen omtrent de perioden waarover gemiste omzet als schade kan worden berekend. Daarbij valt te onderscheiden tussen de periode waarin de onderneming (althans wat de externe afval-stromen aangaat) feitelijk stil heeft gelegen (de stilstandperiode) en de periode waarin ATM weer moest zien eventuele verloren klanten of orders terug te krijgen en/of de desbetreffende installaties weer op te starten (herstelperiode).

4.22.2. Enkel de schade geleden als gevolg van de stilstand in de periode van 7 mei 2002 tot 26 augustus 2003, een periode van 15,6 maand of 476 dagen komt voor vergoeding in aanmerking. Het hof noemt 7 mei 2002 dag nul en 26 augustus 2003 dag 476.

Het gaat daarbij om schade veroorzaakt door stilstand in deze periode, niet uitsluitend om schade welke is geleden in deze periode. Ook daarna geleden schade welke herleid kan wor-den tot stilstand in deze periode komt voor vergoeding in aanmerking, of dat nu gevolgscha-de wordt genoemd of niet.

4.22.3. De schade bestaat uit de gemiste omzet (verminderd met bespaarde kosten) in de stilstandperiode en in de periode daarna.

Deze schade kan, grosso modo, op twee wijzen worden berekend:

- de gemiste omzet (in hoeveelheden) kan berekend worden en de uitkomst daarvan kan vermenigvuldig worden met de gemiste omzet per eenheid, verminderd met de bespaarde kosten per eenheid;

- het is ook mogelijk de hypothetische (in hoeveelheden uitgedrukte) omzet te berekenen, vervolgens te berekenen welk geldsbedrag daar aan omzet tegenover staat en welke kos-ten daarmee zouden zijn gemoeid, waarna het hypothetische netto resultaat kan worden berekend; dat hypothetische netto resultaat kan vergeleken worden met het feitelijke re-sultaat over dezelfde periode.

Beide methoden leiden, mits zorgvuldig uitgevoerd, tot hetzelfde resultaat. De deskundigen hebben de tweede methode gehanteerd. Zie ook het deskundigenrapport, blad 41, randnum-mer 6.4.1, eerste bullet.

4.22.4. De voorheen en na ommekomst van de stilstand- en herstelperiode gebruikelijke, normale dagomzet wordt door het hof D genoemd. Het hof noemt de dag waarop in de hypo-thetische situatie waarin het schadevoorval zich niet zou hebben voorgedaan weer op het normale peil zou zijn teruggekeerd, dag p; het tijdsverloop tussen dag nul en dag p bedraagt dus p dagen.

Bij de bepaling van de hypothetische omzet is het een gegeven dat de pyro op 26 maart 2002 (of 7 mei 2002) feitelijk reeds omstreeks een jaar stil lag. In het hiervoor overwogene ligt besloten dat zulks in de omstandigheden van dit geval voor rekening en risico van ATM kwam.

Onweersproken is door ATM gesteld dat stilstand voor zulk een lange tijd ertoe leidt dat na het opstarten de omzet niet onmiddellijk op het oude niveau terug is. Klanten hebben andere afzetkanalen gevonden, tijdelijk of permanent, en het kan geruime tijd duren voordat de om-zet weer op peil is.

4.22.5. Het schadevoorval (dat wil zeggen: de stilstand in de periode van 7 mei 2002 tot 26 augustus 2003 als gevolg van het vernietigde besluit van GS van 26 maart 2002) wegge-dacht, zou dus de omzet niet vanaf 7 mei 2002 - dag nul - op het "normale" peil D zijn ge-weest, maar pas vanaf dag p. Op dag nul was de omzet dus 0 en op dag p was de omzet weer als vanouds, namelijk D. De periode van dag nul tot dag p laat zich ook aanduiden als (fic-tieve) herstelperiode. In de periode van dag nul tot dag p zou de hypothetische omzet dus geleidelijk zijn gestegen. Of dat om een gelijkmatige stijging ging (een rechte, schuin om-hoog verlopende lijn), dan wel om een aanvankelijk geringe, doch later sneller verlopende stijging ( "holle" curve) dan wel om een aanvankelijk sneller, doch later minder snel verlo-pende stijging ("bolle") curve doet niet ter zake. Van belang is slechts te constateren dat in de periode van p dagen de hypothetische omzet geen p*D zou hebben bedragen, maar p*z*D, waarbij de coëfficiënt "z" kleiner is dan 1. (Het hof hanteert voor de leesbaarheid een asterisk als vermenigvuldigingsteken.)

