Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.108/01
arrest van 19 februari 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats], België,
appellant,
advocaat: mr. B.K. Louws te Beek,
tegen
Wessem Port Services Group B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A.F. Overdijk te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 8 februari 2012 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - WPS - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 43520 CV EXPL 11-2812)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, WPS te veroordelen tot betaling van € 39.987,65 ter zake een bonus over 2009 en 2010 en € 72.000,00 ter zake vergoeding voor een nietig, althans uitgewerkt relatiebeding (zoals hierna nader zal worden omschreven), en voorts voor recht te verklaren dat dat relatiebeding nietig is, althans is uitgewerkt, met veroordeling van WPS in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Wessem de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [appellant] is op 1 oktober 1986 bij (de rechtsvoorgangster van) WPS in dienst getreden. Met ingang van 1 augustus 2000 is zijn functie directeur.
4.1.2. In 1999 heeft WPS een bonussysteem geïntroduceerd. In de jaren 1999 tot en met 2008 is jaarlijks aan [appellant] een bonus uitgekeerd ten bedrage van (minimaal) drie maandsalarissen.
4.1.3. In 2004 heeft [appellant] een onderneming opgericht genaamd Logisch BVBA, waarvan hij directeur en eigenaar is. In datzelfde jaar hebben partijen besprekingen gevoerd over de arbeidsvoorwaarden van [appellant]. Aanleiding daartoe was een verzoek van [appellant] om op 63-jarige leeftijd met prepensioen te gaan.
4.1.4. Op 1 maart 2008 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekend. In de arbeidsovereenkomst is onder meer een bonusregeling opgenomen en een relatiebeding.
4.1.5. Van [appellant] werd verwacht dat hij zich zou gaan richten op de commerciële ontwikkeling van WPS en dat hij verantwoordelijk zou zijn voor de gedegen inwerking van een nieuw aan te trekken directeur. WPS is van mening dat [appellant] daarin heeft gefaald; [appellant] is van mening dat de directie van WPS een verkeerde keuze heeft gemaakt voor zijn beoogde opvolger.
4.1.6. Op 28 januari 2010 heeft [appellant] zich ziek gemeld. WPS heeft [appellant] per die datum op non-actief gesteld met behoud van loon.
4.1.7. Bij beschikking van 29 november 2010 heeft de kantonrechter te Sittard op verzoek van [appellant] de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens gewichtige redenen ontbonden per 31 december 2010 onder toekenning aan [appellant] van een ten laste van WPS komende vergoeding van € 25.000,- bruto.
4.1.8. Het gaat in dit geding om de in de arbeidsovereenkomst d.d. 1 maart 2008 opgenomen bonusregeling en het relatiebeding. [appellant] heeft na wijziging van eis in eerste aanleg betaling gevorderd van € 39.987,65 ter zake van een bonus over 2009 en over 2010. Bij het bestreden vonnis is die vordering afgewezen. Voorts heeft [appellant] gevorderd dat het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding nietig is, c.q. is uitgewerkt en dat WPS wordt veroordeeld om een vergoeding van € 72.000,- aan hem te betalen op grond van artikel 7:653 lid 4 BW Pro. Ook deze vorderingen zijn bij het bestreden vonnis afgewezen. [appellant] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Partijen hebben (impliciet) gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.
De bonus
4.2. De grieven I tot en met III hebben betrekking op de vordering ter zake de bonus. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.3. De stelling van [appellant] komt er, samengevat, op neer dat de bonus een vaste beloning betreft, zodat het WPS niet vrij stond om betaling daarvan te weigeren wegens een door WPS gesteld (en door [appellant] betwist) onvoldoende functioneren.
4.4. De tekst van de bonusregeling in de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
"Artikel 13 Bonusregeling Pro
1. Werknemer heeft aanspraak op een uitkering in geld welke uitkering zowel afhankelijk is van de resultaten, zijnde van de operationele winst van de geconsolideerde WPS Group b.v. en Wessem Holding b.v. als van de bedrijfsontwikkeling, met name op organisatorisch vlak en het functioneren van de directie. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar bijlage 1.
