Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.086.687
arrest van 15 januari 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J. van Boekel,
tegen:
de gemeente TILBURG,
zetelend te Tilburg,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. van Wijmen,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 januari 2011, verbeterd door exploot van 13 april 2011, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 6 oktober 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – de gemeente - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 207424 / HA ZA 09-1434)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de tussenvonnissen van 18 november 2009 en van 19 mei 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven productie overgelegd, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vordering in eerste aanleg, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun advocaten op 1 november 2012, ieder aan de hand van pleitnotities. [appellant] heeft daarbij 18 producties in het geding gebracht.
2.4.Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op de tevoren toegezonden gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1.In het tussenvonnis van 19 mei 2010 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Partijen hebben tegen deze overweging geen bezwaren aangevoerd, zodat deze feiten ook voor het hof het uitgangspunt vormen. Daarnaast acht het hof nog andere vaststaande feiten van belang. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.2.[appellant] is in de periode van 1998 tot 2002 of 2003 commercieel directeur in loondienst geweest van de Tilburg Trappers. In 2002 heeft [appellant] tezamen met [mede-oprichter van APEX] een bedrijf opgericht, Apex Evenement & Sport Management v.o.f. (verder: Apex). Na het uittreden van laatstgenoemde heeft [appellant] het bedrijf als eenmanszaak voortgezet. Tussen de gemeente (afdeling Sportbedrijf Tilburg) en Apex zijn in 2003 overeenkomsten gesloten betreffende
a) het organiseren van commerciële ijshockeyclinics,
b) het werven van sponsoren en het aanbrengen van reclame uitingen in het ijssportcentrum van de gemeente.
4.1.3.Ad a):
[appellant] kreeg het exclusieve recht om op zaterdagavonden van 19.30 uur tot 21.00 uur gedurende de reguliere openstelling van de ijsbaan, dat wil zeggen van oktober tot half maart, clinics te organiseren, waarbij [appellant] aan de gemeente huur voor de ijsbaan en voor de ijshockeyuitrusting moest betalen.
4.1.4.Ad b):
In een ongedateerd “CONCEPT SPONSORWERVING IJSSPORTCENTRUM TILBURG” schreef [appellant]:
Sponsoruitingen in het IJssportcentrum Tilburg waarvan de opbrengsten volgens een vaste verdeelsleutel ten goede komen aan de diverse gebruikers en het Sportbedrijf Gemeente Tilburg
Verdeelsleutel:
De gebruikers: 50%
Sportbedrijf: 15%
Apex: 15%
Aanbrenger: 20%
De gebruikers:
Het Sportbedrijf bepaalt welke dit zijn en hoe de onderlinge verdeling plaatsvindt.
Apex:
Apex verzorgt voor dit percentage het contract, de facturering en de incasso. Verder draagt Apex zorg voor de uitvoering van de bijkomende werkzaamheden.
(…)
In een brief van 1oktober 2003 schreef de gemeente aan Apex:
(…)
Besproken is tevens dat de statische reclame, binnen het IJssportcentrum Tilburg, verzorgt gaat worden door een daartoe gespecialiseerd bedrijf, en dat andersoortige reclame uitingen via APEX (…) worden geworven.
Daarnaast is aangegeven dat de verenigingen aangeschreven zullen worden door het Sportbedrijf Tilburg en dat de verenigingen geadviseerd wordt om APEX (…) in te schakelen ter acquisitie voor alle reclame. Onderstaand, de eerder overeengekomen, verdeelsleutel van de opbrengsten:
-De gebruikers (verenigingen) 50%
-Sportbedrijf Tilburg 15%
-Apex 15%
-“De aanbrenger” 20%
Met het andere bedrijf (DVI Reclame) is contractueel afgesproken dat zij een 12-tal reclameborden zullen plaatsen op het blauwe gedeelte, onder de ramen, aan de horeca-zijde van de korte zijde van het IJssportcentrum. Ook zullen zij een lichtkrant, voorzien van reclame, plaatsen in de entree ruimte van het IJssportcentrum.
De overige reclame-uitingen, zijn, na overleg met het Sportbedrijf Tilburg, vrij voor APEX (…).