4.22.6. Feitelijk kon de pyro niet vanaf 7 mei 2002, dag nul, worden opgestart (zoals zou zijn gebeurd indien GS op 26 maart 2002 de vergunningsaanvraag niet hadden gewei-gerd, doch hadden toegestaan), doch op 26 augustus 2003, dag 476.

Dat betekent dat de feitelijke herstelperiode ook aanving op dag 476. Als de feitelijke her-stelperiode eindigde na q dagen, eindigde deze dus op dag 476 + q.

Volgens de uitleg van [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zal herstel naar ervaringsregels langer duren naarmate de installatie langer stil heeft gelegen.

Ofschoon het in het algemeen goed voorstelbaar is dat dit fenomeen zich inderdaad zal voor-doen, heeft ATM dat op geen enkele wijze met concrete gegevens onderbouwd. En ook al stond het ATM processueel gezien vrij om in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, het standpunt te verdedigen dat in concreto de herstelperiode langer heeft geduurd dan in het geval dat de Provincie de haar verweten onrechtmatige daad niet had gepleegd, een nadere onderbouwing daarvan aan de hand van concrete gegevens is achterwege gebleven; het hof komt daarop terug.

4.22.7. Er zijn dus geen aanwijzingen voorhanden dat de feitelijke herstelperiode, q, langer bedroeg dan de hypothetische herstelperiode als het schadevoorval wordt weggedacht, dus p. Mitsdien geldt dat q = p.

Er zijn evenmin aanwijzingen dat het verloop van het herstel in de feitelijke herstelperiode anders is geweest dan in de hypothetische herstelperiode. Hiervoor geldt dus dezelfde coëffi-ciënt "z".

4.22.8. Thans kan het verloop van de omzet in de hypothetische situatie vergeleken worden met het verloop in de feitelijke situatie.

4.22.9. De hypothetische omzet, het schadevoorval weggedacht, kan als volgt worden bepaald.

In de periode van dag nul tot dag p zou de omzet p*z*D hebben bedragen.

In de periode van dag p tot dag 476, dat wil zeggen over (476 - p) dagen, zou de omzet (476-p)*D hebben bedragen.

In de periode van dag 476 tot dag 476 + q zou de omzet q*D, en omdat p=q, feitelijk p*D hebben bedragen.

In totaal zou de hypothetische omzet in de periode van dag nul tot dag 476 + q dus p*z*D + (476-p)*D + p*D hebben bedragen. Aangezien (476-p)*D = 476*D - p*D kan de hypotheti-sche omzet ook geschreven worden als p*z*D + 476*D - p*D + p*D = p*z*D + 476*D.

4.22.10. De feitelijke omzet kan als volgt worden bepaald.

In de periode van dag nul tot dag p bedroeg de omzet 0.

In de periode van dag p tot dag 476, dat wil zeggen over (476 - p) dagen, bedroeg de omzet eveneens 0.

In de periode van dag 476 tot dag 476 + q bedroeg de omzet bedroeg q*z*D, en omdat p=q, feitelijk p*z*D.

In totaal bedroeg de feitelijke omzet in de periode van dag nul tot dag 476 + q dus 0 + 0 + p*z*D = p*z*D.

4.22.11. Het verschil tussen het slotbedrag van 4.22.9 en 4.22.10 bedraagt dan [p*z*D + 476*D] - p*z*D = 476*D. Dat is de in de stilstandperiode en herstelperiode geleden schade. Ofschoon de schade dus bestaat uit schade geleden in de periode van stilstand en een bepaal-de periode nadien, komt de feitelijke hoogte van de schade overeen met de gemiste omzet in de stilstandperiode, alsof (het schadevoorval weggedacht) in die stilstandperiode van 476 dagen (gemiddeld) elke dag de normale dagomzet D zou zijn gerealiseerd. Maar het lijkt dan - en daarin ligt het misverstand van ATM - alsof enkel het omzetverlies over de stilstandpe-riode wordt berekend.

