Uitspraak
GERECHTSHOF ‘S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.099.589
(zaaknummer rechtbank 164411)
arrest in kort geding van 12 februari 2013
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Voerendaal,
zetelende te Voerendaal,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Allbidigit Group B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna: Allbidigit
advocaat: mr. A.L. Stegeman.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
6 oktober 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht tussen Allbidigit als eiseres en de Gemeente als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 1 november 2011;
- de memorie van grieven in het principaal beroep namens de Gemeente;
- de memorie van antwoord in het principaal beroep tevens memorie van eis in het incidenteel beroep namens Allbidigit;
- de memorie van antwoord in het incidenteel beroep namens de Gemeente;
- de akte namens de Gemeente;
- de akte uitlating producties namens Allbidigit;
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Bij brief van 19 juli 2011 heeft de Gemeente een aantal gegadigden, waaronder Allbidigit, uitgenodigd om een aangepaste offerte in te dienen voor de door de Gemeente opnieuw gestarte aanbestedingsprocedure “Herstel archief gemeente Voerendaal”. Als bijlage bij deze brief heeft de gemeente het “Aanbestedingsdocument eerste Fase Herstel archief gemeente Voerendaal” (hierna: het bestek) gevoegd. In dit bestek is onder meer opgenomen:
“ De beoordeling van elke inschrijving vindt plaats op basis van de gestelde gunningscriteria. (…). Van elk criterium is vooraf een maximum score vastgesteld en zijn (indien van toepassing) wegingsfactoren toegekend zoals hieronder vermeld.
1. Prijsstelling 30%
2. Kwaliteitsbeoordeling eerste fase 50%
3. Doorloop 20%
Maximale score 100%
(…)
Indien geen bezwaar wordt ingediend zal na 15 dagen na versturen van het voornemen tot gunning definitieve opdrachtverstrekking plaatsvinden.
(…)
De gemeente Voerendaal volgt in haar inkoopprocessen het vastgestelde inkoop- en aanbestedingsbeleid. Dit inkoopbeleid kent onder meer de volgende uitgangspunten: objectief, transparant, proportioneel en niet-discriminerend.”
3.2 Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving.
3.3 Bij brief van 10 augustus 2011 heeft de Gemeente Allbidigit bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Doxis Informatiemanagers B.V. (hierna: Doxis). Voor de motivering wordt verwezen naar de bijgevoegde gunningsmatrix. Daarnaast bevat de brief de mededeling dat Allbidigit tegen deze gunningsbeslissing binnen 15 dagen bezwaar kan maken door middel van het verzoeken om een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht.
3.4 Bij e-mail van 24 augustus 2011 heeft de Gemeente Allbidigit bericht dat de Alcateltermijn wordt verlengd tot 31 augustus 2011.
3.5 Op 29 augustus 2011 heeft een gesprek tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en van Allbidigit plaatsgevonden.
3.6 Op 5 september 2011 is de inleidende dagvaarding aan de Gemeente betekend.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of de Gemeente bij haar gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 terecht heeft aangegeven dat zij voornemens is de eerste fase van de opdracht tot herstel van het door brand verwoeste archief van de Gemeente aan Doxis te gunnen. Allbidigit is van mening dat genoemde opdracht aan haar had dienen te worden gegund, althans dat niet aan Doxis kan worden gegund en de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Zij voert daartoe onder meer aan dat de Gemeente bij toepassing van de in het bestek opgenomen gunningscriteria en met name het criterium “kwaliteit” in een aantal - niet van te voren voor haar kenbare - subgunningscriteria heeft onderverdeeld. Daardoor wist Allbidigit niet welke scores er met deze als toetsingscriterium door de Gemeente gehanteerde subgunningscriteria konden worden behaald. Voorts verwijt Allbidigit de Gemeente te hebben getoetst aan (sub)gunningscriteria die horen bij de tweede fase van de aanbestedingsprocedure, terwijl het bij het gunningsvoornemen van 10 augustus 2011 slechts ging om de eerste fase. In verband daarmee heeft Allbidigit de voorzieningenrechter gevraagd om de Gemeente te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, waarbij de Gemeente heeft aangegeven de opdracht te zullen gunnen aan Doxis. De voorzieningenrechter heeft de Gemeente, op straffe van een dwangsom van € 25.000, - verboden om de opdracht te gunnen aan Doxis, omdat naar zijn oordeel de gevolgde aanbestedingsprocedure gebrekkig is. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat niet aan Doxis mag worden gegund. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van Allbidigit, gunning aan Allbidigit en het subsidiair gevorderde gebod tot heraanbesteding niet toewijsbaar geacht omdat toewijzing daarvan strijd met de contractsvrijheid zou opleveren. Zowel Allbidigit als de Gemeente zijn in beroep opgekomen tegen dit vonnis.
