Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.092.517/01
arrest van 29 januari 2013
in de zaak van
Prevan Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
1.[Geintimeerde sub 1.],
kantoorhoudende te Maastricht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
2.[Geintimeerde sub 2.],
kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
gedesisteerd,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 juli 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 6 april 2011 tussen appellante – Prevan – als eiseres en onder meer geïntimeerde sub 1 – [Geintimeerde sub 1.] – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 142191/HAZA 09-854)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 2 december 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft Prevan negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [Geintimeerde sub 1.] de grieven bestreden.
2.3. Prevan en [Geintimeerde sub 1.] hebben hun zaak doen bepleiten, Prevan door mr. S.H.O. Aben en [Geintimeerde sub 1.] door mr. V.J.N. van Oijen. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Zij hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a)Prevan is eigenaar geweest van een onroerende zaak aan de [perceel] te [vestigingsplaats] (hierna: het pand). Prevan heeft het pand in juli 2004 verkocht aan de heer [koper] (hierna [koper]), die handelde voor zichzelf in privé dan wel namens een van zijn vennootschappen.
b)Een door [Geintimeerde sub 1.] van de makelaar van Prevan, [Makelaardij] B.V. (hierna: [makelaar]), ontvangen afschrift van een brief van 23 juni 2004 van [makelaar] aan [koper] (prod. 2 MvG, hierna: de Bevestigingsbrief) houdt onder meer in:
“BEVESTIGINGSBRIEF KOOP
(…) Koopsom
€ 2.500.000,- excl. BTW
Kosten
De kosten verbonden aan de eigendomsoverdracht, hieronder te verstaan de kosten van transportakte (er is geen overdrachtbelasting verschuldigd), zijn voor rekening van koper.
Omzetbelasting
Terzake van de overdracht en levering zullen partijen opteren voor BTW-belaste levering en koper is dan ook gehouden tot tijdige medeondertekening van het daartoe in de dienen optieverzoek.
Datum eigendomsoverdracht en betaling
Eigendomsoverdracht en betaling zullen plaatsvinden op 2 [handgeschreven veranderd in 31 met daarbij twee parafen, toevoeging hof] augustus 2004 of zoveel eerder of later als partijen overeen komen.
(…)
voor akkoord getekend
(handtekening [koper], toevoeging hof)
[plaatsnaam] 26-7-2004
(…)”
c)Bij brief van 8 juli 2004 (prod. 2 MvA) aan ING Bank N.V. heeft mr. [kandidaat-notaris A.] (kandidaat-notaris en collega van [Geintimeerde sub 1.], hierna [kandidaat-notaris A.]) een telefoongesprek van dezelfde datum bevestigd, waarin zij in verband met de verkoop per 31 augustus 2004 de hypotheek ten laste van Prevan gedeeltelijk heeft opgezegd.
d)Een brief van Prevan d.d. 27 juli 2004 (prod. 3 MvA) aan [makelaar] en aan [kandidaat-notaris A.] luidt onder meer:
“Volgens informatie afgelopen week, zouden donderdag 29 juli a.s. de aktes gepasseerd worden. Dit is als zodanig ook gecommuniceerd met de ING Bank te Amsterdam en hierop is ook de aflossingsnota vastgesteld. De ING Bank stelt zich in deze star op en duld[t] geen verder uitstel.
Conform uw telefonisch bericht van gisteren en mondelinge bevestiging van heden, is de datum en tijdstip thans vastgesteld op maandag 2 augustus a.s. om 15.00 uur.
Ter voorkoming van misverstanden en/of escalaties, verzoeken wij u, zoals reeds afgesproken, met de betreffende banken (…) hieromtrent contact op te nemen en af te stemmen.