4.1.5.Naar aanleiding van een brief van Apex, waarin zij aankondigde voornemens te zijn te stoppen met het organiseren van hockeyclinics en mededeelde dat er een tweetal gegadigden was om deze activiteiten van haar over te nemen, heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en de gemeente. Uit een verslag van die bespreking van de gemeente gedateerd op 18 december 2007 blijkt dat Apex wilde onderzoeken of de gemeente wellicht geïnteresseerd was in het terugnemen van de regie over de clinics. De gemeente deelde mede niet akkoord te gaan met het verkopen van de clinics aan een derde partij. Partijen zouden medio april weer overleg voeren. In het verslag is daaromtrent vermeld: Tevens wenst Apex om de stand van zaken aangaande reclame-uitingen in het huidige IJssportstadion met elkaar te bespreken. Momenteel worden uitingen aangebracht op locaties, welke in tegenspraak zijn met eerder gemaakte afspraken met Apex.
4.1.6.Per brief van 9 april 2008 schreef de gemeente aan Apex:
De gemeente Tilburg heeft met uw bedrijf een tweetal overeenkomsten lopen.
De eerste betreft een overeenkomst van 13 maart 2006 op basis waarvan uw bedrijf het alleenrecht is gegeven tot het verzorgen van commerciële ijshockeyclinics in het IJssportcentrum Tilburg. U heeft in eerste instantie aangegeven dat u deze clinics voor de toekomst niet meer wilt verzorgen.
Wij zeggen hierbij deze voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomst op per 1 september 2008. Uit het feit, dat in deze overeenkomst geen enkele beperking is opgenomen met betrekking tot de opzegbaarheid, vloeit voort, dat er voor ons geen verplichting bestaat u op enigerlei wijze schadeloos te stellen. Desalniettemin zijn wij geheel onverplicht bereid de restantwaarde van de door u ten behoeve van de clinics gedane investeringen, waarvan u kunt aantonen, dat deze nog niet volledig afgeschreven zijn, te vergoeden tegen nader overeen te komen voorwaarden. Indien u van mening bent, dat hiervan sprake is, dan zien we uw voorstel daaromtrent gaarne tegemoet.
(…)
De tweede overeenkomst dateert van 1 oktober 2003 en betreft de sponsorwerving voor het IJssportcentrum en het plaatsen van reclameborden (…)
Op basis van deze overeenkomst heeft uw bedrijf recht op 15% van de opbrengst van die borden als vergoeding voor het verzorgen van het contract, de facturering en de incasso.
Ook deze overeenkomst, die evenmin een beletsel kent voor de opzegging, beëindigen wij per 1 september 2008. Voor zover u nog recht heeft op vergoedingen tot die datum en u deze nog niet heeft ontvangen, zal op korte termijn tot uitbetaling daarvan worden overgegaan.
4.2.1.[appellant] heeft bij dagvaarding van 28 juli 2009 een procedure tegen de gemeente aanhangig gemaakt. Hij stelde daarin dat de opzegging door de gemeente van de beide overeenkomsten in feite een opzegging zonder inachtneming van een termijn vormt, omdat ten tijde van de opzegging het ijshockeyseizoen was afgelopen en werd opgezegd tegen een datum waarop het seizoen weer begint. Volgens hem is hem daarmee iedere mogelijkheid om zijn activiteiten af te bouwen of andere werkzaamheden te gaan ontplooien ontnomen. [appellant] vorderde een verklaring voor recht dat de opzegging van de overeenkomsten door de gemeente onrechtmatig is, hij vorderde een voorschot op de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden ten bedrage van € 50.000,-- en vergoeding van verdere schade nader op te maken bij staat. Daarnaast vorderde hij betaling van een factuur van 14 april 2008 ten bedrage van € 14.641,59 incl. btw ter zake van reclame vergoeding 2007-2008, met rente op grond van artikel 6:119 a BW, vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, met rente op grond van artikel 6:119 a BW, en veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
4.2.2.De gemeente voerde verweer en vorderde in reconventie betaling van een bedrag van € 26.692,96.
Dit bedrag is gespecificeerd als volgt:
- € 8.000,-- wegens onverschuldigde betaling. Dit bedrag had de gemeente aan [appellant] betaald als onderdeel van een regeling; die regeling is echter niet tot stand gekomen;
- drie facturen wegens huur van de ijsbaan en ijshockeymateriaal van 25 december 2007 en 3 en 29 april 2008, samen € 16.254,75;
- de gemeente maakte aanspraak op 15% incassokosten over het bedrag van de facturen, ten bedrage van € 2.438,21.