4.22.12. Voor de duidelijkheid wijst het hof nog op het volgende.

De rechtbank lijkt er impliciet van uit te gaan dat de herstelperiode korter was dan de stil-standperiode (dus p<476 of q<476), en ook de voorgaande berekening gaat daar impliciet van uit. Volgens [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] kon de herstelperiode echter ook langer zijn. Dat maakt echter niets uit. Bij de uiteindelijke uitkomst vallen p of q er immers tussen uit. Als p>476 of q>476 kan een vergelijkbare berekening worden gemaakt met hetzelfde resultaat.

Overigens zijn er geen concrete aanwijzingen dat de feitelijke herstelperiode q (dan wel de hypothetische herstelperiode p) langer geweest zou zijn dan 476 dagen. Uitgaande van een herstelperiode van maximaal 476 dagen, zou de feitelijke herstelperiode zijn voltooid op of omstreeks 18 december 2004. Het hof overwoog reeds in r.o. 4.18.8 in een ander verband dat er geen aanwijzingen voorhanden zijn dat het herstel feitelijk per ultimo 2004 niet reeds zou zijn voltooid.

4.22.13. Grief 2 in het incidenteel appel faalt. ATM stelt dat niet goed begrijpelijk is wat de rechtbank bedoelde met r.o. 2.2 maar de rechtbank heeft kennelijk - met andere woorden - bedoeld precies hetzelfde te overwegen als hiervoor is weergegeven. Het lijkt er weliswaar op alsof schade over de herstelperiode niet is meegenomen, maar dat komt doordat over de gehele stilstandperiode is gerekend met de "maximale" omzet (hier is niet bedoeld: de maxi-maal met de installatie haalbare omzet, doch de voorheen en na de herstelperiode gebruike-lijke omzet), zonder enige aanloop in verband met de hypothetische herstelperiode vanaf 7 mei 2002 in acht te nemen.

Voor de hiervoor opgenomen berekeningen was het voor de duidelijkheid gewenst om te werken met een dagomzet D. Partijen hebben het echter telkens over een maandomzet of jaaromzet en hierna zal het hof het eveneens hebben over maandomzetten of jaaromzetten.

4.22.14. In het vorenoverwogene ligt besloten dat ook grief 1 in het incidenteel appel faalt.

4.23. Grieven 3 en 4 in het incidenteel appel; grief 21 in het principaal appel;

gevolgschade

4.23.1.Voor zover in de visie van ATM zij gevolgschade zou hebben geleden doordat (nadat zij in augustus 2003 de pyro ook voor externe afvalstromen weer in gebruik kon ne-men) de omzet niet meteen op het oude peil was, maar er een herstelperiode is opgetreden waarin de omzet weer geleidelijk op peil kwam, geldt dat die kwestie hiervoor reeds aan de orde is geweest.

4.23.2.Voor zover ATM stelt gevolgschade te hebben geleden doordat bij vergelijking van de herstelperiode die zou zijn ingetreden als aanstonds in maart 2002 een vergunning voor verwerking van extern afval in de pyro zou zijn verleend, met de feitelijke herstelperio-de na augustus 2003, zou blijken dat de feitelijke herstelperiode langer is geweest dan de hypothetische periode (het schadevoorval weggedacht) zou zijn geweest, geldt dat door ATM niet is geconcretiseerd hoeveel langer de herstelperiode na augustus 2003 is geweest dan deze (het schadevoorval weggedacht) na mei 2002 zou zijn geweest, noch heeft zij daar-van de financiële gevolgen nader uitgewerkt.

4.23.3.ATM heeft nog aangestipt dat zij, teneinde haar als gevolg van de stilstand ver-loren gegane marktaandeel weer terug te veroveren, gedurende geruime tijd genoegen heeft moeten nemen met lagere prijzen, maar ook dat is door haar op geen enkele wijze gekwanti-ficeerd.

4.23.4.Eventuele gevolgschade in de vorm van een lagere omzet over de herstelperiode na 26 augustus 2003 dan de omzet over die herstelperiode (na 26 augustus 2003) zou zijn geweest indien de vergunning reeds in maart 2002 was gegeven, is reeds in de gehanteerde schadeberekening verdisconteerd.

