Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.088.389/01
arrest van 5 februari 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. M.Ph.A. Senders te Waalre,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. W. Kolmans te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2011 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 januari 2011, gewezen tussen [appellant] als een van de gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 212280/HA ZA 10-1231)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 14 juli 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] tegen [appellant].
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
2.3. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk bepleit.
2.4. Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de memorie van grieven voor de tekst van de grieven.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank heeft in rubriek 2 van het beroepen vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling is in hoger beroep door geen van partijen bezwaar gemaakt. Het hof zal daarom van diezelfde feiten uitgaan. Het hof geeft deze feiten hieronder weer.
a) [geïntimeerde] is op 1 maart 2002 eigenaar geworden van de woning met tuin aan de [straatnaam] [huisnummer] te [woonplaats] (verder: de woning). De woning was hem nagelaten door zijn tante onder de verplichting de op de woning drukkende hypothecaire schuld voor zijn rekening te nemen.
b) Op diezelfde datum is door [geïntimeerde] een recht van hypotheek op de woning verleend aan de Rabobank tot zekerheid van de terugbetaling van een geldlening van € 500.000, .
c) Op 26 november 2002 heeft [geïntimeerde] aan [X.] Makelaardij B.V. opdracht verstrekt tot het verlenen van diensten bij de verkoop van de woning (prod. 1 [geïntimeerde]). [X.] Makelaardij B.V. is thans genaamd Golix [vestigingsplaats] B.V.. [appellant] was destijds als makelaar in dienst bij [X.] Makelaardij B.V. (verder [X.] Makelaardij). De vraagprijs voor de woning is bepaald op € 1.295.000,--. Tot 23 maart 2004 is op de woning geen enkel bod uitgebracht.
d) Op 23 maart 2004 heeft [geïntimeerde] aan [X.] Makelaardij, in de persoon van [appellant], medegedeeld dat zijn financiële situatie was verslechterd. [appellant] heeft toen aan [geïntimeerde] voorgesteld contact te leggen met Cervix Vastgoed & Adviseurs BV (verder Cervix). Op 24 maart 2004 heeft in de woning van [geïntimeerde] een eerste gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en Cervix, bij welk gesprek [appellant] aanwezig was.
e) Op 16 april 2004 is een koopovereenkomst gesloten tussen [geïntimeerde] en Cervix waarbij de woning is verkocht voor een bedrag van € 700.000, (prod. 11 [geïntimeerde]). Als uiterste datum van levering is 5 april 2007 overeengekomen. De koopovereenkomst is opgesteld door mr. Senders, destijds de advocaat van Cervix, thans de advocaat van [appellant].
f) In de koopovereenkomst is verder onder meer het volgende vastgelegd.
In de preambule:
II. De onroerende zaak en in het bijzonder de tuin die is gelegen aan de achterzijde van de woning is naar het oordeel van verkoper en koper geschikt voor (her)ontwikkeling, hetgeen in de komende jaren gestalte zou moeten krijgen en ten aanzien waarvan reeds nu voorbereidende werkzaamheden getroffen dienen te worden.
III. Verkoper heeft de onroerende zaak op de markt te koop aangeboden via [X.] Makelaardij te [vestigingsplaats], doch is tot op heden nog niet in de gelegenheid geweest de onroerende zaak te verkopen tegen voor verkoper conveniërende voorwaarden hetgeen onder andere het gevolg is omdat er nog veel onduidelijkheid bestaat over de (her)ontwikkelingsmogelijkheden onder II hiervoor bedoeld en de markt in zijn algemeenheid ten aanzien van het soort onroerende zaken als het registergoed in casu in voor verkoper verkeerde omstandigheden verkeert.
IV. Verkoper heeft tezamen met zijn partner de heer [partner], te kampen met een liquiditeitstekort als gevolg waarvan zij ongewild zouden kunnen worden gedwongen de onroerende zaak te verkopen tegen voorwaarden waarbij verkoper niet meer de vruchten zou kunnen plukken van de mogelijke (her)ontwikkeling binnen enkele jaren.