4.2.3Nadat de rechtbank een comparitie van partijen had gehouden, waarbij [appellant] de verschuldigdheid van de drie facturen van de gemeente heeft erkend, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 19 mei 2010 het volgende overwogen.
Met betrekking tot de factuur van [appellant] van 14 april 2008 overwoog de rechtbank dat zij uitging van de stelling van de gemeente dat Apex recht had op 20% van de reclameopbrengst als zij de reclame-uiting zelf had aangebracht en 15% indien Apex, ongeacht door wie de desbetreffende reclame-uiting was aangebracht, had zorg gedragen voor het contract, de facturering en de incasso, nu [appellant] een en ander onvoldoende had weersproken. De rechtbank stelde [appellant] in de gelegenheid de factuur te specificeren en te onderbouwen en daarbij ook aan te geven wie de reclame-uiting heeft aangebracht en of door Apex al dan niet werkzaamheden ter zake van het contract, de facturering en de incasso zijn verricht (rov. 3.6 en 3.7).
Ten aanzien van de opzegging van de overeenkomst genoemd in 4.1.2. onder a en b) overwoog de rechtbank dat de gemeente deze mocht opzeggen, omdat de gemeente tot herstructurering van de activiteiten in de ijshal wenste over te gaan. De omstandigheid dat Apex grotendeels afhankelijk was van de inkomsten die werden gegenereerd op basis van de overeenkomsten staat daaraan niet in de weg. Wel dient de gemeente een redelijke opzeggingstermijn te hanteren. Een opzegtermijn van vijf maanden zou in de gegeven omstandigheden als redelijk kunnen worden aangemerkt indien sprake zou zijn geweest van niet seizoensgebonden activiteiten en inkomsten. In dit geval achtte de rechtbank een dergelijke termijn voor wat betreft de ijshockeyclinics niet redelijk, omdat deze volledig samenviel met de periode waarin geen ijshockeyclinics worden georganiseerd, met als gevolg dat [appellant] is geconfronteerd met een verlies van inkomsten waarop hij niet tijdig heeft kunnen inspelen met het opzetten van andere (niet seizoensgebonden) activiteiten. In deze omstandigheden achtte de rechtbank de opzegging van de overeenkomst ter zake van ijshockeyclinics onrechtmatig en oordeelde zij dat de gemeente uit dien hoofde was gehouden tot schadevergoeding, in redelijkheid vast te stellen op 5/12 van de netto winst (inkomsten minus kosten) die [appellant] in een gemiddeld jaar via de gemeente verwierf aan clinics. [appellant] werd in de gelegenheid gesteld gegevens hierover in het geding te brengen (rov. 3.8 tot en met 3.10).
Ten aanzien van de overeenkomst betreffende werven van sponsoren en aanbrengen van reclame-uitingen oordeelde de rechtbank op dezelfde wijze, indien ook voor de sponsor- en reclameactiviteiten geldt dat ze seizoensgebonden zijn (rov. 3.11).
De reconventionele vorderingen van de gemeente van € 16.254.75 voor de huur van de ijsbaan en ijshockeymaterialen en de vordering tot terugbetaling van € 8.000,-- achtte de rechtbank toewijsbaar.
4.2.4.In het eindvonnis heeft de rechtbank in conventie als volgt geoordeeld.
De vordering van [appellant] op grond van de factuur van 14 april 2008 heeft de rechtbank afgewezen, omdat [appellant] geen deugdelijke adstructie van het factuurbedrag had gegeven, nog daargelaten dat is gebleken dat [appellant] geen werkzaamheden ter zake van contract, facturering en incasso heeft verricht.
Met betrekking tot de sponsor- en reclameactiviteiten heeft de rechtbank de door de gemeente te betalen schadevergoeding vastgesteld op € 1.315,53.
Met betrekking tot de overeenkomst betreffende de ijshockeyclinics heeft de rechtbank de door de gemeente te betalen schadevergoeding vastgesteld op € 4.012,16.
