Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.092.168/01 en 200.094.128/01
arrest van 29 januari 2013
in de gevoegde zaken van:
zaaknummer HD 200.092.168:
1. [Appellant sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. [Appellante sub 2.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. M. Burgers,
tegen:
geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Maessen,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 1 juni 2011 tussen appellanten - tezamen [appellanten] c.s. te noemen en elk afzonderlijk respectievelijk [Appellant sub 1.] en [Appellante sub 2.] - als gedaagden (samen met de appellant in de zaak onder zaaknummer HD 200.094.128) en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
en
zaaknummer HD 200.094.128:
[bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A.F. Ammerlaan,
tegen:
[geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Maessen,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 1 juni 2011 tussen appellant - [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens - als gedaagde (samen met de appellanten in de zaak onder zaaknummer HD 200.092.168) en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg in de beide zaken (zaaknr. 221724/ HA ZA 10-2642)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 2 maart 2011, waarbij een comparitie van partijen werd bevolen.
2. Het geding in hoger beroep (in beide zaken)
2.1. Bij afzonderlijke memories van grieven hebben [appellanten] c.s. zeven grieven aangevoerd en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens zesentwintig grieven en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van [geintimeerde] en veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties. [appellanten] c.s. hebben daarbij vier producties overgelegd en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens elf (de producties 2 t/m 12).
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde], onder overlegging van achttien producties, de grieven in de beide zaken bestreden.
2.3.In de zaak onder zaaknummer HD 200.092.168 is door [appellanten] c.s. nog een akte overlegging producties genomen, waarop door [geintimeerde] bij akte uitlating producties is gereageerd.
2.3. Partijen hebben in de beide zaken op respectievelijk 3 juli 2012 en17 april 2012 de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep (in beide zaken)
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in beide zaken:
4.1.1. Het gaat in deze zaken om het volgende:
a. [geintimeerde] is op 16 mei 1988 in dienst getreden van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens B.V. (verder: [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens). Laatstelijk was hij daar bedrijfsleider.
b. Bestuurder en enig aandeelhouder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens was [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. B.V. (verder: [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V.). Van deze laatste vennootschap is [Appellante sub 2.] enig aandeelhouder en enig bestuurder. [Appellant sub 1.] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [Appellante sub 2.]. [Appellant sub 1.] was ook de eigenaar van het pand waarin [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens haar activiteiten uitoefende. Sedert 16 februari 2009 was ook [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens. [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens waren beide zelfstandig bevoegde bestuurders.
c. Op 7 augustus 2009 heeft [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens bij de kantonrechter te Eindhoven een verzoek ingediend tot ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] op grond van, kort samengevat, verstoorde verhoudingen. Op 10 september 2009 heeft een behandeling van het verzoek plaatsgevonden en bij beschikking van 24 september 2009 heeft de kantonrechter het verzoek toegewezen met toekenning van een ontslagvergoeding aan [geintimeerde] van € 131.084,48 bruto (correctiefactor 1,5). De kantonrechter overwoog onder meer: “(....) Dat de verhoudingen verstoord zijn, is dan ook grotendeels aan [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens te wijten.” [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens kreeg tot en met 1 oktober 2009 de gelegenheid het ontbindingsverzoek in te trekken en heeft dat op 1 oktober 2009 gedaan.
d. Bij verzoekschrift van 6 oktober 2009, ter griffie binnengekomen op 8 oktober 2009, heeft [geintimeerde] zelf aan de kantonrechter te Eindhoven ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen verzocht. Op 19 november 2009 en 17 december 2009 hebben mondelinge behandelingen van het verzoek plaatsgevonden. Bij beschikking van 7 januari 2010 is vervolgens het verzoek van [geintimeerde] toegewezen met toekenning aan [geintimeerde] van een vergoeding van € 131.084,48 bruto. De kantonrechter overwoog onder meer: “Uit niets blijkt dat [Bedrijfswagens]Bedrijfswagens [geintimeerde] een serieuze kans heeft geboden om weer in zijn eigen functie werkzaam te zijn. Voor zijn functie is immers in september 2009 een ander (...) aangesteld.” en “Al met al komt de kantonrechter tot de conclusie dat, hoewel het [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens aan liquiditeiten ontbreekt, zij in staat moet worden geacht voormelde vergoeding op zijn minst in maart 2010 te voldoen. Daarbij wordt uitdrukkelijk in aanmerking genomen dat [geintimeerde] [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens niet failliet wil zien en bereid is een betalingsregeling te treffen.”
In de beschikking overwoog de kantonrechter verder nog: “Verder merkt de kantonrechter op dat [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens de stelling van [geintimeerde] dat [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens een lening van € 130.000,= aan een derde heeft verstrekt en dat deze op 1 maart 2010 terugbetaald dient te worden heeft erkend. [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens heeft ter zitting wel haar twijfels geuit of deze lening terugbetaald zal worden, doch daar staat weer tegenover dat - naar door [geintimeerde] onweersproken aangevoerd - hiervoor wel zekerheden zijn gesteld die uitgewonnen kunnen worden.”
e. Op een verzoek van [geintimeerde] aan [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens om met een voorstel voor een betalingsregeling te komen is door [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens binnen de haar gestelde termijn (vóór 27 januari 2010) niet gereageerd. Daarna zijn door [geintimeerde] op 28 januari 2010 executiemaatregelen getroffen - beslag op de roerende en onroerende zaken van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens en derdenbeslag onder RT Lease B.V. (verder: RT Lease), een vennootschap waarvan de echtgenote van [Appellant sub 1.] enig aandeelhouder en enig bestuurder is - die geen effect hebben gesorteerd wegens aan de Rabobank en [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. verstrekte zekerheden.
f. Bij akten van 16 september 2009 heeft [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens aan [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. (a) een bezitloos pandrecht verstrekt op haar bedrijfsinventaris en voorraad en (b) een stil pandrecht op haar vorderingen op naam. Deze pandaktes zijn op 30 september 2009 geregistreerd. De zekerheden werden verstrekt voor een sedert 1992 in de loop der jaren opgebouwde schuld in rekening-courant van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens aan [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V.. Per ultimo 2009 beliep die schuld ruim € 800.000,=.