2. Toekenning van de aanspraak en beoordeling van de omvang ervan zijn ter uitsluitende beoordeling van Werkgever."
4.5. Uit deze bepaling volgt dat de bonus niet een vaste beloning betreft, maar dat deze afhankelijk is van een beoordeling door WPS als werkgever. [appellant] heeft echter terecht betoogd, en grief I slaagt in zoverre, dat het volgens vaste rechtspraak bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel gaat om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar dat het tevens aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [appellant] heeft in dit verband verwezen naar bijlage 1 bij de arbeidsovereenkomst en naar een gespreksnotitie van 28 november 2002 en voorts gesteld dat hem vanaf 1999 jaarlijks een bonus is uitgekeerd tot 2009.
4.6. Zoals [appellant] zelf ook heeft aangevoerd, wordt in bijlage 1 bij de arbeidsovereenkomst specifiek weergegeven hoe de bonus wordt berekend en wanneer deze wordt uitgekeerd. [appellant] heeft niet nader toegelicht waarom hij op grond van die bijlage erop heeft mogen vertrouwen dat de bonus als een vaste beloning jaarlijks zou worden toegekend, dus onafhankelijk van de beoordeling van WPS als werkgever. Uit zijn stellingname dat eind 2002 uitdrukkelijk afspraken werden gemaakt voor de lange termijn en dat de bonusregeling tien jaar op de gebruikelijke wijze is uitgevoerd, volgt althans nog niet zonder meer dat [appellant] op of omstreeks 1 maart 2008 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat WPS hem daarmee een vaste jaarlijkse beloning wilde toekennen. Het navolgende met betrekking tot de notitie van 28 november 2002 (rov. 4.7. e.v.), de van 1999 tot 2009 toegekende bonussen (rov 4.9. e.v.) en de notitie van 5 februari 2008 (rov. 4.11.) leidt zelfs tot een andere uitleg.
4.7. De notitie van 28 november 2002 heeft als opschrift "Voorstel salaris ontwikkeling [appellant]". Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
"In 2000 is een bonussysteem in het leven geroepen, dat over de achterliggende jaren heeft geresulteerd in een bonusuitkering van drie maanden salaris. De vaststelling van de bonus is geheel ter discretie van de statutaire directie (Wessem Holding), en is bedoeld ter stimulering van de titulair directeur om tot goede resultaten te komen, en het ligt in de rede dit systeem ook in de toekomst te blijven hanteren."
4.8. Nu in deze notitie uitdrukkelijk wordt vermeld dat het systeem van toekenning van een bonus ter discretie is van de directie en is bedoeld ter stimulering van goede resultaten, valt niet in te zien waarom [appellant] meent dat deze notitie aanleiding geeft om te veronderstellen dat de bonus als een vaste beloning heeft te gelden. Voor zover [appellant] met zijn stelling dat WPS ook na 2008 goede resultaten heeft behaald, heeft bedoeld aan te voeren dat toekenning van een bonus niet afhankelijk was van zijn persoonlijke functioneren, maar uitsluitend van het behalen van goede resultaten door WPS, faalt die stelling. Uit de notitie blijkt immers duidelijk dat het doel van de bonus is om hem, [appellant], te stimuleren om goede resultaten te behalen. Uit de notitie valt niet af te leiden dat onder 'goede resultaten' uitsluitend goede financiële resultaten moeten worden verstaan. Uit de bewoordingen volgt onmiskenbaar dat het bij de bonus steeds gaat om een directiebeslissing ter stimulering van resultaatgerichte prestaties en uit de stellingen van [appellant] volgt niet, althans onvoldoende, dat (en waarom) de verwoorde tekst in dit geval niet doorslaggevend zou zijn en anders uitgelegd zou moeten worden.
4.9. Tussen partijen staat vast dat [appellant] jaarlijks van 1999 tot 2009 een bonus is toegekend. Uit die jaarlijkse toekenning kon [appellant] echter niet afleiden dat de bonustoekenning onafhankelijk van enige beoordeling van zijn functioneren zou zijn. Integendeel, in de brieven van 3 oktober 2001, 30 juni 2002, 4 juli 2003, 5 mei 2004, 31 december 2005 en 20 november 2006 (productie 10 bij conclusie van repliek), waarmee de bonussen zijn toegekend, wordt telkens vermeld dat bij de verstrekking van de bonus in aanmerking is genomen dat goede resultaten zijn geboekt en dat de bonusuitkering een eenmalige blijk van waardering is die géén periodiek karakter heeft. In de brieven van 30 juli 2007 en 20 augustus 2008 (productie 10 bij conclusie van repliek) wordt vermeld dat [appellant] elk jaar recht heeft op een vaste bonus van € 12.500,- en dat hij daarnaast recht heeft op een variabele bonus die afhankelijk is van de resultaten.