V. Koper is bereid met verkoper een samenstel van rechtshandelingen aan te gaan omvattende:
a. het verstrekken van een geldlening die ten doel heeft de druk van het liquiditeitstekort bij verkoper en zijn partner weg te nemen;
b. het aangaan van een koopovereenkomst met verkoper ten aanzien van het registergoed;
c. de inspanningsverplichting ten laste van koper om (her)ontwikkeling op een zo kort mogelijke termijn mogelijk te maken met een zo hoog mogelijke netto opbrengst, in het resultaat waarvan verkoper meedeelt;
een en ander zoals nader in deze overeenkomst - en de overeenkomst van geldlening waarvan een concept aan deze akte zal worden gehecht - is bepaald.
In artikel 3 onder Pro 1:
Betaling van de koopprijs kan tevens geschieden door verrekening met hetgeen koper van verkoper heeft te vorderen uit na te melden overeenkomst van geldlening of anderszins.
In artikel 15:
1. Partijen beogen een (her)ontwikkeling van de onroerende zaak. Dat zou zowel kunnen betreffen de (her)ontwikkeling van het woonhuis als de (her)ontwikkeling van de achter de woning gelegen tuin. Partijen zijn er echter genoegzaam mee bekend dat met name de achter de woning gelegen tuin het beste voor (her)ontwikkeling in aanmerking zal komen als daarvoor van overheidswege toestemming zal worden verkregen.
2. Koper neemt bij dezen de inspanningsverplichting aan op zo kort mogelijke termijn (her)ontwikkeling mogelijk te maken van met name de tuin die achter de woning is gelegen. De (her)ontwikkeling van de tuin dient erop gericht te zijn een zo hoog mogelijk netto ontwikkelingsresultaat te behalen, zonder dat die ontwikkeling onredelijk veel afbreuk doet aan de beeldkwaliteit en/of leefbaarheid van de woning.
In artikel 17:
In artikel 17 is Pro vastgelegd dat indien en voor zover vóór 5 april 2007 van overheidswege toestemming is gekregen voor de (her)ontwikkeling of anderszins (gedeeltelijk) is aangevangen met de (her)ontwikkeling, [geïntimeerde] zal meedelen in het nettoresultaat van die (her)ontwikkeling. In artikel 21 is Pro bepaald dat onlosmakelijk met de koopovereenkomst is verbonden de verplichting van partijen met elkaar een overeenkomst van hypothecaire geldlening aan te gaan. In artikel 22 ten Pro slotte is bepaald dat de partner van [geïntimeerde], de heer [partner] (verder: [partner]), hoofdelijk aansprakelijk is voor de voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
g)Op 15 mei 2004 is tussen enerzijds [geïntimeerde] en [partner] en anderzijds Cervix een overeenkomst gesloten waarin is vastgelegd dat Cervix aan [geïntimeerde] en [partner] aan bedrag van € 140.000, heeft geleend. Dit bedrag is onmiddellijk opeisbaar ondermeer ingeval van niet-nakoming door [geïntimeerde] en/of [partner] van een verplichting uit de koopovereenkomst. [geïntimeerde] verleent aan Cervix een recht van tweede hypotheek op de woning tot zekerheid voor: a. de terugbetaling van de vermelde hoofdsom van € 140.000, en b. de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar uit de koopovereenkomst, alsmede tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van de schuldenaar (…) te vorderen zal hebben (prod. 12 [geïntimeerde]).
h)Voor de beoogde (her)ontwikkeling van de woning of de achter de woning gelegen tuin is geen toestemming van overheidswege verkregen, noch is hiermee anderszins (gedeeltelijk) aangevangen voor 5 april 2007 en ook nog niet op 30 november 2010, de datum van de comparitie.
i)Nadat tussen [geïntimeerde] en Cervix een geschil was gerezen is tussen hen een minnelijke regeling getroffen. Ter uitvoering daarvan heeft [geïntimeerde] op 1 april 2008 de woning aan Cervix geleverd en een bedrag van € 10.000,-- betaald als (deel van de) contractuele boete.
j)Op 4 april 2008 heeft Cervix de woning verkocht en geleverd aan de heer [koper] voor een bedrag van € 875.000,-- (prod. 25 [geïntimeerde]).
k)Op 19 april 2004 heeft [X.] Makelaardij een factuur gezonden aan [geïntimeerde] voor de overeengekomen courtage met betrekking tot de verkoop en bijkomende kosten tot een totaal van € 24.946,37 (prod. 4 [geïntimeerde]). Dit bedrag is door [geïntimeerde] aan [X.] Makelaardij betaald.
l) De van belang zijnde artikelen van de erecode van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (verder NVM) luiden als volgt:
1.Een NVM-lid is zich bewust van het belang van zijn functie in het maatschappelijk verkeer. Hij/zij oefent deze naar eer en geweten en betrouwbaar, deskundig en onafhankelijk uit en streeft naar kwaliteit in zijn/haar dienstverlening. In zijn/haar communicatie waakt hij/zij tegen onjuiste beeldvorming over personen, zaken en rechten en over zijn werkwijze, belangen en positie. Niet naleving van deze erecode kan worden onderworpen aan de tuchtrechtspraak van de NVM.