4.2 Alvorens tot beoordeling van de bezwaren van Allbidigit en de Gemeente tegen het bestreden vonnis over te gaan, overweegt het hof dat het verweer van Allbidigit, dat de Gemeente in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij geen expliciet als zodanig aangeduide en genummerde grieven heeft geformuleerd, moet worden gepasseerd. Grieven behoeven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. Voldoende is dat uit de memorie van grieven duidelijk blijkt op welke gronden appellant(e) meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Van dat laatste is in dit geval sprake. Uit de memorie van grieven in het principale beroep blijkt voldoende duidelijk dat de Gemeente drie (hoofd)bezwaren tegen het bestreden vonnis heeft, namelijk dat de voorzieningenrechter Allbidigit ten onrechte ontvankelijk heeft geacht, voorts dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat sprake is van een zgn. “II-B dienst” waarbij de (sub) gunningscriteria niet vooraf in het bestek hoeven te worden geformuleerd en tenslotte dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de (sub) gunningscriteria uit het bestek zijn op te maken. Dat Allbidigit de bezwaren ook zo heeft opgevat en zich daartegen inhoudelijk heeft verweerd blijkt onder meer uit randnummer 6 van de memorie van antwoord in het principale beroep.
Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de bezwaren van de Gemeente in het hiernavolgende aanduiden als Grief I, II en III, zoals de Gemeente in haar memorie van antwoord in het incidentele beroep voorstelt.
4.3 Het hof passeert eveneens het verzoek van Allbidigit om de memorie van antwoord in het incidentele beroep helemaal, althans voor dat gedeelte dat deze memorie ziet op het principale deel van het beroep, te weigeren omdat die memorie grotendeels ziet op het principale beroep en omdat de Gemeente twee producties overlegt die zien op het principale geschil. Hiervoor geldt het volgende. In het onderhavige geval heeft Allbidigit na de memorie van antwoord in het incidentele beroep, tegen de inhoud waarvan zij bezwaar maakt, een “Akte uitlating producties’’ genomen. In die akte gaat Allbidigit inhoudelijk in op de door de Gemeente overgelegde (twee) producties met betrekking tot de CPV-codes en weerspreekt zij op dat punt de door de Gemeente in de memorie van antwoord in het incidentele beroep ingenomen stellingen en de inhoud van de overgelegde producties. Dit betekent dat het hof, wat betreft de vraag of de onderhavige opdracht als II-B dienst kan worden gekwalificeerd, zowel op de stellingen van de Gemeente in de memorie van antwoord in het incidentele beroep als op de weren van Allbidigit in genoemde akte acht zal slaan.
4.4 Grief I in het principaal beroep richt zich tegen rov. 3.3 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter het verweer van de Gemeente dat het kort geding te laat is ingeleid en Allbidigit daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, heeft verworpen. De Gemeente stelt daartoe onder meer dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat op grond van artikel 4, lid 1 jo. lid 3 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) een nieuwe termijn van 15 dagen (voor het inleiden van een kort geding tegen de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011) is gaan lopen, nu Allbidigit eerst op die datum in het gesprek met de Gemeente kennis heeft gekregen van de volledige gronden van de gunningsbeslissing. Naar de mening van de Gemeente baseert de voorzieningenrechter zich hierbij ten onrechte op de Wira. De Wira is op deze aanbestedingsprocedure niet van toepassing, aldus de Gemeente, nu de aanbestede opdracht een II-B dienst is, waarvoor slechts een beperkt deel van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) geldt. De Wira is volgens de Gemeente alleen van toepassing als het gehele Bao voor de opdracht in kwestie geldt. Dit betekent dat op 29 augustus 2011 geen nieuwe termijn is gaan lopen, terwijl de oorspronkelijke, verlengde, termijn is verstreken op 31 augustus 2011, aldus de Gemeente. Nu Allbidigit eerst op 5 september 2011 heeft gedagvaard betekent dit dat, mede gezien het vervalkarakter van genoemde termijn, Allbidigit niet ontvankelijk is in haar vorderingen jegens de Gemeente. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof deze grief tegelijkertijd met grief 1 in het incidenteel beroep behandelen. In grief 1 in het incidenteel beroep komt Allbidigit op tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 3.2 van het bestreden vonnis dat de aan Allbidigit op 10 augustus 2011 gegeven (en op 24 augustus tot 31 augustus 2011 verlengde) termijn voor het verzoeken om een voorlopige voorziening als een vervaltermijn moet worden gekwalificeerd op grond van het bepaalde in het bestek, de brief van 10 augustus 2011 en de e-mail van 24 augustus 2011. Naar de mening van Allbidigit is op grond van de Wira sprake van een opschortingstermijn of “standstill-termijn” en niet van een vervaltermijn. De beschrijving van de termijn in het bestek, in de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 en de e-mail van 24 augustus 2011 brengt daarin geen verandering, aldus Allbidigit, nu uit de daar gebruikte formuleringen geenszins blijkt dat het om een vervaltermijn zou gaan.