(…)”
e)Bij e-mail van 28 juli 2004 (prod. 6 MvA) is door [kandidaat-notaris A.] een concept van de leveringsakte aan [makelaar] gezonden. Dit concept houdt onder meer in:
“KOSTEN EN BELASTINGEN
ARTIKEL 1
1.(…)Wegens de overdracht van het verkochte is geen overdrachtsbelasting verschuldigd
2.Ter zake van de onderhavige levering is omzetbelasting verschuldigd, aangezien het verkochte door verkoper op vijftien december twee duizend drie voor het eerst in gebruik is genomen. De wegens de levering van het verkochte verschuldigde omzetbelasting is voor rekening van koper.
(…)
OVERDRACHTSBELASTING/OMZETBELASTING
Partijen doen een beroep op de vrijstelling als bedoeld in artikel 15 lid 1 sub a van Pro de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer.
(…)”
f)Het pand is op 2 augustus 2004 in verhuurde staat geleverd aan BC Vastgoed II BV (hierna: BC Vastgoed) door het passeren van de akte conform concept ten overstaan van [kandidaat-notaris A.] als plaatsvervanger van [Geintimeerde sub 1.]. Daaraan voorafgaand is op die datum onder meer door de partijen bij de koop een koopovereenkomst ondertekend, die door [kandidaat-notaris A.] is opgesteld. Deze koopovereenkomst (prod. 5 MvG, hierna: de Koopovereenkomst) houdt onder meer in:
“KOSTEN EN BELASTINGEN
ARTIKEL 2
1.De overdrachtbelasting (…) is voor rekening van koper.
2.Verkoper verklaart voor wat betreft het verkochte:
- hij is ondernemer in de zin van de wet op de Omzetbelasting 1968 en de levering vindt plaats vóór, op of binnen twee jaren na het tijdstip van de eerste ingebruikneming, zodat hij omzetbelasting verschuldigd is wegens de levering van het verkochte;
- hij is ondernemer in de zin van de wet op de Omzetbelasting 1968, terwijl het verkochte deel uitmaakt van (een deel van) een onderneming, zodat – aangezien koper verklaart (dat deel van) die onderneming voort te zetten – verkoper geen omzetbelasting schuldig is.
3.Verkoper verklaart het verkochte wel als bedrijfsmiddel te gebruiken, te hebben gebruikt of voor de levering te zullen gebruiken.
Koper verklaart de bedoelde omzetbelasting in het geheel in aftrek te kunnen brengen.
4.(…)
5.De (…) kosten wegens de levering en overdracht van het verkochte, alsmede de over die kosten verschuldigde overdrachtbelasting zijn voor rekening van koper.
6.Ingeval omzetbelasting verschuldigd is, draagt verkoper er zorg voor dat de notariële akte en/of de afrekening van de notaris alle gegevens bevatten, die vereist zijn om deze bescheiden als factuur in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968 aan te merken (…). Indien de verleggingsregeling als bedoeld in de Wet op de Omzetbelasting 1968 van toepassing is, zal door de notaris in de notariële akte en/of op de afrekeningen worden vermeld: “omzetbelasting verlegd”.
7.(…)
8.De hiervoor bedoelde omzetbelasting is niet in voormelde koopprijs begrepen.
9.Aangezien de verleggingsregeling van toepassing is word de omzetbelasting rechtstreeks door koper op aangifte aan de ontvanger der belastingen voldaan.
(….”
g)Bij brief van 2 augustus 2005 (prod. 9 MvA) heeft mr. persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder (art. 6:162 BW Pro) . . . , werkzaam bij [Geintimeerde sub 1.] [notarissen] notarissen (hierna: [medewerker van geintimeerde sub 1.]), aan de heer [medewerker van KS Groep] van [KS Groep] Groep onder meer geschreven:
“(…) Op grond van artikel 31 Wet Pro O.B. is bij de levering (…) geen sprake van een belastbaar feit. Daarom heeft er met de belastingdienst geen vooroverleg plaats gevonden. De belastingdienst kan uiteraard achteraf constateren dat op basis van de feitelijke omstandigheden geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 31 Wet Pro O.B.