g. Begin februari 2009 heeft [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens een bedrag van € 130.000,= (standpunt [geintimeerde]) dan wel € 100.000,= (standpunt [Appellant sub 1.]) ter leen verstrekt aan RT Lease ten behoeve van een tussen RT Lease en Las- en Constructiebedrijf [RT Lease en Las- en Constructiebedrijf] B.V. (verder: [RT Lease en Las- en Constructiebedrijf]) overeengekomen lening van € 30.000,=. Op 2 februari 2009 is ter uitvoering van het voorgaande door [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens een bedrag van € 100.000,= rechtstreeks aan [RT Lease en Las- en Constructiebedrijf] overgemaakt. Tussen RT Lease en [RT Lease en Las- en Constructiebedrijf] was terzake de door RT Lease aan [RT Lease en Las- en Constructiebedrijf] verstrekte lening van € 130.000,= (prod. 10 concl.v.antw. [appellanten] c.s.) - waarvan volgens [appellanten] c.s. uiteindelijk maar een bedrag van € 100.000,= is gerealiseerd - een looptijd van een jaar overeengekomen (laatste termijn van rente en terugbetaling leensom 03-03-2010) en een rentevergoeding van € 924,= per maand.
h. [geintimeerde] heeft in april 2010 (ter griffie van de rechtbank ’s-Hertogenbosch ingekomen op 14 april 2010) een verzoek tot faillietverklaring van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens ingediend, waarna [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens bij vonnis van voormelde rechtbank van 20 april 2010 in staat van faillissement is verklaard.
i. Na het faillissement zijn de inventaris en bedrijfsvoorraad van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens voor een bedrag van € 310.000,= verkocht aan [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V.. [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. kocht verder voor een bedrag van € 15.000,= de goodwill en immateriële activa van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens. Zij betaalde een boedelbijdrage van € 2.500,=. De opbrengst van de inventaris en voorraad is ten goede gekomen van de pandhouders, de Rabobank en [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V.. [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. heeft met de activa een doorstart van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens gerealiseerd. Door [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. zijn ook de debiteuren van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens van een totaalbedrag van € 327.993,76 overgenomen voor een koopsom van 75% van de nominale waarde voor vorderingen jonger dan 60 dagen en 60% van de nominale waarde voor vorderingen ouder dan 60 dagen (2e faillissementsverslag 11 oktober 2010, prod. 14 inl. dagv.).
4.1.2.[geintimeerde] verwijt primair [Appellant sub 1.] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens persoonlijk onrechtmatig handelen doordat zij als (in)direct bestuurders van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens hebben bewerkstelligd dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens de aan [geintimeerde] toekomende ontbindingsvergoeding niet aan [geintimeerde] heeft voldaan en daarvoor geen verhaal heeft geboden. Op die grond vorderde [geintimeerde] in eerste aanleg primair van [Appellant sub 1.] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens hoofdelijk betaling van een bedrag van € 136.988,72 (de ontbindingsvergoeding van € 131.084,48, proceskosten ad € 497,=, accountantskosten ad € 2.100,= en wettelijke rente van 7 januari 2010 tot 4 november 2010 ad € 3.307,24) aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente rente over de hoofdsom van € 133.681,48). Daarnaast vorderde [geintimeerde] een hoofdelijke veroordeling van [Appellant sub 1.] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens in de proceskosten en de kosten van de door [geintimeerde] op het woonhuis van [Appellant sub 1.] gelegde conservatoir beslag ten bedrage van € 206,39.
Subsidiair verwijt [geintimeerde] [Appellante sub 2.] onrechtmatig handelen doordat [Appellante sub 2.], kort samengevat, als bestuurder van een centraal geleid concern het ertoe heeft geleid dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens voor de vordering van [geintimeerde] geen verhaal meer bood en zij evenmin heeft voorkomen dat normalisatie van de arbeidsrelatie met [geintimeerde] illusoir werd doordat voor zijn functie een ander was aangenomen. [geintimeerde] vorderde op die grond subsidiair van [Appellante sub 2.] hetgeen zij primair van [Appellant sub 1.] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens vorderde.
4.1.3.De rechtbank heeft bij het vonnis van 1 juni 2011 waarvan beroep, uitvoerbaar bij voorraad en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde:
- alle gedaagden ([appellanten] c.s. en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens) hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het door [geintimeerde] als hoofdsom gevorderde bedrag van € 133.681,48, vermeerderd met de wettelijke rente over de onbetaald blijvende gedeelten van dat bedrag vanaf 7 januari 2010 tot aan de dag der betaling en met die beperking dat indien [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens uit hoofde van deze veroordeling € 26.736,30 vermeerderd met de wettelijke rente daarover zal hebben voldaan, hij volledig jegens [geintimeerde] gekweten is;
- [appellanten] c.s. veroordeeld in de kosten van de ten laste van [Appellant sub 1.] gelegde conservatoire beslagen, begroot op € 859,85, waarvan € 280,84 verschotten en € 579,= salaris;
- [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten (€ 4.324,93, waarvan € 1.482,= verschotten en € 2.842,= salaris);
- de proceskosten tussen [geintimeerde] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.2.1.De rechtbank legde aan voormelde beslissing onder meer de volgende overwegingen ten grondslag:
a) Op grond van de beschikkingen van 24 september 2009 en 7 januari 2010 moet worden aangenomen dat de verstoring van de arbeidsrelatie grotendeels aan [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens is te wijten en wel aan het persoonlijk optreden van haar indirect bestuurder [Appellant sub 1.] (r.o. 4.2.3).
b) [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens was bekend met de frictie tussen [geintimeerde] en [Appellant sub 1.] en heeft zijnerzijds, hoewel hij gelijkwaardig bestuurder was naast [Appellante sub 2.], daaraan niets gedaan. Hij heeft na de intrekking van het ontbindingsverzoek door [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens evenmin iets gedaan om de arbeidsrelatie te herstellen. De passieve houding van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens valt hem als een tekortschieten in zijn bestuurstaak te verwijten (r.o. 4.2.4).
c) In de [Groep]groep bestond een maximaal hechte structuur met een maximale ingrijpmacht van [Appellant sub 1.] (r.o. 4.2.4).
d) Vanaf 1992 tot in 2010 hebben de moedermaatschappijen er altijd voor gezorgd dat de crediteuren van [Bedrijfswagens] bedrijfswagens op een aanvaardbare termijn werden voldaan. Op de zitting van 20 april 2010 van de behandeling van de faillissementsaanvraag verklaarde de advocaat van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens nog: “De moedermaatschappij heeft acht ton tegoed en de bank één ton, maar de verplichtingen worden gewoon nagekomen, dus zij doen nooit moeilijk.” (r.o. 4.5.1 en 4.5.2).