4.5 Het hof oordeelt als volgt. De vraag of de door de Gemeente aan te besteden opdracht een II-B dienst betreft in de zin van artikel 1 onderdeel Pro j jo. Bijlage 2 onderdeel B Bao kan voor de behandeling van deze grieven in het midden worden gelaten, nu anders dan de Gemeente betoogt, ook als er sprake zou zijn van een II-B dienst, waarvoor slechts een gedeelte van het Bao geldt, de Wira van toepassing is. Op grond van artikel 6, lid 1 Wira betekent dit dat de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten. Met de voorzieningenrechter (in rov. 3.3, laatste deel, waartegen de Gemeente overigens niet heeft gegriefd) is het hof van oordeel dat de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011 niet voldoet aan de eisen die artikel 6, lid 1 Wira daaraan stelt en dat eerst in het gesprek op 29 augustus 2011 aan Allbidigit door de Gemeente de relevante redenen voor de gunningsbeslissing zijn medegedeeld. Dat brengt met zich dat de termijn van artikel 4 lid 1 jo Pro. lid 3 Wira eerst op 29 augustus 2011 is gaan lopen, zodat de op 5 september 2011 betekende dagvaarding tijdig, want binnen 15 dagen na 29 augustus 2011, is uitgebracht. Daarbij brengt het hof in herinnering dat de termijn van artikel 4 lid 1 jo Pro. lid 3 Wira niet als een vervaltermijn kan worden gelezen waarbinnen door een inschrijver op straffe van niet-ontvankelijkheid een kort geding aanhangig moet worden gemaakt. Artikel 4, lid 1 jo. lid 3 Wira geeft slechts een termijn waarbinnen de aanbestedende dienst niet tot het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver mag overgaan. Van een vervaltermijn is alleen dan sprake wanneer de aanbestedingsstukken aangeven dat binnen 15 dagen na verzending van de gunningsbeslissing geschillen aanhangig moeten worden gemaakt en dat dit op straffe van verval van recht dient te geschieden. Van dit laatste is noch in het bestek, noch in de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, noch in de verlengingsemail van 24 augustus 2011 melding gemaakt. Het voorgaande betekent dat grief I in het principaal beroep faalt en grief 1 in het incidenteel beroep slaagt.
Grief 2 in het incidenteel beroep behoeft op grond van het voorgaande geen behandeling meer.
4.6 Met grief II komt de Gemeente op tegen het in rov. 3.5 vervatte oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel omdat de Gemeente na inschrijving de gunningscriteria heeft gewijzigd door die criteria onder te verdelen in subgunningscriteria. De Gemeente betoogt dat het transparantiebeginsel ten aanzien van het vooraf inzicht geven in de (sub)gunningscriteria, zoals door de voorzieningenrechter bedoeld, uitsluitend een rol speelt bij II-B diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Van een II-B dienst is sprake omdat de aan te besteden opdracht “Herstel archief gemeente Voerendaal” kan worden gerubriceerd als behorend in categorie 26, cultuur, sport en recreatie (hof: van bijlage VII bij Verordening EG 213/2008, hierna de CPV-Verordening). Archiefdiensten zijn ondergebracht in de tot categorie 26 behorende CPV-codes 9.2000000-1 tot en met 9270000-8, zodat, aldus de Gemeente sprake is van een II-B dienst. Daarvoor geldt het transparantiebeginsel alleen wanneer de dienst in kwestie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en dat heeft Allbidigit, op wier weg dit lag, niet gesteld, aldus de Gemeente.
Allbidigit bestrijdt dat sprake is van een archiefdienst als bedoeld in de bij categorie 26 van bijlage VII bij de CPV-Verordening horende codes. Die codes zien naar haar mening op eenvoudige archiefdiensten en niet op de onderhavige opdracht, waarbij sprake is van uiterst complexe werkzaamheden gericht op de reconstructie van beschadigde documenten. Vanwege die complexiteit kan geen sprake zijn van een II-B dienst, ook niet in de door de Gemeente (achteraf) aangedragen CPV-code 92521220-7 “conservatie van voorwerpen”. Naar de mening van Allbidigit is niet het verlichte regime van het Bao, maar het gehele Bao op deze opdracht van toepassing. Allbidigit wijst er daarnaast op dat ook bij het verlichte regime van de Bao het transparantiebeginsel, als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, geldt. Bovendien, zo voert Allbidigit aan, heeft de Gemeente in het bestek ook op grond van haar eigen inkoopbeleid, het transparantiebeginsel van toepassing verklaard.