2.Een NVM-lid komt naar beste vermogen tegemoet aan reële verwachtingen die zijn opdrachtgevers van NVM-leden mogen hebben. Hij/zij beschermt en bevordert hun belangen. Vertrouwelijke informatie houdt hij/zij voor zich totdat een rechter, arbiter of bindend adviseur hem noodzaakt die informatie prijs te geven.
3.In geval het verlenen van een diens aan de ene opdrachtgever in strijd is met het belang van een andere opdrachtgever, treedt een NVM-lid slechts in het belang van één van die opdrachtgevers op.
4.()
5.()
6. Een NVM-lid heeft geen direct of indirect belang bij onroerend goed, tenzij dit dient tot huisvesting of belegging voor hemzelf of zijn/haar onderneming. Hij/zij handelt dan ook direct noch indirect in onroerend goed en onthoudt zich van risicodragende projectontwikkeling. Hij/zij voorkomt betrokken te reken in een verstrengeling van belangen die zijn/haar onafhankelijkheid in gevaar kan brengen.
m) Bij brief van 2 januari 2009 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst tot bemiddeling met [X.] Makelaardij buitengerechtelijk ontbonden en [X.] Makelaardij gesommeerd de door [geïntimeerde] betaalde courtage en kosten terug te betalen.
4.2.1. De onderhavige procedure is aangevangen door een dagvaarding van 28 april 2010. [geïntimeerde] heeft die dagvaarding gericht tegen aan Golix, FEMA Makelaardij BV en [appellant].
4.2.2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van het beroepen vonnis geoordeeld dat aan Golix geen exploot van de dagvaarding betekend is zodat Golix geen partij in het geding is (rechtsoverweging 4.1 van het vonnis). [geïntimeerde] is daar niet bij wege van incidenteel appel tegen opgekomen. Dit brengt mee dat het geschil tussen [geïntimeerde] en Golix in dit hoger beroep niet ter beoordeling staat.
4.2.3. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 van het beroepen vonnis geoordeeld dat FEMA Makelaardij BV in staat van faillissement is verklaard en dat het geding tussen [geïntimeerde] en FEMA Makelaardij BV op de voet van artikel 29 Fw Pro geschorst is voor zover de vordering van [geïntimeerde] een verbintenis uit de boedel van FEMA Makelaardij BV ten doel heeft. Voor zover de vordering van [geïntimeerde] tegen FEMA Makelaardij BV niet de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, heeft de rechtbank die vordering afgewezen. [geïntimeerde] is ook hier niet tegen opgekomen, zodat ook het geschil tussen [geïntimeerde] en FEMA Makelaardij BV in dit hoger beroep niet ter beoordeling staat.
4.2.4. Gelet op het voorgaande, beperkt dit hoger beroep zich tot het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellant]. [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg jegens [appellant], voor zover thans van belang:
A. een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] vanwege een toerekenbare tekortkoming en/of een onrechtmatige daad;
B. veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat;
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.3.1. In het tussenvonnis van 14 juli 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 30 november 2010 plaatsgevonden.