e) Volgens de bevindingen van drs. [RA] RA had de [Groep] Groep een current ratio van 6,0 en was zij ruimschoots in staat haar zorgplicht jegens de crediteuren van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens na te komen (r.o. 4.5.3).
f) Door de verstrekking van de pandrechten aan [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. op 16 september 2009 (nadat op de zitting van 10 september 2009 bij de kantonrechter bleek “hoe de hazen liepen”) werd een sinds 1992 bestaande rekening-courantvordering van een formeel concurrente vordering tot een met een zakelijke zekerheid gesecureerde vordering. Door die securisatie werd bovendien bewerkstelligd dat de [Groep]groep op elk gewenst moment de onderneming van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens geruisloos kon overnemen door de koopsom te verrekenen met de vordering van [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. op [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens met achterlating van crediteuren, waaronder [geintimeerde] als belangrijkste (r.o. 4.6 sub c).
g) Niet toevallig eiste [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. haar zekerheden pas op toen [geintimeerde] eind januari 2010 de beschikking van 7 januari 2010 probeerde te executeren. Niettemin gingen de betalingen aan andere crediteuren gewoon door (r.o. 4.6 sub d).
4.2.2.De rechtbank concludeerde uit voormelde feiten en omstandigheden dat er bij de [Groep]Groep en [Appellant sub 1.] sprake was van onwil om de vordering van [geintimeerde] te voldoen en dat sprake was van een vorm van selectieve betaling (r.o. 4.6.1 en 4.6.2). Aan de (in)direct bestuurders van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens was, zo oordeelde de rechtbank, persoonlijk onrechtmatig handelen, bestaande in betalingsonwil te verwijten (r.o. 4.7).
4.2.3.De rechtbank achtte in de omstandigheid dat de frictie tussen [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens en [geintimeerde] en de daaruit voortvloeiende ontbindingsverzoeken in hoofdzaak aan [Appellant sub 1.] waren toe te rekenen en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens daarvoor verantwoordelijk was te houden vanwege zijn te passieve opstelling (als omschreven in r.o. 4.2.4 van het vonnis) een reden gelegen om de aansprakelijkheid van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens te matigen tot aansprakelijkheid voor een vijfde deel van de schade (r.o. 4.11 vonnis).
4.2.4.De rechtbank verwierp het verweer van [appellanten] c.s. dat de schade van [geintimeerde] zou moeten worden bepaald op het nettobedrag van de aan [geintimeerde] toegekende ontslagvergoeding (r.o. 4.10.1). De rechtbank wees over de vordering de wettelijke rente als voorzien in art. 6:119 BW Pro toe en niet de door [geintimeerde] gevorderde wettelijke handelsrente. Nu door [geintimeerde] geen (incidenteel) appel tegen het vonnis van 1 juni 2011 is ingesteld, staat deze laatste beslissing in hoger beroep verder niet ter discussie.
4.3.Het hof zal hierna eerst de door [appellanten] c.s. tegen het beroepen vonnis aangevoerde grieven bespreken.
zaak HD 200.092.168
4.4.1.Zoals in r.o. 4.1.2 al overwogen was in eerste aanleg de primaire vordering van [geintimeerde] - een vordering op grond van art. 6:162 BW Pro wegens persoonlijk aan de (indirect) bestuurders te verwijten onrechtmatig handelen naar de maatstaf als gegeven in het arrest Ontvanger/ (...)(HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) - gericht tegen [Appellant sub 1.] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens. Van [Appellante sub 2.] werd subsidiair hetzelfde gevorderd op grond van aan [Appellante sub 2.] op grond van art. 6:162 BW Pro verweten onrechtmatig handelen als aan de orde in het arrest Coral/Stalt (HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727). In de memorie van grieven (onder 3 en 5) hebben [appellanten] c.s. duidelijk uiteen gezet dat zij de vorderingen van [geintimeerde] in prima in deze zin hebben begrepen.
4.4.2.Uit de memorie van antwoord (onder 16 en 18) concludeert het hof dat [geintimeerde] in hoger beroep zijn vorderingen in voormelde zin handhaaft. Het hof gaat daarvan dan ook uit en acht daarmee in de enkele conclusie van de memorie van antwoord tot verwerping van de grieven en bevestiging van het vonnis waarvan beroep geen vermeerdering van eis gelegen in die zin dat [geintimeerde] ook zijn primaire vordering thans mede tot [Appellante sub 2.] zou willen richten.
4.4.3.Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep in elk geval zal dienen te worden vernietigd voor zover daarbij de primaire vordering tegen alle gedaagden in eerste aanleg - en daarmee mede tegen [Appellante sub 2.], tegen welke vennootschap de primaire vordering niet was gericht - is toegewezen. Het hof acht in het bij memorie van grieven gestelde een impliciete grief gelegen tegen het vonnis waarvan beroep voor zover de primaire vordering mede tegen [Appellante sub 2.] is toegewezen.
Het hof zal de grieven voor zover gericht tegen de primaire vordering hierna alleen in verband met het aan [Appellant sub 1.] verweten onrechtmatig handelen bespreken. De subsidiaire vordering van [geintimeerde] tegen [Appellante sub 2.] komt alleen aan de orde indien de hierna te bespreken grieven tot afwijzing alsnog van de primaire vordering zouden leiden.
4.5.1.In grief 1 signaleert [Appellant sub 1.] terecht een vergissing in r.o. 4.2.1 van het beroepen vonnis. [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. was de directe bestuurder van [Bedrijswagens] Bedrijfswagen, [Appellante sub 2.] was bestuurder van [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V.. Aan de strekking van hetgeen de rechtbank in voormelde rechtsoverweging overwoog, te weten dat [Appellant sub 1.] de natuurlijke persoon was die indirect als bestuurder handelde, doet dat echter niet af.
4.5.2.Het gaat in dit geval om de vraag of [Appellant sub 1.] als feitelijk handelend (indirect) bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het onbetaald en onverhaalbaar gebleven zijn van de vordering van [geintimeerde] uit hoofde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens en hem. Voor zodanige aansprakelijkheid kan, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn indien [Appellant sub 1.] persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten, bijvoorbeeld indien hem kan worden verweten dat hij, als indirect bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens, namens [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens haar wettelijke of contractuele verplichtingen jegens [geintimeerde] niet is nagekomen. [Appellant sub 1.] stelt terecht dat hij voor zijn handelen als indirect bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens alleen persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden indien hem van zijn handelen, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.5.3.De vraag of de (indirect) bestuurder persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten komt uiteraard alleen aan de orde indien er ook sprake is van aansprakelijkheid van de rechtspersoon zelf, in dit geval [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens. Dat betekent echter niet dat die rechtspersoon zelf ter vaststelling van haar aansprakelijkheid in rechte zou moeten worden betrokken. Evenmin is daarvoor nodig dat de rechtspersoon die de statutaire bestuurder is van die rechtspersoon in rechte wordt betrokken voor de vaststelling dat sprake is van enig onbehoorlijk handelen namens de rechtspersoon. Voor zover [Appellant sub 1.] dat standpunt in grief 1 bepleit, faalt grief 1 eveneens.