4.23.5.Grief 21 in het principaal appel faalt. Terecht heeft de rechtbank impliciet, met de toewijzing van het bedrag groot € 6,7 miljoen wegens omzetderving in de schadeperiode, een vergoeding toegekend over de schade in de feitelijke herstelperiode na 26 augustus 2003.

4.23.6.Grieven 3 en 4 in het incidenteel appel falen eveneens. Terecht heeft de recht-bank geen "extra" vergoeding wegens gevolgschade toegekend, bovenop het door de recht-bank toegekende bedrag groot € 6,7 miljoen, nu daarin reeds een vergoeding voor de gevolg-schade, samenhangende met lagere omzet over de herstelperiode, is begrepen.

4.23.7.Het hof dient nog stil te staan bij de export. De deskundigen hebben rekening gehouden met de opbrengst uit export (zie het overzicht op blad 48), maar stippen op blad 46, noot 25, aan dat het in het licht van het arrest TSN/Vos (HR 10 juli 2009, LJN BI3402) de vraag is of hiermee rekening mag worden gehouden.

4.23.8.ATM heeft er echter geen bezwaar tegen gemaakt dat de deskundigen met de opbrengsten uit export rekening hebben gehouden en daartegen ook geen incidentele grief gericht, zoals zij had dienen te doen als zij een ander dictum verlangde en in dit opzicht een extra vergoeding eiste.

Overigens is ook het hof van oordeel dat, nu ATM hiermee aan haar schadebeperkingsplicht voldeed, terecht met de alternatieve feitelijke opbrengst rekening is gehouden.

4.24.Grief 18 in het principaal appel (marktaandelen)

4.24.1.Grief 18 heeft betrekking op de marktaandelen van ATM en het rapport van SenterNovem. De vragen van de rechtbank zagen mede op die gegevens.

De deskundigen hebben gemotiveerd aangegeven waarom die rapportage niet tot een ander oordeel leidt. Kort en goed komt het erop neer dat nu enerzijds de markt - die weliswaar ook sterke tussentijdse fluctuaties kende, mede als gevolg van overheidsbeleid - over langere termijn, na een dip in het begin van het millennium gestaag groeide, maar anderzijds het marktaandeel van ATM daarin gestaag daalde, de desbetreffende cijfers onvoldoende hou-vast gaven voor een begroting van de gederfde omzet.

Het vorenstaande dient bezien te worden in het licht van het belangrijke gegeven dat er wel andere, veel concretere aanwijzingen waren voor de bepaling van de gederfde omzet, te we-ten de omzet voor en na de stilstandperiode.

Met de deskundigen en de rechtbank is het hof van oordeel dat de cijfers van SenterNovem en omtrent het marktaandeel ontoereikend zijn om afbreuk te doen aan de constateringen en berekeningen van de deskundigen op basis van aan de administratie van ATM ontleende gegevens.

4.24.2. De Provincie wijst erop dat de cijfers van SenterNovem gebaseerd zijn op door ATM zelf gedane transportmeldingen, welke tot veel lagere omzetten leiden dan uit de cij-fers van ATM blijkt.

4.24.3. Mede nu de boekhouding van ATM was gecontroleerd door PwC leveren de getallen welke SenterNovem heeft doorgegeven onvoldoende aanwijzing voor de verdenking dat de cijfers welke uit de boekhouding van ATM kunnen worden afgeleid niet zouden stro-ken met de werkelijkheid. Grief 18 wordt verworpen.

4.25. Grief 19 in het principaal appel (marktprijs)

4.25.1. Het gaat hierbij om de omzet per Mtn verwerkte afval.

Het uitgangspunt wordt gevormd door het tarief dat de deskundigen op € 400,-- hebben ge-steld. De Provincie sluit zich - uiteindelijk - daarbij aan, in het voetspoor van prof. [professor].

Daarnaast hebben de deskundigen (pag. 32 van hun rapport) rekening gehouden met extra opbrengsten uit verkochte restproducten, door hen begroot op € 100,-- per Mtn. Daarop heeft deze grief betrekking.

