Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.109.512/01
arrest van 12 maart 2013
in de zaak van
Mercedes Benz Customer Assistance Center [vestigingsnaam] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als MB CAC,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
[Geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geintimeerde],
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het tussenarrest van 2 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder nummer 171395/KG ZA 12-200 gewezen vonnis in kort geding van 1 juni 2012.
5. Het tussenarrest van 2 oktober 2012
Bij het tussenarrest van 2 oktober 2012 heeft het hof de incidentele vordering van MB CAC afgewezen, MB CAC in de proceskosten van het incident veroordeeld en de hoofdzaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van [geintimeerde].
6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
6.1. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van drie producties de grieven van MB CAC bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
6.2. De partijen hebben hun standpunten ter zitting van 1 februari 2013 doen bepleiten. Namens MB CAC is het woord gevoerd door mr. H.J.J. van der Salm, advocaat te Maastricht, en namens [geintimeerde] is het woord gevoerd door mr. W.J.M. van Tongeren, advocaat te Twello. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnotities. Omdat mr. Van der Salm de voor hem beschikbare spreektijd dreigde te overschrijden, heeft hij de tekst onder de nummers 12 tot en met 15, onder de nummers 45 en 46 en de bovenste alinea van blz. 11 van zijn pleitnota niet voorgelezen.
MB CAC heeft bij gelegenheid van het pleidooi twee op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht. [geintimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi zeven op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht.
6.3. Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd op de voorafgaand aan het pleidooi toezonden kopieën van de gedingstukken.
7. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de appeldagvaarding voor de tekst van de grieven.
8. De beoordeling
8.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [geintimeerde] is sinds 30 november 2007 eigenaar en opvolgend verhuurder van een kantorencomplex te [vestigingsplaats] bestaande uit de navolgende drie kantoorgebouwen:
- het kantoorgebouw aan de [blok 5.] (“blok 5”);
- het kantoorgebouw aan de [blok 4.] (“blok 4”);
- het kantoorgebouw aan de [In Between] (“In-Between”).
b) Blok 5 is verhuurd aan Daimler en MB CAC. Blok 4 (met uitzondering van de derde verdieping) en In-Between zijn verhuurd aan MB CAC.
c) In oktober 2007 is een nadere overeenkomst (hierna: de LOI) gesloten tussen de toenmalig eigenaar en rechtsvoorganger van [geintimeerde], DG Anlage GmbH, als verhuurder en de rechtsvoorganger van MB CAC als huurder. Bij deze LOI is overeengekomen, voor zover thans van belang:
a. dat elk van de drie bovenbedoelde huurovereenkomsten zal gelden tot 31 mei 2012;
b. dat de huurder de huurovereenkomsten per die datum kan beëindigen door opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar;
c. dat de huurovereenkomsten bij gebreke van tijdige opzegging zullen doorlopen voor een periode van vijf jaar.
d) Tussen [geintimeerde] als eiser en MB CAC als gedaagde is een procedure in kort geding gevoerd, waarin onder meer de vraag aan de orde is geweest of de in de LOI opgenomen contractswijzigingen bindende kracht hebben gekregen (hetgeen volgens [geintimeerde] niet het geval was). In die procedure heeft dit hof bij arrest van 22 december 2009 geoordeeld dat in een bodemprocedure waarschijnlijk zal worden geoordeeld dat de betreffende contractswijzigingen bindende kracht hebben gekregen.
e) In datzelfde arrest van 22 december 2009 is MB CAC veroordeeld om de in de huurovereenkomsten met betrekking tot blok 4 en In between bedongen bankgaranties te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat MB CAC vanaf de veertiende dag na betekening van dat arrest in gebreke blijft met de nakoming van die verplichting, met bepaling dat boven een bedrag van € 25.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd.
f) Op 19 januari 2010 is een gesprek gevoerd tussen [geintimeerde], [CFO van MB CAC] (CFO van MB CAC) en [President en CEO van MB CAC] (President en CEO van MB CAC). In dit gesprek zijn onder meer de door MB CAC te stellen bankgaranties aan de orde geweest.
g) Op 4 juni 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geintimeerde], [CFO van MB CAC], [President en CEO van MB CAC] en Van der Salm. Ook in dit gesprek zijn onder meer de bankgaranties die MB CAC volgens het arrest van 22 december 2009 moest stellen, aan de orde geweest.
h) Bij brief van 15 juni 2010 heeft [CFO van MB CAC] aan [geintimeerde] geschreven:
“We herewith would like to confirm, like agreed during the telephone conversation on the 11th of June (…) that our next meeting is to take place in the 20th of October 2010 at 16:00 – 17:00 in the office of Mr. [President en CEO van MB CAC].”
i) [geintimeerde] heeft een op 3 juli 2010 gedateerd faxbericht van hemzelf gericht aan [CFO van MB CAC] overgelegd, waarvan de verzending door MB CAC in de onderhavige procedure is betwist. De tekst van dit faxbericht luidt:
“Geachte heer [CFO van MB CAC],
Naar aanleiding van uw brief van 15 juni 2010 aan mij hecht ik eraan om alvast aan U te bevestigen dat U ons ondanks de uitspraak van het Hof sedert januari 2010 diverse malen verzocht heeft af te zien van de beide door U nog te stellen bankgaranties voor Blok 4 en In Between alsmede ook mijn daarmee verband houdende overige rechten en aanspraken inzake de door U niet eerder gestelde bankgaranties met welk verzoek wij hebben ingestemd, zulks in ruil voor de door U gedane toezegging gebruik te zullen maken van de 5 jaars optie termijn zoals omschreven onderaan op bladzijde 3 beneden van de LOI d.d. 25 oktober 2007.