4.6.1.In de grieven 2 tot en met 5 gaat [Appellant sub 1.] in op een aantal feiten en omstandigheden die de rechtbank bij haar oordeel ten aanzien van het aan hem als indirect bestuurder van Huijbregts Bedrijfswagens jegens [geintimeerde] verweten handelen heeft betrokken. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
4.6.2.Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de volgende feiten en omstandigheden steun geven aan de stelling van [geintimeerde] dat er bij [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens sprake is geweest van, kort gezegd, onwil om de aan [geintimeerde] bij de beschikking van de kantonrechter van 7 januari 2010 toegekende ontslagvergoeding van € 131.084,48 bruto te betalen. Aan de (indirect) bestuurders die aldus namens [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens hebben gehandeld kan van dat handelen een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt om hen naast de rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk te houden voor de door [geintimeerde] tengevolge van dat - onrechtmatig - handelen geleden schade.
4.6.3.Het hof acht voor voormeld oordeel in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden van belang:
a) de vestiging van de zekerheden ten gunste van [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. op 16 september 2009, kort na de zitting bij de kantonrechter op 10 september 2009 naar aanleiding van het door Huijbregts Bedrijfswagens zelf gedane verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst;
b) de registratie van de pandaktes op 30 september 2009 na de uitspraak van 24 september 2009 waarbij [geintimeerde] eenzelfde ontslagvergoeding werd toegekend als bij de latere beschikking van 7 januari 2010;
c) de intrekking van het eigen ontbindingsverzoek zonder kenbare inspanningen van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens om de arbeidsrelatie te herstellen;
d) het feit dat de kantonrechter bij zijn beslissing de informatie van bevindingen van [RA] Accountants en de accountant [accountant] van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens over de financiële gesteldheid van het concern heeft betrokken, alsmede de inhoud van die informatie;
e) de omstandigheid dat het voor [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens in februari 2009 kennelijk geen probleem was om aan RT Lease een bedrag van € 100.000,= of meer uit te lenen zonder dat voor die lening een duidelijke grondslag is gegeven;
f) de omstandigheid dat de advocaat van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagen bij de behandeling van de faillissementsaanvraag op 20 april 2010 nog te kennen heeft gegeven dat het bedrijf goed draaide en dat het weer een klein beetje beter ging in de automotive;
g) de omstandigheid dat [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. de activa van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens heeft overgenomen en de bedrijfsvoering heeft voortgezet;
h) de omstandigheid dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens op een verzoek van [geintimeerde] om met een voorstel voor een betalingsregeling te komen niet heeft gereageerd en pas na beslaglegging met een voorstel is gekomen tot betaling van een aanmerkelijk lager bedrag tegen finale kwijting.
4.6.4.[Appellant sub 1.] stelt wel dat hij vanaf 16 februari 2009 in verband met een burn-out op doktersadvies is gestopt met het geven van leiding aan [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens doch het hof gaat aan die stelling voorbij nu deze niet verenigbaar is met het feit dat [Appellant sub 1.] de pandovereenkomsten van 16 september 2009 heeft gesloten en ondertekend als indirect directeur van zowel [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens als [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. en het telefonisch contact tussen [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens en [Appellant sub 1.] ten tijde van de zitting van de kantonrechter van 10 september 2009 over de zaak. Door [Appellant sub 1.] is voorts niet gesteld, noch is dit anderszins gebleken, dat hij zijn functie van enig bestuurder van [Appellante sub 2.] in de periode na 16 februari 2009 niet meer zou hebben uitgeoefend of dat [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. na die datum feitelijk niet meer als bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens zou hebben gefunctioneerd. De ondertekening van de pandaktes op 16 september 2009 geven blijk van het tegendeel. Bij de desbetreffende pandovereenkomsten werd [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens vertegenwoordigd door haar bestuurder [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V., die ook na het aantreden van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens zelfstandig bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens is gebleven. Voor [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. - zowel voor zover [Exploitatie] Exploitatie handelde in haar hoedanigheid van bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens als voor zover zij daarbij voor zichzelf handelde - verscheen op 16 september 2009 [Appellant sub 1.] als indirect bestuurder. [Appellant sub 1.] heeft tegenover alle aanwijzingen voor het tegendeel niets gesteld waaruit zou kunnen blijken dat hij niet meer de voor [Appellante sub 2.] handelende en voor [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. indirect handelende bestuurder is geweest of dat [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. na 16 februari 2009 feitelijk niet meer als bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens zou hebben gefunctioneerd. Het enkele feit dat [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V., zoals door [Appellant sub 1.] gesteld, de dagelijkse leiding van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens aan [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens heeft overgelaten heeft, laat de constatering van de bestuurlijke betrokkenheid van [Appellant sub 1.] (als indirect bestuurder van [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V.) bij de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden zoals de vestiging van de pandrechten, de ontbindingsprocedure en bij de overname van de activa van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens onverlet. Het hof acht het voorts niet aannemelijk dat een tijdens een zitting bij de kantonrechter door [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens met [Appellant sub 1.] opgenomen telefonisch contact slechts het karakter heeft gehad van een informatie achteraf, zoals door [Appellant sub 1.] over de contacten tussen [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens en hem is gesteld (mem.v.grieven). En indien die contacten al waren toegespitst op een door [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens afleggen van verantwoording (concl.v.antw. 35), houdt dit temeer in dat [Appellant sub 1.] met het hem kenbare handelen van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens heeft ingestemd. Het hof merkt voorts op dat ook in het aanbod van de advocaat van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens van 21 oktober 2009 aan de advocaat van [geintimeerde] 9prod. 9 inl. dagv.) wordt gesteld: “De heer [Appellant sub 1.] stelt voor ....”.