Het totaalbedrag van € 5.327,69 heeft de rechtbank verrekend met het aan de gemeente toekomende bedrag van € 8.000,--.
De rechtbank was van oordeel dat [appellant] geen belang had bij de gevorderde verklaring voor recht. Ook zijn vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten wees de rechtbank af.
[appellant] werd ten slotte veroordeeld in de proceskosten in conventie.
In reconventie heeft de rechtbank de vordering van de gemeente toegewezen tot een bedrag van (na verrekening) € 18.927,06, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de factuurdata. De vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten heeft de rechtbank afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten, welke aan de zijde van de gemeente zijn begroot op nihil.
4.3.[appellant] heeft in de memorie van grieven gesteld dat hij inmiddels is toegelaten tot de WSNP en dat hij van zijn bewindvoerder toestemming heeft verkregen om buiten bezwaar van de boedel te procederen. De gemeente heeft dat in de memorie van antwoord betwist. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [appellant] een uittreksel uit het insolventieregister in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de uitspraak schuldsanering dateert van 26 oktober 2010. De gemeente heeft niet op basis van artikel 313 en Pro 27 FW schorsing verzocht. Het feit dat de schuldsaneringsregeling op [appellant] van toepassing is laat het hof buiten beschouwing.
Omvang hoger beroep
4.4.[appellant] heeft hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. Grief 1 is echter deels gericht tegen overwegingen in het tussenvonnis van 19 mei 2010 en dat geldt ook voor grief 9. Volgens vaste rechtspraak wordt de omvang van het hoger beroep bepaald door de aangevoerde grieven. Het hof gaat er daarom vanuit dat ook het tussenvonnis in zoverre in het hoger beroep is betrokken. Het hoger beroep is beperkt tot het vonnis in conventie. De gemeente heeft geen incidenteel appel ingesteld. De gemeente heeft weliswaar uitdrukkelijk in de memorie van antwoord gesteld dat zij vasthoudt aan haar stellingen en verweren in eerste aanleg, maar zij wenst kennelijk geen ander dictum. Het hof begrijpt het standpunt van de gemeente aldus, dat zij zich neerlegt bij het oordeel van de rechtbank dat de opzegging van de overeenkomsten door de gemeente onrechtmatig was, mits het hof geen hoger bedrag aan schadevergoeding toewijst.
Factuur van 14 april 2008
4.5.1.De eerste twee grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering van € 14.641,59 op basis van de factuur van 14 april 2008.
4.5.2. Partijen verschillen van mening over de inhoud van de tussen hen gemaakte afspraken met betrekking tot de tarieven die Apex in rekening mocht brengen voor de sponsor- en reclameactiviteiten.
4.5.3.De gemeente heeft gesteld dat aan [appellant] alleen 15% van de sponsor- of reclameopbrengst toekwam indien Apex het contract, de facturering en de incasso verzorgde. Dat aandeel ontving Apex als zij die genoemde werkzaamheden had verricht, ongeacht wie de reclame-uiting had aangebracht. Indien Apex zelf de aanbrenger was, ontving zij 20% extra. De gemeente baseert zich daarbij op het door [appellant] zelf aangedragen concept voor de overeenkomst, genoemd in rechtsoverweging 4.1.4.
4.5.4.[appellant] stelde in eerste aanleg dat zijn bedrijf altijd 15% van de reclameaktiviteiten ontving, ongeacht de vraag of hij de sponsor of reclame-uiting had aangebracht. Als hij de sponsor of reclame-uiting had aangebracht had hij recht op een extra fee van 20%. In totaal dus maximaal 35%. Een en ander vloeit volgens [appellant] voort uit de overeenkomst van 1 oktober 2003. Weliswaar had [appellant] in zijn concept voorgesteld dat hij een aandeel van 15% van de opbrengst zou ontvangen als hij de daarin genoemde werkzaamheden zou uitvoeren, maar uiteindelijk zijn partijen anders overeengekomen, namelijk dat hij altijd 15% zou ontvangen. In hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat hij ook nog recht had op 1/11 deel van 50% van de inkomsten, omdat Apex een van de gebruikers van het ijsstadion was. [appellant] stelt dat partijen de afspraak in de praktijk ook zo hebben uitgevoerd.