4.7 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de in deze aanbestedingsprocedure aan te besteden dienst een II-B dienst in de zin van bijlage VII bij de CPV-Verordening is. Daarvoor geldt het volgende. Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat waar het de aanbesteding van II-B diensten betreft, alleen dan de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling in de zin van artikel 49 en Pro 56 VWEU dienen te worden geëerbiedigd wanneer een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (HvJEU C-95/10, 17 maart 2011, Strong Seguranca). Nu het aan Allbidigit is om aannemelijk te maken dat de onderhavige opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en zij dat niet heeft gedaan, is het hof met de Gemeente van oordeel dat het transparantiebeginsel zoals dat voorvloeit uit artikel 49 en Pro 56 VWEU niet op deze opdracht van toepassing is. Dat kan de Gemeente echter niet baten nu zij op grond van haar eigen inkoopbeleid, dat zij via onderdeel 2.1 van het bestek op deze aanbestedingsprocedure van toepassing heeft verklaard, gebonden is aan, onder meer, het transparantiebeginsel. In dit licht faalt grief II in het principaal beroep.
4.8 Voorts komt de vraag aan de orde of de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld (in rov. 3.5) dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel door eerst bij de beoordeling van de inschrijvingen (door middel van het opstellen van een gunningsmatrix) de in het bestek opgenomen gunningscriteria onder te verdelen in subgunningscriteria, waardoor Allbidigit de mogelijkheid is onthouden om haar inschrijving zodanig in te richten dat zij de economisch meest voordelige inschrijving zou hebben gedaan. Tegen dit oordeel van de Voorzieningenrechter richt de Gemeente zich met grief III in het principaal beroep. De Gemeente betoogt in dit kader dat een aanbestedende dienst weliswaar het relatieve gewicht van de gunningscriteria niet mag wijzigen, maar dat zulks in dit geval niet is gebeurd. De Gemeente heeft vóór het openen van de ingediende inschrijvingen de gunningscriteria uit het bestek verfijnd door in de gunningsmatrix subgunningscriteria op te nemen en daar de ingediende inschrijvingen aan te toetsen. Deze subgunningscriteria zijn een verfijning van één van de drie in het bestek (op pagina 5) genoemde gunningscriteria met wegingsfactoren, namelijk het critrium “kwaliteit”, dat voor 50% de score bepaalt, aldus de Gemeente. Daarbij is het selectiecriterium “kwaliteit” uitgewerkt in vier (sub) gunningscriteria, die één op één zijn terug te vinden in de punten 4.3 tot en met 4.5 op pagina 9 van het bestek bij de algemene beschrijving van de werkzaamheden. Dit betekent volgens de Gemeente dat iedere deskundige marktpartij uit het bestek de in de gunningsmatrix gehanteerde subgunningscriteria heeft kunnen destilleren. Van schending van het transparantiebeginsel door het hanteren van subgunningscriteria die niet reeds uit het bestek blijken, aldus de Gemeente.
Daartegen brengt Allbidigit in dat haar niet duidelijk was of behoorde te zijn dat de in onderdeel 4 van het bestek opgenomen algemene beschrijving van de werkzaamheden bij gunning als rekenkundig beoordelingscriterium zou worden gebruikt en wat hun onderlinge relatieve gewicht zou zijn, terwijl in onderdeel 1 op pagina 5 van het bestek slechts drie gunningscriteria worden genoemd zonder dat daarbij wordt vermeld dat ten aanzien van één van deze criteria vier subcriteria gelden en wat het relatieve gewicht van die vier subcriteria zou zijn. Indien zulks voor inschrijving aan Allbidigit kenbaar zou zijn geweest, dan zou zij haar inschrijving hierop hebben ingericht. Nu de Gemeente haar die kans heeft onthouden kan de gunningsbeslissing van 10 augustus 2011, althans de gevoerde procedure, niet in stand blijven, zo stelt Allbidigit.
4.9 Bij de beoordeling van grief III in het principaal beroep stelt het hof het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak (HvJEU 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) kent het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.