4.6.5.Ten aanzien van de verpanding van de activa van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens stelt [Appellant sub 1.] dat deze niet in enige relatie heeft gestaan met een te verwachten vordering van [geintimeerde]. [Appellant sub 1.] wijst er in de eerste plaats op dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens zich al in op 2 juni 1992 tussen [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens en [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. gesloten rekening-courantovereenkomst verplicht heeft om op eerste vordering van [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. zekerheid te stellen voor de verplichtingen van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens uit hoofde van die overeenkomst. Dat die zekerheidstelling tot september 2009 niet door [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens is gevraagd en op 16 september 2009 wel heeft plaatsgevonden hangt, naar [Appellant sub 1.] in de akte in hoger beroep van 17 april 2012 stelt, uitsluitend samen met het feit dat de accountant, [accountant], dit op 16 september 2009 bij het bespreken van de jaarrekening bij [Appellant sub 1.] aan de orde heeft gesteld. [Appellant sub 1.] stelt, onder verwijzing naar door hem bij voormelde akte overgelegde gegevens daarvan (prod. 16) dat op het kantoor van [accountant] naar aanleiding van een door [accountant] op 14 april 2009 gevolgde cursus over de kredietcrisis was besloten het nut en de noodzaak van interne verpandingen bij al hun klanten aan de orde te stellen. Aangezien 16 september 2009 de eerste bijeenkomst van [X.] bij [Appellant sub 1.] was, heeft [X.] dat op die datum bij [Appellant sub 1.] gedaan, zo stelt [Appellant sub 1.].
4.6.6.Het hof acht voormelde verklaring van [Appellant sub 1.] voor het tijdstip van de verpandingen niet geloofwaardig. Het hof acht het niet aannemelijk dat een accountant, die het medio april 2009 nodig acht om zijn klanten van een door hem verworven inzicht in kennis te stellen, dit niet direct op enigerlei wijze zou doen en daarmee zou wachten totdat hij op enig moment een afspraak met een klant zou hebben (in het geval van [Appellant sub 1.] vijf maanden later!) Dit geldt temeer nu het volgens [Appellant sub 1.] ging om informatie uit een cursus betreffende maatregelen die in verband met de kredietcrisis zouden moeten worden geadviseerd. Bij zijn stelling, dat op 16 september 2009 door de kantonrechter nog geen uitspraak was gedaan, miskent [Appellant sub 1.] voorts dat de rechtbank de vestiging van de pandrechten niet in verband heeft gebracht met de door de kantonrechter gegeven beslissing maar met de mondelinge behandeling van de zaak op 10 september 2009. Hetgeen door [Appellant sub 1.] is aangevoerd brengt het hof derhalve niet tot een ander oordeel dan de rechtbank ten aanzien van de relatie tussen de vestiging van de zekerheden en het besef van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens en [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. van een te verwachten vordering van [geintimeerde]. Het hof neemt hierbij verder nog in aanmerking dat, naar door [Appellant sub 1.] zelf is gesteld (concl.v.antw. 68), de rekening-courantvordering van [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. op [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens per ultimo 2006 al van een bedrag van € 419.222,= per ultimo 2005 was toegenomen tot een bedrag van € 881.178,= (in verband met een door [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. van de Rabobank overgenomen financiering van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens) en dat de hoogte van deze vordering toen en tot 16 september 2009 [Appellant sub 1.] in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. geen aanleiding heeft gegeven om van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens zekerheidstelling te verlangen.
4.7.1.[Appellant sub 1.] stelt verder dat er bij [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens geen sprake was van betalingsonwil maar van betalingsonmacht. Naar door [geintimeerde] terecht is betoogd sluit het enkele feit dat de vennootschap niet kan betalen echter niet uit dat sprake is van betalingsonwil en dat betalingsonmacht gepaard kan gaan aan en zelfs haar oorzaak kan vinden in betalingsonwil (HR 3 april 1992, NJ 1992, 411).
4.7.2.De kantonrechter heeft bij zijn beschikking 7 januari 2010 zorgvuldig de bevindingen van drs. [RA] en de account [accountant] betrokken. In zijn schrijven van 15 december 2009 (prod. 16 inl. dag.) heeft [RA] onderkend dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens over onvoldoende liquiditeiten beschikte om een ontslagvergoeding van € 131.084,84 direct en ineens te voldoen. Volgens [RA] moest [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens echter, in aanmerking genomen de economische eenheid van de groep en het werkkapitaal van de groep in haar geheel (met een current ratio van 6,0), wel tot voldoening van een dergelijke uitkering in staat worden geacht. De eigen accountant [accountant] stelt in zijn brief van 9 november 2009 (prod. 17 inl.dagv.) niet meer dan dat hij het uitgesloten acht dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens op korte termijn (curs. hof) een schade-uitkering van die omvang kan doen. In een e-mail van 16 december 2009 aan de advocaat van [Appellant sub 1.] (prod. 17 inl. dagv.) bevestigt [accountant] de bevinding van [RA] met betrekking tot het werkkapitaal voor zover het de situatie per 31 december 2008 betreft. [accountant] stelt die verwachting voor die situatie per 31 oktober 2009 prematuur te achten. In die e-mail stelt [accountant] opnieuw dat het voor de vennootschap op korte termijn (curs. hof) onmogelijk is liquiditeiten vrij te maken. Uitbreiding van de financiering bij de bank is volgens hem op dat moment niet aan de orde. Verrekening in de vorm van voorraad auto’s of in onderdelen is, zo stelt [accountant] in de e-mail, op korte termijn de enige optie. Bij de behandeling van het door [geintimeerde] gedane ontbindingsverzoek op 17 december 2009 (prod. 8 inl. dagv. volgens inventarislijst, in procesdossier [geintimeerde] opgenomen als prod. 12) hebben beide accountants in gelijke zin verklaard. Naar het oordeel van het hof kan uit voormelde bevindingen niet worden geconcludeerd dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens tot betaling van de toegewezen vergoeding niet, ook niet op termijn, in staat zou zijn geweest.