4.10. Voorts is van belang dat WPS bij conclusie van antwoord het volgende heeft gesteld over hetgeen tijdens de besprekingen in 2004 over de nieuwe arbeidsvoorwaarden werd afgesproken. Voor financiering van het prepensioen werd een bedrag van € 24.500,- per jaar ter beschikking gesteld door WPS. Dit bedrag werd als volgt betaalbaar gesteld: het salaris werd met € 12.000,- verhoogd en € 12.500,- werd als vaste bonus verstrekt, naast het hiervoor vermelde bonussysteem dat sinds 1999 gold. [appellant] heeft dat niet betwist. In het licht van de hiervoor onder 4.4. geciteerde bepaling over de bonus in de arbeidsovereenkomst, valt daarom niet in te zien waarom de hier aan de orde zijnde bonus als vast loonbestanddeel zou hebben te gelden naast de vaste bonus van € 12.500,-.
4.11. Het hof acht in dit verband nog van belang dat blijkens de notitie van het gesprek op 5 februari 2008 tussen de heren [medewerker WPS 1] en [medewerker WPS 2] van WPS enerzijds en [appellant] anderzijds met laatstgenoemde onder meer het volgende is besproken:
“De bonusstructuur van [APPELLANT] [hof: [appellant]] blijft zoals die thans ook is met dien verstande, dat daarbij qua functioneren uitdrukkelijk gelet zal worden op de wijze waarop [APPELLANT] in de nieuwe structuur de nieuwe medewerker zal inwerken, de commerciële ontwikkeling van WPS Group en hoe hij binnen het directie team functioneert.”
Ook deze notitie maakt duidelijk dat onder ‘goede resultaten’ niet enkel goede financiële resultaten moeten worden verstaan. Bij conclusie van antwoord heeft WPS erop gewezen dat er tot begin 2009 binnen WPS waardering was voor [appellant], maar dat hij daarna meer bezig was met zijn eigen belang. In dit verband heeft WPS ook betoogd dat het inwerken van de nieuwe directeur van WPS, de heer [nieuwe directeur], door toedoen van [appellant] is mislukt en dit, aldus WPS, met geen ander doel dan om zijn ([appellant]’) eigen positie te verstevigen.
4.12. [appellant] kan dus niet worden gevolgd in zijn stelling dat sprake is van een verworven recht. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het aan WPS is om te bepalen of [appellant] een bonus toekomt op grond van artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst. Nu in die bepaling, zoals uit het vorenoverwogene volgt, niet uitsluitend de financiële resultaten van WPS van belang zijn voor het recht op een bonus, is het bewijsaanbod van [appellant] dat ook in 2009 en in 2010 positieve resultaten zijn behaald door WPS niet ter zake dienend. Aan het bewijsaanbod ter zake het vertrouwen dat de bonus, in afwijking van de tekst van de overeenkomst, een vast loonbestanddeel was, komt het hof niet toe omdat [appellant] daartoe onvoldoende feiten heeft gesteld.
De slotsom is dat de eerste grief voor het overige faalt en dat de grieven II en III geheel falen.
Het relatiebeding
4.13. De grieven IV, V en VI hebben betrekking op het relatiebeding. De tekst van het relatiebeding in de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
"Artikel 17 Relatiebeding Pro
Werkgever is bekend met het feit dat Werknemer recent in België Logisch bvba heeft opgericht. Werknemer heeft schriftelijk toestemming van Werkgever om tijdens dienstverband onder voorwaarden via deze bvba werkzaamheden te verrichten voor [Z.] International bvba en Exploitatie Maatschappij [A.] BV, tezamen voor één dag per week (8 uur). Indien Werknemer ook na einde arbeidsovereenkomst werkzaamheden wil gaan c.q. blijven verrichten voor deze vennootschappen, dan is dit alleen toegestaan indien Werkgever daarvoor vooraf schriftelijk toestemming heeft gegeven. Werkgever zal een dergelijke toestemming niet op onredelijke gronden weigeren. Basis van enige afweging daarbij is, dat er door die werkzaamheden geen belangen van Werkgever worden geschaad.