(…)”
j) Bij brief van 24 augustus 2010 heeft [CFO van MB CAC] aan [geintimeerde] geschreven dat de vergadering zoals gepland op 20 oktober 2010 geen doorgang kan vinden en voorgesteld deze vergadering te verplaatsen naar 28 oktober 2010.
k) Bij brief van 1 oktober 2010 heeft MB CAC aan [geintimeerde] onder meer het volgende meegedeeld:
“With regards to our meeting intended on the 28th of October 2010 we hereby would like to inform you that the necessity of having this meeting is no longer required.
It was recently decided that Daimler Real Estate (DRE) will take over all future handling, discussions en negotiations concerning the rental of the building which we are currently using.
Additionally, Daimler Real Estate (DRE) also communicated that they have engaged the real estate agency [JLL] (JLL) with regards to the renewal of our lease contracts which are due 2012.
Therefore we hereby would like to inform you that you will directly be contacted by [JLL] (JLL) in order to discuss all relevant lease issues.”
l) Bij brief van 8 november 2010 heeft [JLL] (hierna: JLL) als reactie op een brief van [geintimeerde] van 3 november 2011 onder meer het volgende aan [geintimeerde] meegedeeld:
“However, to eliminate misunderstanding, doubts and/or expectations from your side I would like to draw your attentions for the following.
I once again emphasize and confirm that neither lessee nor Daimler Real Estate will enter or already had entered into negotiations with you and/or lessor regarding a possible lease renewal. On the contrary to what you state in your letter there is as today also no intention to do so. Currently my client is investigating the business case and only in the event that the current property remains an alternative for future accommodation you will be contacted in writing.”
m) Bij brief van 10 november 2010 heeft [geintimeerde] aan JLL onder meer het volgende meegedeeld:
“Hierbij deel ik u mede dat uw brief van 8 november 2010 volstrekt onjuist is en dat ik het daarmee derhalve volstrekt oneens ben.
1. Mercedes heeft in de brief van 1 oktober 2010 uitdrukkelijk bevestigd dat onze huurcontracten welke nog lopen tot 2012 worden vernieuwd en dat daartoe rechtstreeks contact met ons zou worden opgenomen door [JLL]. (…)
2. (…)
3. (…) Ik wijs er uitdrukkelijk op dat door mij op verzoek van Mercedes moest worden afgezien van de beide door haar nog te stellen bankgaranties ter waarde van circa € 250.000 zulks in ruil voor de door Mercedes gedane toezeggingen dat zij tot een langjarige huurrelatie wilde komen en de huurovereenkomsten in ieder geval per 2012 zouden worden verlengd. (…)
4. U dient zich derhalve aan de inhoud van de brief van 1 oktober 2010 en aan de door mij met Mercedes reeds gevoerde onderhandelingen en gemaakte afspraken te houden (…)”
n) Bij brief van 22 maart 2011 hebben MB CAC en Daimler de drie huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 mei 2012. Zij hebben hierbij aangekondigd dat het aannemelijk is dat de ontruiming eerder dan 31 mei 2012 zal plaatsvinden en dat daarover te gelegener tijd nog nader contact zal worden opgenomen.
o) [geintimeerde] heeft vervolgens een procedure in kort geding gevoerd tegen MB CAC. [geintimeerde] heeft in die procedure gevorderd, kort gezegd:
a. dat MB CAC althans MB CAC en Daimler worden geboden de drie huurovereenkomsten na 31 mei 2012 voor een periode van vijf jaar voort te zetten;
b. dat het MB CAC althans MB CAC en Daimler wordt verboden het gehuurde te verlaten;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
In die procedure heeft [geintimeerde] aan deze vorderingen de stelling ten grondslag gelegd dat partijen zijn overeengekomen de huur van blok 5, blok 4 en In-Between per 1 juni 2012 nog vijf jaar voort te zetten, in ruil waarvoor [geintimeerde] geen aanspraak zou maken op het stellen van de bankgaranties.
De op deze stelling gebaseerde vorderingen van [geintimeerde] zijn door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht afgewezen bij vonnis in kort geding van 15 november 2011 (zaaknummer 165771/KG ZA 11-463).
p) Terwijl de appeltermijn tegen het vonnis van 15 november 2011 liep, heeft de toenmalig advocaat van MB CAC bij brief van 30 november 2011 aan [geintimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“Tijdens de mondelinge behandeling van het recente kort geding heeft u aangegeven dat u om u moverende redenen hebt afgezien van het stellen van de bankgaranties door cliënte. Tijdens die zitting is niet duidelijk geworden of u de betreffende bankgaranties nog wenst te ontvangen. Cliënte is weliswaar bereid om de bankgaranties te stellen, maar gezien de relatief korte periode van de resterende huurtermijn is het de vraag of dit nog zinvol is.