4.7.3.Volgens [Appellant sub 1.] is de kantonrechter bij zijn bevindingen er echter ten onrechte van uitgegaan dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens per 1 maart 2010 jegens RT Lease aanspraak kon maken op terugbetaling van een door [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens in februari 2009 aan RT Lease verstrekte lening van € 130.000,=. [Appellant sub 1.] stelt dat deze lening uiteindelijk beperkt is gebleven tot een bedrag van € 100.000,= en dat die lening door RT Lease al op 24 september 2009 was afgelost (concl. v.antw. 44, mem.v.grieven 43) door betaling in delen tot een totaalbedrag van € 100.703,81. Bij akte van 17 april 2012 heeft [Appellant sub 1.] een kopie van een rekeningafschrift rekening-courant [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens overgelegd waarin twee overboekingen d.d. 03-02 van € 50.000,= zijn vermeld van rekeningnummer 1434.79.210 naar “[RT Lease en Las- en Constructiebedrijf] BV Overboeking vlgs. huurcontract” (prod. 12). [Appellant sub 1.] heeft verder een aantal rekeningafschriften rekening-courant van RT Lease overgelegd (prod. 14) waaruit blijkt van overboekingen naar voormeld rekeningnummer van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens. Op deze stukken zijn echter geen redenen van betaling vermeld (afgezien van enige aanduiding als overboeking en aanzuiveren). Het totaal van de overboekingen bedraagt € 96.542,81. De deelbetaling van € 4.161,= heeft volgens [Appellant sub 1.] plaatsgevonden door een verrekening in rekening-courant met een door RT Lease gedane BTW aangifte.
4.7.4.Het hof is met [geintimeerde] van oordeel dat uit de door [Appellant sub 1.] overgelegd bankafschriften de juistheid van het betoog van [Appellant sub 1.] niet blijkt. Dit geldt temeer nu de eigen accountant van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens en de bestuurder [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens bij de zitting van de kantonrechter van 17 december 2009 de verklaring van [RA], dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens nog een vordering van € 130.000,= had op een derde, niet hebben ontkend en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens ten aanzien van die vordering zelfs heeft verklaard dat hij niet wist of die lening per 1 maart 2010 zou worden terugbetaald. Tegenover het op grond van de bevindingen van [RA] en de verklaringen van [accountant] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens bij de zitting op 17 december 2009 aan te nemen bestaan van de lening van € 130.000,= heeft [Appellant sub 1.] met de door hem bij de akte in hoger beroep overgelegde bescheiden zijn verweer dat die lening al op 24 september afgelost zou zijn onvoldoende onderbouwd. Bij gebreke van een voldoende onderbouwing is voor nadere bewijsvoering van de gestelde aflossing van de lening - door [Appellant sub 1.] bij zijn akte van 17 april 2012 verder ook niet meer aangeboden - geen grond. Voor de in dit geding aan de orde zijnde vraag acht het hof de stelling van [Appellant sub 1.] dat de lening uiteindelijk niet voor het volle bedrag is verstrekt van ondergeschikt belang, zodat ook op dat punt aan het bewijsaanbod van [Appellant sub 1.] voorbij wordt gegaan.
4.7.5.Voor zijn stelling dat bij [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens sprake was van betalingsonmacht en niet van betalingsonwil beroept [Appellant sub 1.] zich voorts op het feit dat ook [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. als grootste schuldeiser van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens haar vordering niet geheel betaald heeft gekregen. Bij die stelling miskent [Appellant sub 1.] echter dat [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. op voldoening van haar rekening-courant vordering (die eind 2006 al € 898.500,= beliep) niet aandrong. Zij had, zolang het bedrijf van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens goed liep, bij een onttrekken van gelden aan [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens teneinde voldoening van haar vordering te krijgen geen belang. Uit de in r.o. 4.6.3 sub f gerelateerde verklaring van de advocaat van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens bij het faillissementsverhoor en uit de omstandigheid dat [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. de activa van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens uit het faillissement heeft gekocht en de bedrijfsvoering van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens heeft voortgezet, moet worden geconcludeerd dat van een rendabele bedrijfsvoering bij [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens sprake was. Gezien die omstandigheden draagt naar het oordeel van het hof het opeisen door [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. van haar - inmiddels door een pandrecht gesecureerde - vordering in rekening-courant op [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens na de beslaglegging door [geintimeerde] bij tot de conclusie dat dit handelen werd ingegeven door onwil van [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. en haar indirect bestuurder [Appellant sub 1.] om aan [geintimeerde] de hem toegekende ontslagvergoeding te voldoen.
4.7.6.[Appellant sub 1.] heeft verder gesteld dat ‘diverse schuldeisers’ onbetaald zijn gebleven doch die stelling heeft hij in het licht van de verklaring van de advocaat bij het faillissementsverhoor, dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens haar verplichtingen gewoon nakwam, onvoldoende onderbouwd. Weliswaar blijkt uit de faillissementsverslagen van een vordering van concurrente crediteuren (volgens de administratie van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens een bedrag van € 133.425,59, zie 2e faillissementsverslag, prod. 14 inl. dagv.) maar bij gebreke van nadere gegevens ten aanzien van die vorderingen, kan daaruit niet worden opgemaakt of die vorderingen vóór het faillissement al opeisbaar waren en onbetaald werden gelaten. Daarmee heeft [Appellant sub 1.] onvoldoende gesteld om afbreuk te doen aan de door de rechtbank aan de uitlatingen bij het faillissementsverhoor verbonden conclusie dat door [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens alle verplichtingen behalve die van [geintimeerde] werden nagekomen.
4.7.7.Bij het oordeel dat bij [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens en [Appellant sub 1.] sprake is geweest van betalingsonwil, betrekt het hof voorts het feit dat bij het schrijven van 21 oktober 2009 van de advocaat van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens aan de advocaat van [geintimeerde] namens [Appellant sub 1.], met een beroep op de nijpende financiële ruimte van [Appellant sub 1.], het voorstel tot betaling van een bedrag van € 60.000,= bruto werd gedaan. Naar het oordeel van het hof valt zonder nadere, door [Appellant sub 1.] niet verstrekte, bijzonderheden niet in te zien waarom [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens/[Appellant sub 1.] dit bedrag na de uitspraak van de kantonrechter van 7 januari 2010 niet, al dan niet in termijnen, aan [geintimeerde] zouden hebben kunnen voldoen en voor het resterende met [geintimeerde] over een verdere betaling in termijnen in onderhandeling zou hebben kunnen treden. De omstandigheid dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens niet dan tegen finale kwijting een bedrag heeft willen betalen geeft naar het oordeel van het hof eveneens blijk van betalingsonwil.
4.7.8.Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. en [geintimeerde] tegenover de verschillende feiten en omstandigheden waaruit, in onderling verband en samenhang bezien, blijkt van betalingsonwil van (de bestuurders van) [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die afbreuk kunnen doen aan die conclusie. Het hof acht in dit verband in het bijzonder van belang dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat zonder opeising door [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. van haar vordering in rekening-courant het voortbestaan van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens niet in het geding zou zijn geweest en dat niet is gesteld of gebleken dat [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. de bedrijfsvoering van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens na de overname van de activa niet rendabel heeft kunnen voortzetten.