Partijen komen overeen dat Werknemer na einde arbeidsovereenkomst direct nog indirect geen activiteiten ondernemen die schadelijk zijn jegens Werkgever en de kennis die hij via Werkgever heeft gekregen niet tegen Werkgever zal gebruiken. Werknemer zal na einde arbeidsovereenkomst Werkgever beschouwen als preferente relatie en eventuele nieuwe opdrachten waar mogelijk richting Werkgever leiden. Indien Werknemer overweegt na einde arbeidsovereenkomst direct of indirect opdrachten te aanvaarden van relaties van Werkgever waar hij 12 maanden voorafgaande aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst contact mee heeft gehad c.q. werkzaam voor is geweest, van welke opdrachten hij redelijkerwijs kan vermoeden dat Werkgever deze ook zelf zou kunnen en/of willen vervullen, dan zal Werknemer deze opdrachten niet eerder aannemen dan na goed onderling overleg met Werkgever."
4.14. [appellant] heeft in eerste aanleg betoogd dat het relatiebeding in strijd is met artikel 6 lid 1 Mededingingswet Pro en daarom nietig. Bij het bestreden vonnis is die stelling verworpen. [appellant] is daartegen opgekomen met grief IV.
4.15. Het hof is met [appellant] van oordeel dat een beding als het onderhavige een "overeenkomst tussen ondernemingen" kan betreffen als bedoeld in artikel 6 lid 1 Mededingingswet Pro, indien de voormalige werknemer zich als zelfstandig ondernemer op de markt is gaan bewegen en het beding betrekking heeft op de periode na het einde van het dienstverband. Daarvan is in dit geval sprake. Voor toepasselijkheid van artikel 6 Mededingingswet Pro is onder meer vereist dat het relatiebeding een merkbaar effect heeft op de concurrentie, met andere woorden, het relatiebeding moet een verstorend effect hebben op de markt. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het relatiebeding moet worden bezien in de context van de relatie tussen partijen. WPS heeft aangevoerd dat het doel van het relatiebeding is, dat zij haar goodwill wil beschermen en wegkaping van het klantenbestand wil voorkomen. Het hof begrijpt dat WPS heeft bedoeld te stellen dat het relatiebeding bijzonder belangrijk voor haar was vanwege de positie van [appellant] als directeur van WPS. WPS heeft immers het volgende aangevoerd. Na de ziekmelding van [appellant] heeft WPS eerst een interim directeur en vervolgens een nieuwe directeur moeten inwerken, die tijd nodig had om een band op te bouwen met de relaties van WPS en die relaties te bestendigen, terwijl [appellant] die band reeds had. Hieruit volgt dat WPS er naar het oordeel van het hof belang bij heeft om te voorkomen dat [appellant] gebruik maakt van een oneerlijk concurrentievoordeel in die zin dat hij reeds een band heeft met de relaties van WPS en dat [appellant] op de hoogte is van de afspraken die WPS met die relaties heeft. Verder heeft WPS gesteld dat zij in een verticale relatie staat tot [appellant], dat wil zeggen dat zij zich bezig houdt met havengebonden activiteiten met betrekking tot droge bulkgoederen en dat [appellant] als tussenpersoon opdrachten zoekt voor vervoerders zoals WPS. Volgens WPS verricht [appellant] met zijn onderneming volgens diens statuten veel meer en andere activiteiten dan logistieke dienstverlening. Het hof begrijpt dat WPS daarmee heeft bedoeld te stellen dat het relatiebeding niet disproportioneel is en geen merkbaar effect heeft op de concurrentie. De reactie van [appellant] (in zijn conclusie van repliek) dat het duidelijk is dat partijen elkaars concurrenten zijn, kan het hof zonder toelichting, die ontbreekt, niet volgen. Het relatiebeding dient dus een legitiem doel en het hof acht het beding als zodanig niet disproportioneel. Bovendien heeft [appellant] niet gemotiveerd gereageerd op het (al in eerste aanleg bij conclusie van dupliek) nadrukkelijk toegelichte standpunt van WPS dat een eventueel artikel 6 lid Pro 1-verbod op grond van artikel 7 lid 1 Mededingingswet Pro niet geldt. De grief faalt.