Zoals al eerder kenbaar is gemaakt is voldaan aan de voorwaarden opgenomen in het Besluit van 13 mei 2002, CPP 2002/897M.
Uit dit Besluit, onderdeel B, blijkt dat de vrijstelling van overdrachtsbelasting ook wordt verleend in de situatie waarin artikel 31 Wet Pro O.B. van toepassing is.
(…)”
h)Bij brief van 17 maart 2005 (prod. 4 bij CvA) heeft de Belastingdienst [kandidaat-notaris A.] bericht B.C. Vastgoed B.V. onder voorwaarden kwijtschelding van de overdrachtsbelasting verschuldigd voor de levering van het pand te verlenen, onder meer onder de voorwaarde dat de levering van rechtswege is “onderworpen aan heffing van omzetbelasting, tenzij deze heffing uitsluitend door de toepassing van artikel 31 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 achterwege blijft”.
i)Bij brief van 7 juli 2005 schreef De Belastingdienst Prevan onder meer (prod. 7 MvG):
“(…) Over de correcties, genoemd in deze brief, ben ik voornemens naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete (…) op te leggen.
(…)
Voor wat betreft de niet aangegeven verschuldigde omzetbelasting inzake de verkoop van de onroerende zaak op 2 augustus 2004 verminderd met de, als gevolg van de belaste levering, daaruit voortvloeiende hogere voorbelasting. (…) Gelet op de bij belanghebbende (met inbegrip van de door hem geraadpleegde deskundigen) aanwezige kennis van het belastingrecht, had hij moeten begrijpen dat hier wellicht te weinig belasting werd afgedragen. (…)”
j)Op 27 oktober 2005 is Prevan een Naheffingsaanslag Omzetbelasting gezonden voor een bedrag van € 521.698,= (inclusief boete en heffingsrente) onder meer ter zake de onder i) genoemde niet aangegeven omzetbelasting.
k)Prevan heeft bezwaar aangetekend tegen voornoemde aanslag met als resultaat dat de Belastingdienst de aanslag ten aanzien van de onder i) genoemde omzetbelasting heeft verminderd tot nihil.
l)Prevan heeft zich in de bezwaarprocedure bij laten staan door de [KS Groep] en [X.] en Co. Voor de door Prevan gemaakte proceskosten heeft de Belastingdienst een bedrag van € 322,= aan Prevan betaald.
m)Prevan heeft de maatschap [Geintimeerde sub 1.] [notarissen] notarissen en de individuele notarissen van [Geintimeerde sub 1.], [notarissen] uit hoofde van beroepsaansprakelijkheid aangesproken en gesommeerd de (niet vergoede) kosten van voornoemde bijstand, door Prevan berekend op € 54.626,01, als schade aan haar te voldoen.
n)Aan die sommatie is geen gehoor gegeven.
4.2.Prevan heeft de maatschap en genoemde individuele notarissen (hierna: [Geintimeerde sub 1.] c.s.) in rechte betrokken tot betaling van - na eiswijziging - € 25.858,= (excl. BTW), te vermeerderen met wettelijke rente en € 1.785,= buitengerechtelijke kosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht doordat door [Geintimeerde sub 1.] c.s. onjuist en in strijd met de zorgvuldigheid, die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht, is geadviseerd artikel 31 Wet Pro op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) toe te passen. [Geintimeerde sub 1.] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Nadat een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vorderingen van Prevan afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat vast staat dat er een overeenkomst van opdracht is gesloten tussen Prevan en de maatschap. In de vorderingen tegen de individuele notarissen [notarissen] heeft de rechtbank Prevan niet-ontvankelijk verklaard omdat zij in persoon geen maat in de maatschap zijn en hen persoonlijk geen onrechtmatige daad is verweten. De verwijten die Prevan de maatschap maakt heeft de rechtbank opgevat als tevens gericht aan [Geintimeerde sub 1.] persoonlijk. Vervolgens heeft de rechtbank het verweer van [Geintimeerde sub 1.] en de maatschap dat de vordering alleen al moet stranden omdat het causale verband tussen het hen verweten handelen en de gestelde schade ontbreekt, gehonoreerd.