4.25.2. Deze kwestie is door de rechtbank aan de orde gesteld in het eindvonnis, r.o. 2.29-30. In r.o. 2.29 omschrijft zij onder meer categorieën 4, 5 en 6, waarbij categorie 4 be-trekking heeft op solvents in bins, categorie 5 op solvents in bulk, en categorie 6 op metal scrap/pellets. De rechtbank volgde de deskundigen.

4.25.3. In haar memorie van grieven is de Provincie hier in randnummers 4.6.65-72 nader op in gegaan. In het bijzonder in randnr. 4.6.68 betoogt zij dat de categorieën 4, 5 en 6 in het geheel niet in de pyro werden verwerkt, maar als brandstof werd gebruikt in de TRI/stoomketel of werd afgevoerd naar derden. In deze stellingname ligt besloten dat de omzet verkregen uit verkoop van categorieën 4, 5 en 6 in de schadeperiode gewoon door is blijven lopen en dus geen aanleiding geeft tot ophoging van het omzetverlies per Mtn extern afval.

4.25.4. ATM is hierop uitgebreid ingegaan en heeft in randnr. 26.8.2 van haar memorie van antwoord opgemerkt dat deze opbrengsten tijdens de stilstandperiode - om redenen als door ATM aldaar vermeld - niet konden worden gegenereerd.

4.25.5. De memorie van antwoord in het incidenteel appel was niet het geschikte stuk om hier eventueel op te reageren. Er heeft echter ook nog een pleidooi plaats gevonden en ook daarin - zie randnr. 1.34 van de pleitnotitie van de Provincie - is het schadebedrag per Mtn aan de orde gekomen. Bovendien heeft [financieel directeur van Shanks, eigenaar van ATM] hieromtrent nog verklaard.

Voor de Provincie is zulks geen aanleiding geweest om het door ATM in dit verband gestelde te betwisten, doch dat brengt niet met zich dat het door ATM gestelde zonder meer als onweersproken kan gelden.

4.25.6. De als bijlage 2 bij het deskundigenrapport gevoegde stukken ondersteunen de zienswijze van de Provincie echter niet.

Het hof neemt de jaren 2000 tot en met 2003 in ogenschouw, laat daarbij de qua omvang ondergeschikte post "metal scrap/pellets" buiten beschouwing, en concentreert zich op de solvents in bins en de solvents in bulk. Dan blijkt dat in de schadeperiode de opbrengsten in bulk grotendeels op peil blijven, maar die in bins terugvallen tot nul.

Gedurende de periode van april 2002 tot en met augustus 2003 - 17 maanden, precies de schadeperiode - bedraagt de opbrengst (in geld uitgedrukt) € 1.408.000,--, dus afgerond € 83.000,-- per maand, terwijl de resterende 31 maanden de opbrengst € 11.882.000,-- be-droeg, dus afgerond € 383.000,-- per maand. Met name is dus onjuist dat, zoals de Provincie stelde, categorie 4 door bleef lopen en het gaat daarbij om een belangrijke post. Hoe dat ook zij: hiermee is voldoende verantwoord dat de deskundigen terecht rekening hebben gehouden met een (gederfde) extra opbrengst wegens verkochte restproducten.

4.25.7. Bij wijze van voorbeeld verwijst het hof ten overvloede nog naar het blad uit bijlage 2 bij het deskundigenrapport dat betrekking heeft op het boekjaar 2004/2005.

Daarbij moet de volgende opmerking worden gemaakt. Al deze overzichten geven, in begin-sel (naar blijkt uit de titel) geldsbedragen in guldens of in euro's. De eerste vier regels plus de vijfde regel, een totaaltelling, geven echter (als gezegd) hoeveelheden aan. Uit de kolom "actual to date" kan dan bijvoorbeeld het volgende worden afgeleid: de hoeveelheid externe afvalstromen bedroeg 15.399 Mtn à € 368,-- = € 5.666.832,--, afgerond tot 5.670 (x € 1.000). In totaal dus 8.579 (x € 1.000,--).

Op dezelfde wijze kan de hoeveelheid interne afvalstromen groot 14.452 Mtn, à € 200,--, worden herleid tot € 2.908.400,--, afgerond tot 2.909 (x € 1.000,--).