4.3.2. In het eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst van 26 november 2002 ter zake het verlenen van diensten bij de verkoop van de woning gesloten is tussen [geïntimeerde] en [X.] Makelaardij B.V. en dat [appellant] zelf geen partij is bij die overeenkomst (rechtsoverweging 4.5). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de overeenkomst niet gesloten is specifiek met het oog op bijstand door [appellant] zelf als bedoeld in artikel 7:404 BW Pro. De rechtbank heeft hier de conclusie aan verbonden dat de vordering moet worden afgewezen voor zover deze gebaseerd is op een tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
4.3.3. Ten aanzien van het door [geïntimeerde] gestelde onrechtmatige handelen van [appellant] heeft de rechtbank geconcludeerd dat [appellant] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar kan worden verwacht. Volgens de rechtbank had [appellant] het concept van de koopovereenkomst kritisch moeten beoordelen en dit met [geïntimeerde] moeten doornemen buiten aanwezigheid van Cervix en haar advocaat. Daarbij had volgens de rechtbank in elk geval de wijze van tot stand komen en de hoogte van de koopprijs onderwerp van bespreking moeten zijn en [appellant] had volgens de rechtbank met [geïntimeerde] de risico’s van de herontwikkeling moeten bespreken (rechtsoverweging 4.26). Op grond van dit oordeel heeft de rechtbank:
A. voor recht verklaard dat [appellant] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad;
B. [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] de schade te vergoeden die [geïntimeerde] als gevolg van de onrechtmatige daad heeft geleden, nader op te maken bij staat.
De rechtbank heeft [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Naar aanleiding van grief I
4.4.1. Door middel van grief I voert [appellant] aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het beroepen vonnis:
a. ten onrechte als maatstaf voor de beoordeling van de vraag of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld heeft gehanteerd of [appellant] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar verwacht mag worden;
b. ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de invulling van die maatstaf de erecode van de NVM van belang is.
4.4.2. In de toelichting op onderdeel a van de grief heeft [appellant] aangevoerd dat hij jegens [geïntimeerde] niet als makelaar heeft te gelden omdat de overeenkomst van opdracht is gesloten tussen [geïntimeerde] en Golix (destijds genaamd [X.] Makelaardij B.V.) en niet tussen [geïntimeerde] en [appellant]. Dit onderdeel van de grief faalt. Ook indien tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen contractuele relatie bestaat, neemt dat niet weg dat [appellant] bij de dienstverlening die hij namens het makelaarskantoor verricht jegens [geïntimeerde] dezelfde zorgvuldigheid in acht moet nemen als wanneer wel een rechtstreekse contractuele relatie tussen [geïntimeerde] en [appellant] zou bestaan. Dit brengt mee dat [appellant] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is indien hij bij het verrichten van zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
4.4.3. In de toelichting op onderdeel b van de grief heeft [appellant] aangevoerd dat met “NVM-lid” in de erecode gedoeld wordt op het makelaarskantoor en niet op de individuele makelaar. [geïntimeerde] heeft dit standpunt van [appellant] betwist. Volgens [geïntimeerde] bindt de NVM-erecode wel degelijk de individuele makelaar. Naar het oordeel van het hof volgt uit de inhoud en strekking van de NVM Erecode duidelijk dat deze code richtlijnen geeft die mede gelden voor de individuele makelaars en niet slechts voor de makelaarskantoren. Zie in dezelfde zin onder meer de arresten van gerechtshof Arnhem van 20 februari 2007, LJN: BA6109, en 28 april 2009, BI5017. Het hof concludeert dat ook onderdeel b van grief I faalt.
Naar aanleiding van grief II
4.5.1. Door middel van grief II betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] het concept van de overeenkomst had moeten laten beoordelen door een ter zake kundig advocaat en om daaraan te kunnen voldoen, had moeten aandringen op uitstel van de ondertekening.
4.5.2. Deze grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft aan het begin van rechtsoverweging 4.13 immers geoordeeld dat het niet inschakelen van een deskundige en het niet aandringen op uitstel géén onrechtmatig handelen van [appellant] oplevert. Grief II faalt daarom.
Naar aanleiding van de grieven III tot en met V
4.6.1. Het hof zal de grieven III tot en met V gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de volgende samengevat weergegeven oordelen van de rechtbank:
- dat [appellant] niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar door het concept van de koopovereenkomst niet kritisch te beoordelen en dit niet met [geïntimeerde] buiten aanwezigheid van Cervix en haar advocaat door te nemen (grief III);
- dat daarbij in elk geval de wijze van tot stand komen en de hoogte van de koopprijs onderwerp van bespreking geweest had moeten zijn (grief IV);
- dat [appellant] met [geïntimeerde] de risico’s van de herontwikkeling had moeten bespreken (grief V).
4.6.2. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat [appellant] niet gemotiveerd heeft betwist dat de vraagprijs van € 1.295.000,-- waarvoor de woning eind 2002 te koop is gezet, op zijn advies is bepaald althans zijn instemming had. Er zijn meerdere aanwijzingen dat die vraagprijs te hoog is geweest:
- De woning bleek voor een prijs in die orde van grootte onverkoopbaar.