De rechtbank oordeelde dat Prevan haar stelling dat zij er bij een juiste voorlichting voor gekozen zou hebben de verkoop niet door te laten gaan, onvoldoende concreet heeft onderbouwd.
4.3.Prevan heeft [Geintimeerde sub 2.], de advocaat die [Geintimeerde sub 1.] in eerste aanleg bijstond, in hoger beroep gedagvaard. Nu de wet slechts appel tegen een wederpartij in eerste aanleg toestaat en [Geintimeerde sub 2.] in eerste aanleg geen partij was, is Prevan in het hoger beroep tegen [Geintimeerde sub 2.] niet ontvankelijk. Daarnaast heeft Prevan van de gedaagden in eerste aanleg alleen [Geintimeerde sub 1.] in hoger beroep gedagvaard. Dit hoger beroep beperkt zich dan ook tot de verwijten die Prevan [Geintimeerde sub 1.] maakt.
4.4.Met de grieven I tot en met VI en het eerste deel van grief VII klaagt Prevan dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.2.1. en 4.3. van het bestreden vonnis de feiten onjuist heeft vastgesteld. Deze grieven berusten op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft in genoemde rechtsoverweging geen feiten vastgesteld, doch slechts opgesomd wat [Geintimeerde sub 1.] c.s. in eerste aanleg, zich verwerend tegen de verwijten van Prevan, over de gang van zaken hebben aangevoerd. Daarin ligt geen oordeel van de rechtbank besloten. De grieven I tot en met VII eerste deel worden in zoverre verworpen.
4.5.In rechtsoverweging 4.3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“De rechtbank overweegt dat Prevan de gestelde gang van zaken met betrekking tot de verkoop, de (korte) termijn waarop deze moest plaatsvinden en de problemen rond de financiering, niet heeft betwist.”
Hoewel Prevan tegen deze rechtsoverweging niet expliciet heeft gegriefd, begrijpt het hof de toelichting op de grieven I tot en met VII tevens als een grief tegen deze overweging van de rechtbank, nu Prevan zich in die toelichting verweert tegen de door [Geintimeerde sub 1.] in eerste aanleg gestelde gang van zaken.
Met grief VII klaagt Prevan verder dat de rechtbank (in rechtsoverweging 4.3.2.) ten onrechte heeft overwogen dat door Prevan nader onderbouwd had behoren te worden waarom zij, als zij had geweten van een onzeker risico dat haar een naheffingsaanslag opgelegd zou kunnen worden, afgezet tegen een ook in haar ogen onafwendbare liquidatie van haar bedrijf bij het niet doorgaan van de verkoop, zou hebben gekozen voor het laatste en dat zij, nu zij dit heeft nagelaten, niet heeft voldaan aan haar stelplicht.
Grief VIII richt zich tegen overweging 4.3.3. waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat reeds hierom het verweer van [Geintimeerde sub 1.], dat het causaal verband tussen zijn handelen en de gestelde schade ontbreekt, slaagt.