Daarnaast waren er nog opbrengsten uit solvents in bins, metal scrap/pellets en waste sol-vents in bulk, samen - en hier gaat het om bedragen - 1.013 + 295 + 1.357 = 2.665 (x € 1.000,--).

Daarbij gaat het overigens om waardevolle resten uit zowel extern, als intern afval; hoe dit is onderverdeeld is onbekend. Maar als de totale omzet uit het tarief € 8.717.000,-- (namelijk € 8.579.000,-- plus een restpost van € 138.000,--) en de totale omzet uit waardevolle resten € 2.665.000,-- bedraagt, dan is de verhouding tussen opbrengsten uit het tarief enerzijds en uit verkoop van restproducten anderzijds voldoende geïllustreerd.

4.25.8. Het hof acht het gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, en gelet op de uitleg van de deskundigen zoals weergegeven op bladen 33 en 34 van het deskundigenbericht, ver-antwoord om uit te gaan van een omzetderving van € 500,-- per Mtn.

4.25.9. Grief 19 faalt.

4.26. Grief 20 in het principaal appel (vaste kosten)

4.26.1.Deze grief betreft de vaste kosten welke door de deskundigen op € 9 miljoen vastgesteld zijn, terwijl deze volgens de Provincie op € 10 miljoen vastgesteld hadden moe-ten worden.

Voor de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de wijze waarop een eerste concept, een tweede concept, en de definitieve versie van het deskundigenrapport op het onderdeel van de vaste kosten tot stand zijn gekomen verwijst het hof naar r.o. 2.32 van het eindvonnis.

4.26.2.Zoals ook de rechtbank opmerkte staan de standpunten van partijen beschreven in bijlagen 15a (ATM) en 15b (Provincie) bij het deskundigenrapport.

Prod. 15 a betreft een vrij uitvoerige notitie van ATM. Op blad 1 onderaan/blad 2 bovenaan beschrijft zij hoe als gevolg van gewijzigde regelgeving zij voor extra kosten was komen te staan; verderop beschrijft zij per (boek)jaar de gevolgen en zij verwerkte een en ander in een staatje op blad 2, waarbij zij tot een gemiddeld feitelijk (niet genormaliseerd) kostenniveau € 9.118.000,-- en een genormaliseerd kostenniveau van € 8.662.000,-- komt.

4.26.3.De reactie van de Provincie in bijlage 15b is vrij summier. Zij stelt dat wanneer aan ATM in maart 2002 een vergunning voor de pyro zou zijn verleend, ATM toen dezelfde investeringen zou hebben gedaan als zij nu vanaf 2004 heeft gedaan; dat immers de omstan-digheden omtrent de afvoer van het residu (storten of verbranden) en de door ATM aange-voerde bedrijfseconomische overwegingen daaromtrent, in maart 2002 dezelfde zouden zijn geweest; dat de Provincie dan ook van mening is dat de investeringen gewoon betrokken dienen te worden bij het bepalen van de schuldpositie.

4.26.4.De redenering van de Provincie miskent dat het erom gaat om door middel van terugrekenen, in het kader van een schadebegroting, te benaderen hoe hoog de vaste kosten in 2002/2003 zouden zijn geweest. Gesteld noch gebleken is dat zich toen bijzonderheden hebben voorgedaan die de verwachting rechtvaardigden dat er ook toen "extra" vaste kosten zouden zijn opgetreden. Bij die stand van zaken is het redelijk om, louter ter bepaling van de hoogte van de vermoedelijke vaste kosten in de schadeperiode, de bijzondere uitgaven in 2004 en later te ecarteren.

4.26.5.Een voldoende specifiek verweer is door de Provincie dus niet gevoerd. Tegen-over de uitleg van ATM, welke voor de deskundigen kennelijk aanleiding is geweest om hun initiële verhoging van de vaste kosten weer terug te draaien, heeft de Provincie (naast de reeds besproken bijlage 15b) geen andere argumenten gesteld dan dat een begroting van het bedrag voor vaste kosten op een bedrag van € 9 miljoen een trendbreuk zou opleveren ten opzichte van de jaren voordien en nadien, toen het telkens zou zijn gegaan om een post van circa € 10 miljoen. Tegenover de specifieke, kennelijk door de deskundigen gevolgde uiteen-zetting van ATM is dit onvoldoende.