4.5.5.Het hof overweegt als volgt. De inhoud van een overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars gedragingen redelijkerwijs hebben mogen afleiden. Bij de uitleg moet ook worden acht geslagen op de wijze waarop partijen zich na het sluiten van de overeenkomst jegens elkaar hebben gedragen (HR 12-10-2012 LJN BX5572). Het feit, dat de in het concept opgenomen voorwaarde dat Apex werkzaamheden ten aanzien van contract, facturering en incasso diende te verrichten om in aanmerking te komen voor een vergoeding van 15%, niet is overgenomen in de brief van 1 oktober 2003, biedt een aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat die voorwaarde uiteindelijk niet is overeengekomen.
Een andere aanwijzing daarvoor kan worden geput uit het door [appellant] als productie 26 bij conclusie van antwoord in reconventie/akte van 11 maart 2010 in het geding gebrachte overzicht, welk stuk volgens mededeling tijdens het pleidooi afkomstig is van de gemeente. Dit overzicht betreft verdeling van sponsorinkomsten. Daarop is het bedrijf P&R vermeld, waarvan de aanbrenger [aanbrenger] was. Volgens het overzicht ontving genoemde [aanbrenger] 20% en Apex 15%. [appellant] heeft verklaard dat hij (of Apex) met deze sponsor geen enkele bemoeienis heeft gehad. Hij verwijst daarbij naar de als productie 27 bij genoemd processtuk overgelegde brief van de gemeente aan P&R van 26 april 2004, waaruit blijkt dat de gemeente het betreffende contract heeft verzorgd. Hetzelfde geldt volgens Apex voor DVI, eveneens genoemd in het door de gemeente opgestelde overzicht. Dit alles is door de gemeente onvoldoende weersproken.
Het hof gaat er daarom van uit dat Apex ook recht had op 15% van de opbrengst van reclameactiviteiten indien [appellant] daarmee geen bemoeienis had.
4.5.5.Tijdens het pleidooi heeft de gemeente erkend dat Apex als gebruiker van het ijsstadion ook 1/11e deel van 50% van de opbrengst van de reclameactiviteiten ontving.
4.5.6.De factuur van 14 april 2008 heeft betrekking op 10 reclame-uitingen in het stadion. Ze zijn gespecificeerd in de brief van de accountant van [appellant] van 11 april 2008. De in rekening gebrachte vergoeding betreft 15% van de opbrengst plus 1/11e deel van 50% voor Apex als gebruiker. Dat deze reclame-uitingen in de bedoelde periode in het stadion zijn geplaatst is door de gemeente niet weersproken. Daarom is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen over het recht op vergoeding van [appellant], de op de factuur gebaseerde vordering toewijsbaar. De eerste twee grieven slagen dus.
De opzegging
4.6.1.Grief 9 betreft het oordeel van de rechtbank over de opzegging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en de aan [appellant] in verband daarmee toekomende vergoeding.
4.6.2.De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 mei 2010 overwogen, kort weergegeven, dat de gemeente tot opzegging mocht overgaan, mits zij een redelijke opzegtermijn in acht nam. De rechtbank stelde vast dat de overeenkomsten tussen partijen circa vijf jaar hebben geduurd en dat in zo’n geval een opzegtermijn van 5 maanden in beginsel redelijk is, maar dat dat in dit geval niet zo is, omdat het seizoensgebonden activiteiten betreft. Het hof begrijpt het oordeel van de rechtbank dat daarom een vergoeding op zijn plaats is van 5/12 deel van de netto winst per jaar aldus, dat daarmee wordt beoogd een situatie te bereiken zoals die zou hebben bestaan bij inachtneming van een opzegtermijn van vijf maanden bij een overeenkomst waarvan de activiteiten en daaruit voortvloeiende inkomsten evenredig over het jaar zouden zijn verdeeld.