4.6.Prevan verwijt [Geintimeerde sub 1.] een beroepsfout doordat hij heeft geadviseerd om artikel 31 Wet Pro OB toe te passen en Prevan niet heeft gewezen op het daaraan verbonden risico dat de Belastingdienst die toepassing niet (zonder meer) zou accepteren, zo begrijpt het hof het betoog van Prevan. Prevan voert aan dat [Geintimeerde sub 1.] haar pas een half uur voordat de akte gepasseerd zou worden de toepassing van artikel 31 Wet Pro OB heeft geadviseerd, zonder haar te wijzen op genoemd risico en onder de (achteraf onjuist gebleken) mededeling dat daarover met de Belastingdienst al overleg had plaatsgevonden. Had [Geintimeerde sub 1.] haar tijdig geïnformeerd dan had zij daarover een belastingadviseur kunnen raadplegen en had zij er niet mee ingestemd, aldus Prevan. Zij zou dan BC Vastgoed hebben aangesproken op haar oorspronkelijk overeengekomen plicht zowel de overdrachtsbelasting als de BTW voor haar rekening te nemen. Prevan heeft ingestemd met het advies van [Geintimeerde sub 1.] omdat haar tijdens de levering is verzekerd dat overleg met de Belastingdienst had plaatsgevonden en dat de Belastingdienst dit zou accepteren. Vervolgens is zij (toch) geconfronteerd met een naheffingsaanslag (met vergrijpboete) en heeft zij kosten moeten maken om die aanslag weer ongedaan te maken. Ten onrechte heeft de rechtbank de bewijslast omgekeerd en geoordeeld dat het op de weg van Prevan had gelegen nadere feiten en omstandigheden naar voren te brengen, die aannemelijk maken dat zij de transactie niet door zou hebben laten gaan als zij het genoemde risico had gekend. Ten onrechte voorts heeft de rechtbank niet onderzocht of BC Vastgoed daadwerkelijk zou hebben afgezien van de transactie als artikel 31 Wet Pro OB niet zou zijn toegepast, aldus Prevan.
4.7.[Geintimeerde sub 1.] weerspreekt dat hij niet zou hebben gehandeld als zorgvuldig notaris. [Geintimeerde sub 1.] weerspreekt allereerst dat tussen koper en verkoper zou zijn overeengekomen dat koper zowel overdrachtsbelasting als BTW voor zijn rekening zou nemen. [Geintimeerde sub 1.] verwijst daarbij naar (onder meer) de Bevestigingsbrief, waarin staat dat partijen er vanuit gingen dat de overdracht vrij van overdrachtsbelasting zou zijn en dat zij zouden opteren voor een BTW-belaste levering. [Geintimeerde sub 1.] wist dat de levering van rechtswege belast zou zijn met omzetbelasting omdat het ging om vervreemding binnen twee jaar na ingebruikname. Daarom is in het aan koper en verkoper op 28 juli 2004 door [kandidaat-notaris A.] toegezonden concept van de leveringsakte vermeld dat er omzetbelasting verschuldigd is en dat die voor rekening van koper komt. In datzelfde concept is ook opgenomen dat er geen overdrachtsbelasting verschuldigd is. Op 30 juli 2004, vlak voor de (op 2 augustus) geplande levering liet de heer [statutair directeur van Prevan] (statutair directeur van Prevan) desgevraagd telefonisch aan [medewerker van geintimeerde sub 1.] weten dat het pand al sinds december 2003 verhuurd was. Dat was voor [Geintimeerde sub 1.] belangrijke informatie omdat vanwege die verhuur geen gebruik kon worden gemaakt van de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex artikel 15 lid 1 aanhef Pro en sub a Wet Belastingen Rechtsverkeer, zodat zowel overdrachts- als omzetbelasting geheven zou worden. Om dat te voorkomen werd op 30 juli 2004 door [medewerker van geintimeerde sub 1.] contact opgenomen met de Belastingdienst en een beroep gedaan op de projectontwikkelaarsresolutie. Omdat er op 2 augustus 2004 nog geen uitsluitsel zou zijn of dat beroep zou slagen, diende koper de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting onder [Geintimeerde sub 1.] te storten. De notaris is hoofdelijk aansprakelijk voor voldoening van de overdrachtsbelasting (indien verschuldigd). Omdat koper niet bereid (en in staat) bleek zowel overdrachtsbelasting (indien het beroep niet zou worden gehonoreerd) als omzetbelasting te betalen, heeft [medewerker van geintimeerde sub 1.] op 30 juli 2004 aan partijen voorgesteld om gebruik te maken van artikel 31 Wet Pro OB. Hij heeft hen geadviseerd om de voorgestelde constructie met hun eigen adviseurs te bespreken, mede omdat (ook) niet met zekerheid kon worden gesteld dat deze door de Belastingdienst zou worden geaccepteerd. Op de eerstvolgende werkdag, 2 augustus 2004, zijn aan partijen de (aan dit advies) aangepaste nadere koopovereenkomst en concept akte toegezonden. Dat kon niet anders dan enkele uren voor het tijdstip van transport. [Geintimeerde sub 1.] betwist dat [kandidaat-notaris A.] Prevan bij het transport heeft verzekerd dat de Belastingdienst de toepassing van artikel 31 Wet Pro OB zondermeer zou accepteren. Het beroep op de projectontwikkelaarsresolutie is door de Belastingdienst op 17 maart 2005 gehonoreerd. [Geintimeerde sub 1.] vermoedt dat de Naheffingsaanslag Omzetbelasting is veroorzaakt doordat Prevan geen aangifte heeft gedaan van het toepassen van artikel 31 Wet Pro OB, aldus [Geintimeerde sub 1.].