4.8.1.Op grond van het voorgaande verwerpt het hof de grieven 2 t/m 5 voor zover deze betrekking hebben op het aan de (indirect) bestuurders van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen jegens [geintimeerde].
4.8.2. Nu het bij de primaire vordering niet gaat om de aansprakelijkheid van de moedervennootschap (zoals aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1998, NJ 1998, 727 {Coral/Stalt}) behoeven deze grieven, gelet op hetgeen het hof hiervoor in r.o. 4.4.3 heeft overwogen, geen bespreking voor zover [Appellant sub 1.] daarin die aansprakelijkheid van de moedervennootschap aan de orde stelt. Het hof heeft het opeisen door [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. van haar vordering in rekening-courant alleen meegewogen als een van de feiten en omstandigheden waaruit tot betalingsonwil van de (bestuurders van) [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens moet worden geconcludeerd. Ook de andere gronden waarop [Appellant sub 1.] de aansprakelijkheid van [Appellante sub 2.] betwist, kunnen om dezelfde reden onbesproken blijven.
4.9.In grief 6 komt [Appellant sub 1.] op tegen een door de rechtbank jegens [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens gegeven beslissing, het oordeel van de rechtbank dat [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens in mindere mate dan [Appellant sub 1.] voor de schade van [geintimeerde] hoofdelijk aansprakelijk moet worden gehouden. Nu het hier geen ten aanzien van [Appellant sub 1.] gegeven beslissing betreft, kan [Appellant sub 1.] daartegen niet opkomen. Het hof wijst erop dat de rechtbank in 4.11 van het vonnis waarvan beroep nog uitdrukkelijk heeft overwogen dat in de onderhavige zaak de onderlinge draagplicht tussen [appellanten] c.s. en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens ter zake de door [geintimeerde] geleden schade niet aan de orde is.
4.10.1.Grief 7 heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en kan evenmin doel treffen. Het hof verwerpt in verband met deze grief volledigheidshalve nog het verweer van [Appellant sub 1.] dat [geintimeerde] zelf door zijn verzoek tot faillietverklaring [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens heeft veroorzaakt dat zijn vordering onvoldaan is gebleven en het verweer dat de schade van [geintimeerde] niet kan worden gesteld op het bruto bedrag van de ontslagvergoeding.
4.10.2.Het eerste verweer stuit af op het hiervoor gegeven oordeel dat, kort samengevat, [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens en haar bestuurder [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. het zelf op een faillissement hebben laten aankomen doordat [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V., die overigens over haar rekening-courantvordering niet moeilijk deed en die niet ten koste van de bedrijfsvoering van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens liet gaan, tegenover de aanspraak van [geintimeerde] haar vordering integraal opeiste. Mede gelet op het feit dat het aanvragen van een faillissement een alleszins gebruikelijk en legitiem middel is om een debiteur tot betaling te nopen, kunnen de bestuurders van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens [geintimeerde] in voormelde situatie niet verwijten dat het faillissement door het handelen van [geintimeerde] is veroorzaakt en de gevolgen daarvan om die reden voor zijn rekening zouden moeten komen.
4.10.3.Ten aanzien van het tweede verweer heeft [geintimeerde] terecht opgemerkt dat de ontslagvergoeding hem bruto is toegekend en dat hij jegens [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens aanspraak kon maken op dit bruto bedrag waarvan de fiscale lasten verder te zijnen laste komen. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de schade van [geintimeerde] dit bruto bedrag beloopt.
4.11.1.Zoals hiervoor in r.o. 4.4.3 overwogen, zal het vonnis waarvan beroep - voor zover gewezen tussen [geintimeerde] en [appellanten] c.s. - worden vernietigd voor zover daarbij de primaire vordering mede tegen [Appellante sub 2.] is toegewezen en [Appellante sub 2.] mede in de proceskosten is verwezen en is veroordeeld in de kosten van de ten laste van [Appellant sub 1.] gelegde conservatoire beslagen. Nu, afgezien van hetgeen in r.o. 4.4.3. is overwogen, geen van de grieven slaagt, zal het vonnis waarvan beroep voor het overige worden bekrachtigd. Voor wat betreft de kosten van de eerste aanleg zal [geintimeerde] ten aanzien van [Appellante sub 2.] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. In de omstandigheid dat [Appellante sub 2.] tezamen met [Appellant sub 1.] heeft geprocedeerd ziet het hof aanleiding de kosten aan de zijde van [Appellante sub 2.] te begroten op nihil. In hoger beroep zal [Appellant sub 1.] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. Tussen [Appellante sub 2.] en [geintimeerde] zal [geintimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen, waarbij de proceskosten van [Appellante sub 2.] zullen worden begroot op € 3.238,= (het bedrag dat door [appellanten] c.s. meer aan griffierecht is betaald dan van [Appellant sub 1.] alleen zou zijn geheven).
4.11.2.Voor zover door [appellanten] c.s. op onderdelen nog (tegen)bewijs is aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij omdat het ofwel feiten en omstandigheden betreft die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden ofwel onvoldoende specifiek bewijs is aangeboden.
zaak HD 200.094.128
4.12.1.Het hof verwijst in deze zaak naar al hetgeen in de zaak HD 200.092.168 is overwogen. Hetgeen in die zaak is overwogen geldt eveneens in het hoger beroep tussen [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens en [geintimeerde] en dient, voor zover niet specifiek alleen [appellanten] c.s. betreffende, als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
4.12.2.In het bijzonder herhaalt het hof hier dat de mede tegen [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens ingestelde primaire vordering van [geintimeerde] berust op de grondslag dat [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens als bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens haar wettelijke of contractuele verplichtingen jegens [geintimeerde] niet is nagekomen en dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof zal zich hierna beperken tot een bespreking van de voor die vordering relevante grieven.
4.12.3.In de grieven 1, 3, 4 en 5 gaat [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens in op enkele door de rechtbank vastgestelde feiten. Evenals [Appellant sub 1.] signaleert hij dat niet [Appellante sub 2.] maar [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. bestuurder was van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens. Verder merkt hij op dat de kantonrechter in zijn beschikking van 7 januari 2010 de arbeidsovereenkomst tussen [geintimeerde] en [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens per 1 februari 2010 heeft ontbonden en dat [geintimeerde] al op 28 januari 2010 executoriaal beslag heeft gelegd voor de bij voormelde beschikking toegekende ontbindingsvergoeding. [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens stelt voorts - door [geintimeerde] niet betwist - dat [geintimeerde] vanaf mei 2009 tot het moment van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2010 (situatief) arbeidsongeschikt is geweest en dat tussen het moment waarop het ontbindingsverzoek door [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens werd ingetrokken en de indiening van een ontbindingsverzoek van [geintimeerde] maar een week heeft gelegen. Het hof zal deze feiten voor zover relevant bij het hierna te geven oordeel betrekken.