4.6.3.Tegen het oordeel dat de overeenkomsten, die voor onbepaalde tijd waren aangegaan en geen regel betreffende opzegging bevatten, in beginsel opzegbaar waren, is geen grief gericht. Ook het hof gaat daarvan dus uit. Weliswaar heeft [appellant] in de toelichting bij grief 9 aangevoerd dat er geen goede gronden voor opzegging aanwezig waren en dat de genoemde gronden niet zwaarwegend genoeg waren gezien zijn belangen, maar het hof begrijpt de grief aldus dat [appellant] niet de opzegging op zichzelf aanvecht, maar slechts de gehanteerde opzeggingstermijn en de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding. Ten overvloede overweegt het hof dat een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, of dat een bepaalde opzeggingstermijn in acht moet worden of opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28-10-2011, LJN BQ9854). Zoals hierna wordt overwogen is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat opzegging in dit geval mogelijk was.
4.7.1.Voor de vraag welke termijn redelijk is, zijn de omstandigheden van het geval bepalend. Bij de opzegging dient de gemeente de redelijkheid en billijkheid in acht te nemen.
4.7.2.[appellant] bepleit een langere opzegtermijn dan door de gemeente is gehanteerd. Daarbij voert hij aan
1) dat er geen goede gronden voor de gemeente waren om op te zeggen (memorie van grieven sub 9.9 en verder),
2) dat de gehanteerde termijn de facto een opzegging met onmiddellijke ingang was (memorie van grieven sub 9.12 en verder),
3) dat de opzegging niet had kunnen worden gedaan voordat onderhandeld zou zijn over een aanvullende overeenkomst en dus niet voordat de nieuwe ijshal gereed was (memorie van grieven sub 9.17).
4) Daarbij speelt volgens [appellant] ook een rol dat hij drie clinics heeft kunnen verkopen voor 4, 11 en 18 oktober 2008, welke zekere inkomsten voor hem zouden hebben opgeleverd.
4.7.3.Bij pleidooi heeft [appellant] nog toegevoegd dat niet had mogen worden opgezegd voordat de reorganisatie van het ijshockeycentrum een feit was, medio 2010. Zijn conclusie is dat een opzegtermijn primair tot 2010, subsidiair van tenminste een jaar, voor de hand zou hebben gelegen.
De gemeente heeft aangevoerd dat hetgeen [appellant] bij pleidooi betreffende de opzegtermijn heeft aangevoerd, moet worden beschouwd als een nieuwe grief, die in de beoordeling geen rol mag spelen omdat hij te laat is aangevoerd. [appellant] heeft daarop gereageerd met de stelling dat deze stelling in het verlengde ligt van wat hij al in de memorie van grieven heeft aangevoerd. Het hof is van oordeel dat hier sprake is van een nadere uitwerking van het in de memorie van grieven sub 9.17 ingenomen standpunt. In zoverre zal het hof met het bij het pleidooi gestelde rekening houden.
4.7.4.Ad 1) De gemeente heeft betwist dat er geen goede grond voor opzegging was. Volgens de gemeente was aanleiding voor de opzegging dat [appellant] te kennen had gegeven te willen stoppen met de clinics vanwege de teruglopende reclame, waarna de gemeente begon na te denken over herstructurering van de activiteiten in de ijshal; tevens was van belang dat [appellant] een forse betalingsachterstand had ter zake van facturen van de gemeente in verband met de clinics. [appellant] heeft deze stellingen niet weersproken. Hij heeft enkel gesteld dat het argument van reorganisatie pas later door de gemeente is verwoord. Het hof is van oordeel dat de gemeente in deze omstandigheden de overeenkomsten mocht opzeggen.
4.7.5. Ad 2) Het door [appellant] aangevoerde argument dat de door de gemeente gehanteerde termijn in feite neerkwam op een onmiddellijke opzegging is reeds meegewogen door de rechtbank. Juist om die reden heeft de rechtbank een vergoeding toegekend.
4.7.6. Ad 3) Volgens [appellant] had de gemeente hem op 23 april 2007 een toezegging gedaan voor een aanvullend contract voor de nieuwe ijshal. [appellant] heeft verwezen naar een mail van [medewerker gemeente] van de gemeente van 23 april 2007, waarin is vermeld:
(…)
Ik ben gaarne bereid met Apex een aanvullend contract te sluiten m.b.t. het gebruik van de nieuwe accommodatie. M.b.t. de inhoud van het contract zullen zaken wat strakker geregeld worden.