4.26.6.Grief 20 faalt.

4.27.Grief 5 in het incidenteel appel/vermeerdering van eis (€ 177.400,--)

4.27.1.Deze heeft betrekking op de omzet aan intern afval. De deskundigen hebben beredeneerd dat als ATM in de pyro in de schadeperiode extern afval had kunnen verwerken, het in de lijn der verwachtingen ligt dat zij dan minder intern afval in die pyro had verwerkt. Met dat uitgangspunt hebben beide partijen ingestemd. De deskundigen hebben de hoeveel-heid intern afval die ATM dan, naast het externe afval, in de pyro had zullen verbranden, begroot op 9.000 Mtn per jaar. Abusievelijk, zo stelt ATM, hebben de deskundigen met dat getal gerekend voor de gehele schadeperiode groot 15,6 maanden, in plaats van met een hoe-veelheid groot 15,6/12 *9.000 = 11.700 Mtn. Overigens nemen dan ook de variabele kosten toe. ATM becijferde de extra schade op € 177.400,--.

4.27.2.Door de deskundigen was de schade berekend op € 6.690.000,-- en afgerond tot € 6,8 miljoen, waar de rechtbank (terecht) € 6,7 miljoen van heeft gemaakt. In randnummer 7.3 van haar memorie van antwoord, tevens houdende grieven in het incidenteel appel neemt ATM terecht het bedrag van € 6.690.000,-- tot uitgangspunt. Vermeerderd met € 177.400,-- komt dat op € 6.867.400,--. Zij rondt dit af tot € 6,9 miljoen, maar het hof ziet niet in waarom dit bedrag afgerond zou moeten worden. Het hof zal op de vermeerderde eis dus geen € 177.400,--, maar een bedrag groot € 167.400,-- (namelijk het verschil tussen € 6.867.400,-- en € 6.700.000,--) toewijzen.

4.27.3.Op zichzelf wordt deze rekenfout door de Provincie erkend, doch om redenen als nader uiteen gezet is de Provincie van oordeel dat zij in het geheel geen schade verschuldigd is en dus ook niet deze post. In het vorenoverwogene ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de Provincie wel tot een substantiële schadevergoeding gehouden is; dat zo zijnde is deze vermeerderde eis onvoldoende weersproken en dus ook toewijsbaar. Grief 5 in het inciden-teel appel slaagt.

4.28.Grief 23 in het principaal appel

4.28.1.Deze grief vloeit grotendeels voort uit de eerdere grieven.

4.28.2.Voor zoveel hierbij andermaal een beroep wordt gedaan op art. 21 Rv Pro, ook in verband met een kostenveroordeling, gaat het hof daaraan voorbij. Het onderzoek door de door de rechtbank benoemde deskundigen heeft zijn nut gehad voor de door de rechtbank en het hof te nemen beslissing, al was het maar omdat daaruit blijkt hoe de stukken welke als bijlagen 2 en 3 bij het rapport zijn gevoegd moeten worden geïnterpreteerd. Onjuist is dat als ATM die stukken aanstonds had overgelegd, er geen deskundigenonderzoek nodig zou zijn geweest. De grief faalt.

4.29.Grief 22 in het principaal appel

4.29.1.Aan deze grief komt geen zelfstandige betekenis toe.

4.30.Grief 23 (nevenvorderingen; dictum)

4.30.1.Met rechtsoverwegingen 2.60-61 en het dictum onder 3.3 veroordeelde de recht-bank de Provincie in de kosten van het KPMG-rapport. Ook in hoger beroep heeft de Provin-cie haar bezwaren tegen dit rapport, de hoogte van de kosten, of haar gehoudenheid tot ver-goeding daarvan niet nader toegelicht. In zoverre faalt de grief.

4.30.2.In rechtsoverweging 2.63 van het eindvonnis begrootte de rechtbank de door de Provincie voorgeschoten kosten ten behoeve van de deskundigen op € 138.799,60, wat vol-gens de Provincie ruim € 10,-- méér dient te zijn. Bij dit onderdeel van de grief heeft de Pro-vincie gene belang, nu de door haar voorgeschoten kosten hoe dan ook voor haar rekening blijven.