4.16. Grief V heeft betrekking op de vraag of het relatiebeding is 'uitgewerkt'. Volgens [appellant] is dat het geval, omdat hij vanaf 28 januari 2010 ziek is geweest en hij tijdens ziekte geen contact heeft gehad met en/of niet werkzaam is geweest voor relaties van WPS. Volgens [appellant] kan hij niet, of in ieder geval heel moeilijk onderbouwen dat hij tijdens ziekte geen contact heeft gehad met en/of niet werkzaam is geweest voor relaties van WPS.
4.17. Niet valt niet in te zien waarom [appellant] niet zou kunnen toelichten met welke relaties hij geen contact heeft gehad tijdens zijn ziekte. [appellant] weet immers wie de relaties zijn van WPS en met welke relaties hij tijdens de periode waarin hij nog werkzaam was wel contact heeft gehad, maar daarna niet meer. Van [appellant] had verlangd kunnen worden dat hij een opsomming had gemaakt van die relaties, zodat WPS had kunnen bezien of het voor haar bezwaarlijk zou zijn om ermee in te stemmen dat [appellant] met die ondernemingen zaken mag doen. [appellant] heeft dat echter nagelaten.
Voorts is het volgende van belang. De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 31 december 2010. Uit de tweede alinea van het hiervoor geciteerde relatiebeding volgt dat [appellant] (in beginsel) geen opdrachten mag aanvaarden van relaties van WPS waar hij in de periode 31 december 2009 tot 31 december 2010 contact mee heeft gehad en/of voor wie hij werkzaam is geweest. [appellant] is op 28 januari 2010 ziek geworden. Afgezien van de vraag of [appellant] tijdens ziekte contact heeft gehad met relaties van en/ of werkzaam is geweest voor WPS, dient ervan uitgegaan te worden dat hij in de periode daarvoor, dus van 31 december 2009 tot 28 januari 2010 in ieder geval wel contact heeft gehad met en/of werkzaam is geweest voor relaties van WPS. Ook heeft [appellant] geen grief geformuleerd tegen de in het bestreden vonnis vervatte beslissing dat de twaalf maanden begrenzing van het beding niet van toepassing is op de relaties [Z.] B.V. en [A.] B.V. Reeds om die reden kan er niet vanuit worden gegaan dat het relatiebeding (volledig) is 'uitgewerkt'. De grief faalt dus.
4.18. In de toelichting op grief V wordt voorts door [appellant] betoogd dat hij aanspraak maakt op een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW Pro, omdat hij in belangrijke mate wordt belemmerd in het verrichten van arbeid. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] deze stelling onvoldoende heeft toegelicht. Van [appellant] had verlangd mogen worden dat hij aan zou geven welke relaties van WPS hij wil benaderen. [appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij geen contact mag hebben met [Z.] B.V. en [A.] B.V. en 'een groot aantal andere relaties van WPS'. Welke relaties dat zijn, heeft [appellant] niet gesteld. Wanneer [appellant] dat wel had gesteld, dan had WPS daar (gemotiveerd) verweer op kunnen voeren. Door dit nalaten heeft [appellant] niet inzichtelijk gemaakt of en in hoeverre hij wordt gehinderd in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep. Reeds om deze reden kan het hof geen vergoeding vaststellen. Voorts is van belang dat het relatiebeding tot uitgangspunt neemt dat [appellant] hierover contact opneemt met WPS zodat daarover onderling overleg kan worden gevoerd. Het relatiebeding betreft geen absoluut verbod voor [appellant] om voor relaties van WPS werkzaamheden te verrichten. WPS heeft hier reeds in eerste aanleg op gewezen en gesteld dat [appellant] in het geheel niet in overleg is getreden met haar. Het hof is dus voorts van oordeel dat [appellant] geen recht heeft op een vergoeding, omdat hij heeft nagelaten eerst in overleg te treden met WPS, zoals volgens het relatiebeding is voorgeschreven.
4.19. Grief VI bouwt voort op de falende grieven IV en V en neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het relatiebeding nietig is en/of is uitgewerkt. Om die reden behoeft grief VI geen nadere bespreking.
4.20. Nu [appellant] geen feiten heeft gesteld die (indien bewezen) tot een ander oordeel leiden, wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
4.21. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Maastricht sector kanton, locatie Sittard-Geleen 8 februari 2012 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderwor¬pen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van WPS worden begroot op € 4.836,- aan vast recht en op € 2.632,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over deze kosten, gerekend vanaf twee dagen na betekening van het arrest tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2013.