4.13.1.In grief 6 stelt [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens terecht dat het bij een op art. 6:162 BW Pro gebaseerde vordering tegen een bestuurder gaat om een aan de bestuurder persoonlijk te maken (ernstig) verwijt en niet om een collectieve aansprakelijkheid van een bestuurder op de voet van art. 2:9 BW Pro.
4.13.2.In grief 7 stelt [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens op zichzelf eveneens terecht dat de arbeidsrechtelijke voorgeschiedenis van de verstoorde arbeidsverhouding een bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk kan doen zijn. Het gaat om de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder wegens een hem verweten betalingsonwil. De grondslag van de betalingsverplichting van de vennootschap is daarvoor niet van doorslaggevende betekenis maar kan niettemin wel een omstandigheid zijn die het handelen van de bestuurder in een bepaald licht plaatst.
4.13.3.In een aantal grieven en in het bijzonder in grief 19 keert [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hem onrechtmatig handelen kan worden verweten. Volgens [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens miskent de rechtbank dat sprake moet zijn van een aan hem persoonlijk te maken voldoende ernstig verwijt. [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens stelt dat van een bij hem bestaande onwil om [geintimeerde] te betalen geen sprake is geweest. De rechtbank heeft, zo stelt [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens, ten onrechte sprake geacht van onrechtmatig handelen van hem en dat oordeel doen steunen op feiten en omstandigheden die dat oordeel niet rechtvaardigen en/of die op hem niet van toepassing zijn.
4.13.4.[bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens wijst er in dit verband onder meer op (a) dat hij, anders dan [Appellant sub 1.], geen enkele bestuursfunctie bij een van de andere vennootschappen had, (b) dat hij met de pandaktes van 16 september 2009 geen enkele bemoeienis heeft gehad noch daarvan heeft geweten, (c) dat [Appellant sub 1.] de enige was die voor [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens betalingen kon doen en (d) dat hij, [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens, op geen enkele wijze heeft beoogd [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens te laten failleren en hij er juist alles aan heeft gedaan dat te voorkomen.
4.13.5.Het hof acht grief 19 en de daarmee overeenstemmende grieven gegrond. [geintimeerde] heeft aan zijn primaire vordering jegens [Appellant sub 1.] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens als (indirect) bestuurders van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens een groot aantal feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd die alleen van toepassing zijn op [Appellant sub 1.]. Ten aanzien van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens stelt [geintimeerde] in feite niet meer dan dat [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens naast [Exploitatiemaatschappij B.V.] Exploitatiemaatschappij B.V. zelfstandig bevoegd bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfwagens was. Ook de rechtbank heeft haar oordeel omtrent het onrechtmatig handelen [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens slechts doen steunen op de verantwoordelijkheid van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens als bestuurder. Enig concreet persoonlijk handelen van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens als bestuurder waarvan [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens een ernstig verwijt moet worden gemaakt wordt door de rechtbank niet genoemd. De rechtbank verwijt [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens in r.o. 4.2.4 van het vonnis waarvan beroep alleen concreet dat hij niets heeft gedaan om een andere oplossing jegens [geintimeerde] te bevorderen - een verwijt dat door [geintimeerde] niet aan zijn vordering ten grondslag is gelegd - en dat zijn passieve houding hem mede als een tekortschieten in zijn formeel/juridisch gelijkwaardige bestuurstaak valt te verwijten (slot 4.2.4). Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde] ten aanzien van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan tot de conclusie kan worden gekomen dat hem ter zake de niet betaling van [geintimeerde] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens persoonlijk onrechtmatig handelen jegens [geintimeerde] kan worden verweten.
4.14.1.Op grond van het voorgaande zal het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [geintimeerde] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens, worden vernietigd. De primaire vordering van [geintimeerde] zal jegens [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens alsnog worden afgewezen. [geintimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Voor het salaris advocaat in hoger beroep zal het hof daarbij, gelet op de hoogte van het in hoger beroep nog aan de orde zijnde belang van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens, uitgaan van tarief III.
4.14.2.De vordering van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens tot terugbetaling door [geintimeerde] aan hem van hetgeen hij uit hoofde van de veroordeling in het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, zal worden toegewezen. De vordering van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens tot betaling door [geintimeerde] van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu door [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens niet is gesteld dat dergelijke kosten door hem zijn gemaakt noch op welke grond hij jegens [geintimeerde] aanspraak op vergoeding daarvan zou kunnen maken.
5. De uitspraak
Het hof:
in de zaak HD 200.092.168:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de vordering tot betaling van een bedrag van € 133.681,48, vermeerderd met wettelijke rente, mede hoofdelijk tegen [Appellante sub 2.] B.V. is toegewezen en voor zover [Appellante sub 2.] B.V. mede is veroordeeld in de kosten van de ten laste van [Appellant sub 1.] gelegde conservatoire beslagen en in de proceskosten;
ten aanzien van de beslagkosten en de proceskosten van de eerste aanleg tussen [geintimeerde] en [Appellante sub 2.] B.V. opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [Appellante sub 2.] B.V., begroot die proceskosten aan de zijde van [Appellante sub 2.] B.V. op nihil en wijst de vordering van [geintimeerde] tot vergoeding van beslagkosten, voor zover mede gericht tegen [Appellante sub 2.] B.V., af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [geintimeerde] en [appellanten] c.s., voor het overige;
veroordeelt [Appellant sub 1.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 1.475,= aan verschotten en op € 3.948,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [geintimeerde] in de aan de zijde van [Appellante sub 2.] B.V. gevallen proceskosten en begroot die kosten aan de zijde van [Appellante sub 2.] op € 3.238,= aan verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak HD 200.094.128:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [geintimeerde] en [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geintimeerde] tegen [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens af;
veroordeelt [geintimeerde] in de aan de zijde van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens gevallen proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens voor de eerste aanleg worden begroot op € 925,= aan verschotten en op € 2.842,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 1.475,= aan verschotten en op € 1.737,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [geintimeerde] om aan [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens terug te betalen hetgeen [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens ingevolge het vonnis in eerste aanleg aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af de door [bestuurder van [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens in hoger beroep gevorderde buitengerechtelijke kosten;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.N.M. Antens en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.