- In de taxatie die als prod. 13 bij de conclusie van antwoord is overgelegd is de waarde van de onroerende zaak per 16 april 2004, vrij van huur en gebruik, getaxeerd op € 975.000,-- en de executiewaarde op € 827.500,--. De juistheid van deze taxatie is door geen van partijen betwist.
- Nadat Cervix op 1 april 2008 de eigendom van de woning had verkregen heeft Cervix de woning doorverkocht en geleverd aan [koper] voor € 875.000,--.
In de onderhavige zaak wordt aan [appellant] niet verweten dat hij in 2002 een onjuist advies heeft gegeven omtrent de vaststelling van de vraagprijs. Uit het voorgaande blijkt echter wel dat [appellant] had moeten begrijpen dat de tussen Cervix en [geïntimeerde] besproken “basisprijs” van € 700.000,-- in 2004 ver onder de marktwaarde van de woning lag, te meer nu afname van de woning en betaling pas drie jaar later behoefde plaats te vinden. Dit volgt al uit het feit dat [appellant] niet heeft betwist dat de taxatie van 16 april 2004 ad € 975.000,-- een juiste weergave vormde van de waarde die de woning op dat moment had, terwijl [appellant] gelet op de in overleg met hemzelf bepaalde vraagprijs van € 1.295.000,-- wellicht in 2004 nog van een hogere waarde dan € 975.000,-- uitging.
4.6.3. [appellant] heeft ter verklaring en ter rechtvaardiging van die lage “basisprijs” aangevoerd dat [geïntimeerde] daarbovenop nog de helft zou ontvangen van het ontwikkelresultaat dat behaald zou kunnen worden door het ontwikkelen van een bouwproject op een deel van de grote tuin bij de woning. Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank dat [appellant] met [geïntimeerde] de “risico’s van herontwikkeling” had moeten bespreken. Daarmee wordt gedoeld op het risico dat het niet tot herontwikkeling zou kunnen komen binnen de in de overeenkomst genoemde termijn waardoor [geïntimeerde] in het geheel niet zou meedelen in enig ontwikkelingresultaat en dus naast de “basisprijs” van € 700.000,-- geen enkele aanvullende betaling zou ontvangen.
4.6.4. Naar het oordeel van het hof heeft het aan [appellant] duidelijk moeten zijn dat dit risico – dat herontwikkeling niet van de grond zou komen – aanzienlijk was. [geïntimeerde] heeft in het kader van het geschil dat hij met Cervix kreeg, een voorlopig getuigenverhoor laten plaatsvinden. In dat voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant] op 2 maart 2007 onder meer verklaard dat hij het bestemmingsplan kende, dat dit bestemmingsplan toen (hof: ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Cervix) vrij recent was en dat dit bestemmingsplan met betrekking tot de tuin van de woning niets toeliet.
4.6.5. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [appellant] bij deze stand van zaken [geïntimeerde] had moeten wijzen op het feit dat de “basisprijs” van € 700.000,-- aanzienlijk onder de marktwaarde van de woning lag en dat de kans dat het binnen redelijke termijn tot herontwikkeling zou komen gelet op het vrij recente bestemmingsplan gering was zodat er een aanzienlijke kans bestond dat [geïntimeerde] naast de lage basisprijs geen aanvullende betaling zou ontvangen. Dit had aanleiding moeten zijn om te onderzoeken of:
- er nog een hogere prijs kon worden bepaald, waartegenover [geïntimeerde] zou afzien van verdere aanspraken op ontwikkelingsresultaat
- dan wel een bepaalde aanvullende vergoeding zou kunnen worden overeengekomen voor het geval het inderdaad niet tot herontwikkeling binnen de gestelde termijn zou komen.
Vast staat dat [appellant] heeft nagelaten hierover een gesprek met [geïntimeerde] aan te gaan. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft [appellant] hierover het volgende verklaard:
“Het bedrag ad 700.000 euro kwam niet bij mij vandaan. (…) Ik vond het wel een goede prijs zeker gelet op de verdere afspraken ten aanzien van de winstdeling. De onzekerheid van deze afspraak was mij wel bekend. (…) Ik kan en kon me goed vinden in de afspraken die zijn gemaakt.”