Zo er al sprake is van een beroepsfout doordat [Geintimeerde sub 1.] niet op genoemd risico zou hebben gewezen, dan betwist [Geintimeerde sub 1.] dat er sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade. Ook als [Geintimeerde sub 1.] op het risico had gewezen, zou Prevan het advies gevolgd hebben omdat Prevan de koper niet tot iets anders had kunnen bewegen en het faillissement van Prevan dreigde als de levering niet doorging, aldus nog steeds [Geintimeerde sub 1.].
4.8.Het hof overweegt als volgt.
Vast staat dat het beroep op de projectontwikkelaarsresolutie door de Belastingdienst is gehonoreerd. Vast staat ook dat de uitkomst van de procedure tegen de Belastingdienst is geweest dat de naheffingsaanslag omzetbelasting (inclusief boete) ongedaan is gemaakt, met andere woorden dat de Belastingdienst alsnog heeft ingestemd met het toepassen van artikel 31 Wet Pro OB. Het hof heeft dan ook niet kunnen constateren dat [Geintimeerde sub 1.] een beroepsfout heeft gemaakt door onjuist te adviseren over de met de overdracht van het pand gemoeide belastingen.
De stellingen van Prevan dat [Geintimeerde sub 1.] een beroepsfout heeft gemaakt door na te laten Prevan op het risico te wijzen dat de Belastingdienst het beroep op artikel 31 Wet Pro OB mogelijk niet zou accepteren en dat [kandidaat-notaris A.] haar verzekerd heeft dat zij met dit beroep geen risico zou lopen, zijn door [Geintimeerde sub 1.] gemotiveerd weersproken. Het ligt dan ook in beginsel op de weg van Prevan om op dit punt bewijs van haar stellingen te leveren.
4.9.Echter, indien Prevan toegelaten zou worden tot bewijslevering en daarin zou slagen, volgt daaruit nog niet dat haar vorderingen kunnen worden toegewezen. Het hof zal ook de door [Geintimeerde sub 1.] opgeworpen vraag moeten beantwoorden of er sprake is van causaal verband tussen de fout en de door Prevan gevorderde schade. [Geintimeerde sub 1.] heeft aangevoerd dat, ook indien [Geintimeerde sub 1.] zou hebben gewezen op genoemd risico, Prevan het risico zou hebben genomen, de koop zou hebben laten doorgaan en daardoor de schade zou hebben geleden.
Met recht heeft Prevan onder grief VII aangevoerd - zo begrijpt het hof haar betoog - dat de last deze stellingen te bewijzen op [Geintimeerde sub 1.] rust, maar Prevan miskent dat het hof (evenals de rechtbank) pas aan het opdragen van bewijs aan [Geintimeerde sub 1.] toekomt indien en voor zover de stellingen van [Geintimeerde sub 1.] door Prevan voldoende gemotiveerd zijn weersproken.