(…)
De gemeente heeft ontkend dat van een toezegging sprake was. Het hof is van oordeel dat een concrete toezegging uit de genoemde mail, die dateert van bijna een jaar vóór de opzegging, niet valt op te maken. [appellant] heeft op dit punt geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat daarom niet uit van een concrete toezegging van de gemeente. Dit alles leidt tot de conclusie dat de gemeente met de opzegging niet behoefde te wachten tot de reorganisatie van het ijshockeycentrum een feit was. Ook de reactie van een medewerker van de gemeente op een email van [appellant] van 24 juni 2008 over reservering voor zaterdagen in het jaar 2008-2009 kan niet als een toezegging van de gemeente aan [appellant] worden aangemerkt.
4.7.7.Ad 4) Het enkele feit dat [appellant] voor het seizoen 2008 nog 3 clinics kon boeken acht het hof niet van belang, omdat immers door de rechtbank een vergoeding aan [appellant] is toegekend. Het hof concludeert dat de door [appellant] bepleite langere termijn van een jaar tot gevolg zou hebben dat partijen het hele ijshockeyseizoen 2008/2009 nog aan elkaar gebonden zouden zijn. Dat acht het hof niet redelijk in deze omstandigheden. Doordat nog een deel van de netto omzet aan [appellant] wordt vergoed is met het wegvallen van deze inkomsten rekening gehouden.
4.7.8.Alles afwegend is het hof van oordeel dat grief 9 van [appellant] geen doel treft. Het hof onderschrijft het in het tussenvonnis opgenomen uitgangspunt van de rechtbank omtrent de opzegging, zoals door het hof uitgelegd in 4.7.1. In dat geval wordt recht gedaan aan het beginsel dat [appellant] nog enige tijd inkomsten zou ontvangen en kon omzien naar vervangende werkzaamheden. Het in eerste aanleg daartegen door de gemeente gevoerde verweer verwerpt het hof. Dus ook het hof gaat ervan uit dat de gemeente aan [appellant] een vergoeding dient te betalen gelijk aan 5/12 van de gemiddelde netto jaaromzet uit de overeenkomsten.
De hoogte van de vergoeding
4 .8.De grieven 3 tot en met 5 zijn gericht tegen de berekening door de rechtbank van de hoogte van de vergoeding.
4.9.1.Voor wat betreft de sponsor- en reclameactiviteiten is de rechtbank uitgegaan van een gemiddelde opbrengst van € 3.508,09 over de jaren 2004-2007. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met het jaar 2008, omdat zij de vordering uit hoofde van de factuur van 14 april 2008 heeft afgewezen. Nu het hof die vordering toewijst, dient ook het jaar 2008 te worden meegenomen voor de berekening van het gemiddelde. Die berekening resulteert in een gemiddelde jaaropbrengst van (€ 4.218,04 + € 3.212,75 + € 3.093,50 + € 13.433,03 = € 23.957,32 : 4 =) € 5.989,33. Op dit bedrag dienen de kosten in mindering te worden gebracht. De rechtbank is uitgegaan van een percentage van 10%. [appellant] acht dit percentage te hoog. In de toelichting bij grief 4 stelt hij dat hij geen kosten maakt, omdat hij als eenmanszaak opereert. De enige directe kosten voor het verwerven van reclame zijn de telefoon- en vervoerskosten, zo stelt hij.
4.9.2.Voor wat betreft de clinics is de rechtbank uitgegaan van een gemiddelde jaaropbrengst over de jaren 2004-2007 van € 27.733,40. Vervolgens moet volgens de rechtbank rekening worden gehouden met de kosten die [appellant] heeft gemaakt. De rechtbank achtte een percentage kosten van 70% redelijk, zodat een netto jaarwinst van € 9.629,18 resteert. [appellant] bestrijdt de som van € 27.733,40 niet, maar stelt dat de rechtbank ook voor de clinics een te hoog kostenpercentage in rekening heeft gebracht.