4.30.3.Voor zover deze grief is gericht tegen onderdelen van het dictum faalt de grief eveneens, nu de rechtbank terecht de dicta heeft geformuleerd zoals zij heeft gedaan, met uitzondering van het dictum onder 3.6.

4.31.Bewijsaanbod

4.31.1.De Provincie biedt aan haar stellingen te bewijzen door getuigen en deskundi-gen. Uit een nadere aanduiding van de voorgestelde getuigen en hun betrokkenheid blijkt echter dat het in alle gevallen niet gaat om getuigen welke uit eigen waarneming zouden verklaren omtrent relevante gebeurtenissen uit de periode destijds, doch om deskundigen die hun (afwijkende) visie omtrent de onderhavige kwestie kenbaar zouden kunnen maken.

Het gaat daarbij om prof. [professor], opsteller van het rapport dat hiervoor reeds is ge-noemd, de heren [getuige sub 1.], [getuige sub 2.], [getuige sub 3.], [getuige sub 4.], [getuige sub 5.] en [getuige sub 6.], die allen de concepten van de deskundigenrapporten hebben be-oordeeld.

Het hof verwijst naar r.o. 4.14.2. Als regel kan de rechter de door hem benoemde deskundi-gen volgen, mits deze deskundigen hun bevindingen deugdelijk hebben gemotiveerd. De rechter dient op onderbouwde kritiek gemotiveerd in te gaan, hetgeen het hof hiervoor ook heeft gedaan. In zijn algemeenheid behoeft de rechter evenwel niet in te gaan op een alge-meen aanbod om andere deskundigen, die weer andere visies dan de door de rechtbank be-noemde deskundigen hebben, als getuigen te doen horen.

4.31.2.Een aantal van de doorgestelde getuigen is daarnaast nog in een van de voorsta-dia bij deze kwestie betrokken geweest: [getuige sub 1.] en [getuige sub 2.] bij het nemen van het vernietigde besluit van 26 maart 2002, [getuige sub 3.] bij de afgifte van de verkla-ring van geen bezwaar, en [getuige sub 6.] bij het opstellen van het rapport van SenterNo-vem. Voor deze personen geldt evenwel dat de Provincie zelfs summierlijk niet heeft duide-lijk gemaakt wat deze getuigen aan - voor de begroting van de schade - ter zake doende in-lichtingen zouden kunnen verstrekken.

4.31.3.Het hof passeert mitsdien dit bewijsaanbod.

4.32.Resumé

4.32.1.De grieven in het principaal falen, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van de vonnissen.

4.32.2.Dat geldt eveneens voor grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel appel.

4.32.3.De in het incidenteel appel vermeerderde eis van ATM is toewijsbaar en in zo-verre slaagt grief 5 in het incidenteel appel, hetgeen tot vernietiging van een deel van het dictum leidt.

4.32.4.In het principaal appel geldt de Provincie als de geheel in het ongelijk gestelde partij. In het incidenteel appel geldt ATM als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, nu met name haar eis tot aanvullende betaling van € 4,7 miljoen ook door het hof zal worden afgewezen.

4.32.5.De punten voor het pleidooi worden geheel aan het principaal appel toegerekend.

5. De uitspraak

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, ten aanzien van onderdelen 3.1 tot en met 3.5 van het dictum;

vernietigt onderdeel 3.6 van het dictum, voor zover daarbij al het meer of anders gevorderde werd afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de Provincie om in aanvulling op de in het dictum van het eindvonnis van 9 maart 2011 onder 3.2, 3.3 en 3.4 genoemde bedragen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ATM te betalen een bedrag groot € 167.400,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 28 maart 2002 tot de dag der voldoening;

wijst hetgeen meer of anders is gevorderd dan in het eindvonnis van 9 maart 2011 onder 3.2, 3.3, 3.4 en hierboven is toegewezen af;

veroordeelt de Provincie in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van ATM be-groot op € 13.740,-- aan salaris van de advocaat en € 4.713,-- aan vast recht;

veroordeelt ATM in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de Provincie be-groot op € 2.290,-- aan salaris van de advocaat;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en Van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2013.

Schadevergoeding wegens onrechtmatige weigering milieuvergunning voor verwerking verfafval

Uitspraak