Naar het oordeel van het hof heeft Prevan dat ook in hoger beroep onvoldoende gedaan.
Prevan heeft zich allereerst verweerd met de stelling dat zij de afspraak met de koper zou hebben gemaakt dat beide belastingen voor diens rekening zouden komen en dat zij – indien zij behoorlijk zou zijn voorgelicht door [Geintimeerde sub 1.] - de koper zou hebben aangesproken op de nakoming van die afspraak. Uit wat Prevan op dit punt heeft aangevoerd echter, heeft het hof niet kunnen afleiden dat Prevan BC Vastgoed had kunnen aanspreken op nakoming van een verplichting om een overdracht met dubbele belasting te accepteren. Integendeel, uit beide versies van de Bevestigingsbrief (door Prevan in de MvG koopovereenkomsten I en II genoemd) blijkt dat Prevan en (middellijk) koper [koper] uitgingen van een overdracht, die slechts één keer belast zou zijn, te weten met BTW en niet met overdrachtsbelasting. Nu onvoldoende feiten zijn gesteld waaruit kan volgen dat Prevan BC Vastgoed had kunnen aanspreken, komt het hof - evenals de rechtbank - aan een onderzoek naar wat BC Vastgoed zou hebben gedaan indien zij door Prevan zou zijn aangesproken niet toe.
4.10.Prevan heeft voorts in hoger beroep betwist dat zij noodgedwongen door de ING Bank het bedrijfsgebouw moest verkopen en failliet zou zijn gegaan indien de transactie niet door zou gaan. Daartoe heeft Prevan aangevoerd dat de schuld bij de ING Bank destijds een bedrag betrof van om en nabij € 3,2 miljoen, terwijl daarvoor voldoende zekerheden aan ING waren verstrekt en dat de bedrijfswaarde going concern van Prevan en International Kessel door Bureau von Reth is getaxeerd op een bedrag van € 6.012.587,80. Ter onderbouwing van deze stellingen legt Prevan (slechts) een verklaring van Bureau von Reth van 1 augustus 2001 over. Het hof constateert dat die verklaring dateert van drie jaar voor de datum van de transactie, zodat daaruit niet blijkt in welke situatie Prevan in 2004 verkeerde. Het hof constateert verder dat Prevan de stelling dat de aan de ING Bank verstrekte zekerheden de schulden overtroffen in het geheel niet met enig concreet feit heeft onderbouwd. Die enkele stelling kan dan ook niet afdoen aan de verklaring van de heer [statutair directeur van Prevan] ter comparitie in eerste aanleg dat hij als de koop niet was doorgegaan in de week erna, samen met de bank, het bedrijf zou hebben geliquideerd. Bij dit oordeel betrekt het hof ook de brief van Prevan d.d. 27 juli 2004 (zie onder 4.1.d hiervoor) waarin Prevan zelf aangeeft dat ING geen verder uitstel duldt.
Ook het hof is van oordeel dat Prevan hiermee de stellingen van [Geintimeerde sub 1.] onvoldoende gemotiveerd (onderbouwd) heeft weersproken. Dit leidt tot de conclusie dat het door [Geintimeerde sub 1.] (bevrijdend) gevoerde verweer - dat het causaal verband tussen het handelen van [Geintimeerde sub 1.] en de gestelde schade ontbreekt - slaagt.
4.11.De slotsom is dat grieven VII en VIII falen, als gevolg waarvan (ook) het hof niet meer toekomt aan de hiervoor onder 4.8. beschreven bewijslevering. Ten slotte faalt ook grief IX waarmee Prevan klaagt te zijn veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Prevan zal niet ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen [Geintimeerde sub 2.]. Prevan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [Geintimeerde sub 1.] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart Prevan niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen [Geintimeerde sub 2.];
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt Prevan in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Geintimeerde sub 2.] worden begroot op nihil en aan de zijde van [Geintimeerde sub 1.] op € 649,= aan verschotten en op € 3.474,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.