4.9.3[appellant] heeft bij memorie van grieven verlies- en winstrekeningen en saldi-lijsten betreffende de jaren 2004 tot en met 2007 overgelegd. Het hof is van oordeel dat hij daarmee niet heeft aangetoond dat de door de rechtbank aangenomen kostenpercentages onjuist zijn. Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat niet blijkt dat enige accountantscontrole is toegepast, dat onderliggende stukken niet zijn overgelegd en dat aangiften IB ontbreken. Uit de overgelegde verlies- en winstrekeningen leidt het hof bovendien af dat de kostprijs van de omzet zeer hoog was: in 2006 is bijvoorbeeld een “netto-omzet” genoemd van € 187.862, waarop een kostprijs van € 141.464 in mindering wordt gebracht, in 2007 wordt een “netto-omzet” genoemd van € 214.689, waarop een kostprijs in mindering wordt gebracht van € 169.651. Bovendien dient nog rekening gehouden te worden met door [appellant] af te dragen belasting, nu immers schadevergoeding een netto bedrag betreft.
4.9.4.Op grond van het bovenstaande oordeelt het hof dat [appellant] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat lagere kostenpercentages in aanmerking moeten worden genomen dan de rechtbank heeft gedaan. Het bewijsaanbod op dit punt, te weten het doen horen van de accountant, is onvoldoende concreet, mede in het licht van de overgelegde stukken, om [appellant] tot bewijs toe te laten.
4.9.5.De slotsom is dat de schadevergoeding voor wat betreft de reklameactiviteiten door het hof wordt bepaald op 5/12 van € 5.390,40 (€ 5.989,33 – 10%), dat is € 2.246,--. Ten aanzien van de clinics volgt het hof de berekening van de rechtbank, resulterend in € 4.012,16. Het totale bedrag dat de gemeente aan [appellant] moet betalen in verband met de opzegging bedraagt aldus € 6.258,16.
De overige grieven
4.10. Grief 6 betreft de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht. Die grief faalt. Nu de schadevergoeding thans kan worden vastgesteld heeft [appellant] bij die verklaring geen belang. Ook niet in het kader van de proceskostenveroordeling. Daarvoor is van belang welke partij grotendeels in het ongelijk is gesteld. Het feit dat de gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen heeft daarop geen invloed.
4.11.Met grief 7 voert [appellant] aan dat hij ten onrechte in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. Deze grief slaagt. Nu het hof het bedrag ter zake van de factuur toewijst plus een bedrag aan schadevergoeding, zijn beide partijen te beschouwen als over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten in eerste aanleg daarom tussen hen compenseren. Het hof merkt hierbij op dat het hoger beroep uitsluitend het vonnis in conventie betreft.
4.12.Grief 8 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering in conventie en in reconventie kunnen worden verrekend. Volgens [appellant] is niet voldaan aan wederkerig schuldenaarschap, omdat ze niet in dezelfde hoedanigheid tegenover elkaar staan. Deze grief verwerpt het hof. Niet valt in te zien waarom partijen niet wederkerig elkaars schuldenaar zijn, en waarom sprake zou zijn van verschillende hoedanigheden. [appellant] heeft een en ander in het geheel niet toegelicht. De vorderingen over en weer vloeien voort uit dezelfde rechtsverhouding, namelijk de afwikkeling van de tussen partijen bestaand hebbende overeenkomsten.
Slotsom
4.13.De vordering van € 14.641,59 wordt toegewezen en ten aanzien van schadevergoeding acht het hof een bedrag van € 6.258,16 toewijsbaar. De rechtbank heeft de door haar berekende schadevergoeding van € 5.327,69 verrekend met het aan de gemeente toekomende bedrag van € 8.000,-- en met deze verrekening rekening gehouden bij toewijzing van de vordering in reconventie. Dat betekent dat de gemeente nu moet worden veroordeeld tot betaling van € 14.641,59 plus (€ 6.258,16 - € 5.327,69 =) € 930,47, dat is samen € 15.572,06.
4.14.Zoals reeds overwogen zal het hof de kosten in eerste aanleg tussen partijen compenseren. Dat geldt ook voor de kosten in hoger beroep, nu partijen ook in hoger beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. De vordering tot verklaring voor recht wijst het hof af, evenals de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, omdat de schade thans reeds is vastgesteld. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten was reeds afgewezen door de rechtbank en daartegen is geen grief gericht.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 6 oktober 2010 voor zover in conventie gewezen;
in zoverre opnieuw rechtdoend:
veroordeelt de gemeente tot betaling aan [appellant] van de somma van € 15.572,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119a BW over € 14.641,59 vanaf 29 april 2008;
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt, zowel in eerste instantie als in hoger beroep;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en M. Breur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2013.