Weliswaar geldt de verplichting tot transparantie (en non-discriminatie) in dit geval op basis van het in het bestek van toepassing verklaarde inkoopbeleid van de Gemeente, maar het hof ziet geen aanleiding, mede op grond van de stellingen van de Gemeente zelf in onder andere de memorie van grieven in het principaal beroep (randnummers 7.8 tot en met 7.11), om bij de beoordeling van de vraag of aan genoemde verplichting tot transparantie uit het bestek is voldaan, uit te gaan van een andere uitleg dan die aan dat begrip door het HvJEU en de Hoge Raad wordt gegeven.
Uit het voorgaande volgt dat subgunningscriteria en wegingsfactoren vooraf bekend moeten worden gemaakt, zodat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijvingen met deze beoordelingsmaatstaf rekening kunnen houden. Daarbij vereist het transparantiebeginsel niet dat de aanbestedende dienst exact en gedetailleerd aangeeft wat de inschrijver in zijn bieding moet opnemen om de maximale score te halen. Dit beginsel vereist wel dat in het bestek wordt aangegeven welke gunnings- en subgunningscriteria bij de beoordeling van de inschrijvingen worden gehanteerd, dat wordt vermeld aan welke vereisten een inschrijver dient te voldoen, dat wordt vermeld welk belang aan die (sub)criteria wordt gehecht, alsmede welke wegingsfactor, aan de hand waarvan de onderlinge zwaarte van de verschillende onderdelen kan worden bepaald, aan elk (sub)gunningscriterium is verbonden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake nu, wat er ook zij van de stelling van de Gemeente dat de subgunningscriteria één op één zijn terug te vinden in de punten 4.3 tot en met 4.5 op pagina 9 van het bestek bij de algemene beschrijving van de werkzaamheden, daarbij niet de onderlinge zwaarte/weging is vermeld. Dat betekent dat de Gemeente het door haar zelf in het bestek van toepassing verklaarde transparantiebeginsel heeft geschonden zodat grief III in het principale beroep faalt.
4.10 Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van grief 3 in het incidentele beroep, waarmee Allbidigit opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over het primair gevorderde (een gebod op straffe van een dwangsom om de opdracht aan Allbidigit te gunnen). Allbidigit is van mening dat toewijzing van deze vordering niet in strijd komt met de contractsvrijheid van de Gemeente, zoals de Voorzieningenrechter in haar ogen ten onrechte heeft aangenomen. Daar waar de Gemeente door middel van deze aanbestedingsprocedure haar wil om tot verlening van de opdracht over te gaan, heeft kenbaar gemaakt en de Gemeente niet te kennen heeft gegeven dat het aanbod van Allbidigit onaanvaardbaar is, kan deze vordering worden toegewezen, zeker wanneer daaraan de zinsnede “ indien de Gemeente tot gunning van de opdracht overgaat ” wordt toegevoegd. De Gemeente verenigt zich in haar weerlegging van deze grief met de overwegingen van de voorzieningenrechter op dit punt.
4.11 Grief 3 in het incidentele beroep faalt nu in deze procedure niet is komen vast te staan dat Allbidigit de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Nog daargelaten of toewijzing van het primair gevorderde in deze omstandigheden in strijd zou komen met het beginsel van contractsvrijheid, stuit de primaire vordering van Allbidigit daarop reeds af. Dat wordt niet anders indien daaraan, zoals Allbidigit voorstaat, de door haar bedoelde zinsnede zou worden toegevoegd.
4.12 Nu Allbidigit in het incidentele beroep niet heeft gegriefd tegen de afwijzing door de Voorzieningenrechter van het onderdeel van haar subsidiaire vordering dat ziet op het bevelen van een heraanbesteding, resteert de vraag of de dwangsom van het wel toegewezen onderdeel van haar subsidiaire vordering (verbod op gunning van de opdracht aan Doxis) een voldoende prikkel is tot nakoming van het bestreden vonnis door de Gemeente. In grief 4 in het incidenteel beroep verzoekt Allbidigit om het verbod aan de Gemeente om te gunnen aan Doxis te versterken met een dwangsom van € 100.000, - omdat de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom van € 25.000, - te gering zou zijn om te waarborgen dat de Gemeente zich aan het opgelegde verbod houdt. Ook deze grief faalt, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat een dwangsom van € 25.000, - onvoldoende is om naleving van het opgelegde verbod te waarborgen.
5. Slotsom
De slotsom luidt dat zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De Gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep en Allbidigit als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel beroep.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Maastricht van 6 oktober 2011;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het principaal beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Allbidigit begroot op € 649,- voor verschotten en € 1341, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en veroordeelt Allbidigit in de kosten van het incidenteel beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot
op € 447, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat de uitgesproken proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.M. Evers en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2013.