Mede gelet op deze verklaring concludeert het hof dat [appellant] [geïntimeerde] niet heeft gewezen op het feit dat de “basisprijs” van € 700.000,-- aanzienlijk onder de marktwaarde van de woning lag en dat de kans dat het binnen redelijke termijn tot herontwikkeling zou komen gelet op het vrij recente bestemmingsplan gering was zodat er een aanzienlijke kans bestond dat [geïntimeerde] naast de lage basisprijs geen aanvullende betaling zou ontvangen. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, optredend voor de verkopende partij, had zijn cliënt hier wel op moeten wijzen. Het hof komt dus op dit punt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank.
4.6.6. [appellant] heeft in zijn pleitnota in hoger beroep nog aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] met Cervix al mondeling overeenstemming had bereikt over de constructie en uitgangspunten (basisprijs van € 700.000,-- en meedelen in eventueel ontwikkelingsresultaat) toen [appellant] voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst voor het eerst met die basisprijs van € 700.000,-- geconfronteerd werd. [appellant] had dit ook al gesteld in
– onder meer – de toelichting op grief IV.
[geïntimeerde] heeft deze stelling van [appellant] gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij de rechtbank hierover het volgende verklaard:
“Voordat er uiteindelijk is getekend hebben er nog besprekingen plaatsgevonden waarin de prijs werd bepaald van 700.000 euro. Deze bespreking heeft plaatsgevonden in het kantoor van [appellant]. Ik weet dat heel zeker omdat ik me kan herinneren dat ik met [appellant] in de hal nog heb gesproken over de prijs van 700.000 euro. Ik vond het weinig gelet op de vraagprijs. [appellant] zei dat het een goede prijs was omdat ik ook zou delen in de opbrengst van de herontwikkeling waarvoor Cervix zich zou inspannen (…). Deze bespreking vond plaats vóór 16 april.”
Naar het oordeel van het hof moet, ook indien de juistheid van de stelling van [appellant] zou komen vast te staan, geoordeeld worden dat [appellant] niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar is opgetreden. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 4.6.5 is overwogen. Nu het tot een schriftelijke vastlegging van de overeenkomst nog niet was gekomen en partijen nog in het stadium verkeerden van concept-teksten had [appellant] hoe dan ook moeten onderzoeken of [geïntimeerde] zich de risico’s van de transactie ten volle realiseerde, of er alsnog een hogere prijs kon worden bepaald waartegenover [geïntimeerde] zou afzien van verdere aanspraken op ontwikkelingsresultaat dan wel een bepaalde aanvullende vergoeding zou kunnen worden overeengekomen voor het geval het inderdaad niet tot herontwikkeling binnen de gestelde termijn zou komen.
4.6.7. Op grond van het bovenstaande falen de grieven III tot en met V.
Naar aanleiding van grief VI
4.7.1. In het kader van grief VI voert [appellant] allereerst aan dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden. Dit onderdeel van grief VI faalt. De mogelijkheid bestaat dat [geïntimeerde] schade heeft geleden, en dat is voldoende voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat. In hoeverre daadwerkelijk schade is geleden kan zo nodig in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.
4.7.2. In het kader van grief VI wijst [appellant] ook op de regeling die [geïntimeerde] begin 2008 heeft getroffen met Cervix (levering van de woning voor € 700.000,-- en betaling door [geïntimeerde] van een gematigde contractuele boete van “slechts” € 10.000,--). Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] deze regeling buiten [appellant] om getroffen en kan [geïntimeerde] om deze reden geen schade meer op [appellant] verhalen. Het hof verwerpt dit onderdeel van de grief. Uit hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht volgt niet dat Cervix in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst tekort geschoten is en ook niet dat [geïntimeerde] gelet op de gesloten overeenkomst een gunstiger regeling met Cervix had kunnen treffen.
4.7.3. Hetgeen [appellant] overigens in het kader van grief VI over de hoogte van de schade heeft aangevoerd kan in het kader van de schadestaatprocedure afhankelijk van de daarin opgevoerde kosten aan de orde komen.
Conclusie
4.8.De door [appellant] aangevoerde grieven leiden niet tot vernietiging van het beroepen vonnis. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 212280/HA ZA 10-1231 tussen partijen gewezen vonnis van 26 januari 2011;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 284,-- aan vast recht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, B.A. Meulenbroek en I.B.N. Keizer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.