Graag verneem ik dan ook of u al dan niet het stellen van de twee bankgaranties nog van mijn cliënte verlangt.”
q) [geintimeerde] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 15 november 2011.
r) Als reactie op de brief van 30 november 2011 heeft [geintimeerde] bij brief van 1 februari 2012 aan de toenmalig advocaat van MB CAC onder meer het volgende geschreven:
“De reden waarom ik heb afgezien van het stellen van de bankgaranties door Mercedes is u bekend en ik verzoek u vriendelijk doch dringend mij geen andere woorden in de mond te leggen.
Ik wens derhalve geen bankgaranties te ontvangen.”
s) Het vonnis van 15 november 2011 is op het door [geintimeerde] daartegen ingesteld hoger beroep bekrachtigd door dit hof bij arrest van 27 maart 2012 (zaaknummer HD 200.099.271).
t) Op 10 mei 2012 heeft [geintimeerde] het arrest van 22 december 2009 aan MB CAC laten betekenen. In het betekeningsexploot is MB CAC bevolen om binnen veertien dagen de in de huurovereenkomsten blok 4 en In between bedongen bankgaranties te doen stellen met aanzegging dat bij niet voldoening aan dit bevel een dwangsom van € 1.000,-- per dag zal worden verbeurd, met een maximum van € 25.000 ,--.
u) MB CAC heeft vervangende bedrijfsruimte gehuurd. MB CAC heeft de van [geintimeerde] gehuurde bedrijfsruimte (blok 4 en In between) ontruimd en de sleutels van het gehuurde op 25 mei 2012 via een deurwaarder aangereikt aan [geintimeerde].
v) MB CAC heeft de bankgaranties voor blok 4 en In between laten stellen. Deze bankgaranties zijn door de bank bij brief van 11 juni 2012 aan [geintimeerde] verzonden en op 12 juni 2012 door [geintimeerde] ontvangen.
w) Tijdens het in de onderhavige zaak op 1 februari 2013 gehouden pleidooi hebben de partijen meegedeeld dat [geintimeerde] inmiddels drie bodemprocedures aanhangig heeft gemaakt tegen MB CAC, namelijk:
- een procedure waarin [geintimeerde] van MB CAC geldbedragen vordert, onder meer wegens volgens [geintimeerde] verbeurde contractuele boeten;
- een procedure waarin [geintimeerde] zich op het standpunt stelt dat de huur niet beëindigd is per 1 juni 2012 omdat MB CAC heeft zich verbonden tot voortzetting van de huur;
- een procedure waarin [geintimeerde] zich op het standpunt stelt dat de huur niet geëindigd is omdat er geen deugdelijke opzegging heeft plaatsgevonden.
8.2.1. De onderhavige procedure is door [geintimeerde] aanhangig gemaakt bij inleidende dagvaarding van 15 mei 2012, dus toen de termijn van veertien dagen, gegeven in het zojuist genoemde betekeningsexploot van 10 mei 2012, nog niet verstreken was.
In de onderhavige procedure vorderde [geintimeerde] in eerste aanleg in conventie, kort weergegeven, MB CAC te gebieden de in de huurovereenkomsten blok 4 en In between bedongen bankgaranties te (doen) stellen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag zonder dat een maximum aan de te verbeuren dwangsommen wordt gesteld.
8.2.2.Aan deze vordering heeft [geintimeerde] ten grondslag gelegd dat de maximale dwangsom van € 25.000,-- die in het arrest van 22 december 2009 is verbonden aan de verplichting van MB CAC om de bankgaranties te stellen, gelet op de stelselmatige weigerachtige houding van MB CAC naar alle waarschijnlijkheid een onvoldoende prikkel voor MB CAC vormt om de bankgaranties te stellen. [geintimeerde] heeft verder gesteld dat hij nog steeds een spoedeisend belang heeft bij die bankgaranties, omdat hij uit hoofde van de huurovereenkomsten diverse vorderingen op MB CAC heeft.
8.2.3. MB CAC heeft in conventie verschillende verweren gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
In reconventie vordert MB CAC, na haar eis bij de appeldagvaarding te hebben gewijzigd, kort gezegd:
- veroordeling van [geintimeerde] om aan MB CAC alle verificatoire onderliggende bescheiden over te dragen betreffende de servicekostenafrekeningen over 2009, 2010, 2011 en 2012, ten aanzien van elk van deze jaren op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag;
- veroordeling van [geintimeerde] om de executie van het arrest van dit hof van 22 december 2009 te schorsen en geschorst te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag;
- veroordeling van [geintimeerde] om aan MB CAC alles terug te betalen dat [geintimeerde] op grond van de bankgaranties heeft ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente.
8.3.1.In het dictum van het beroepen vonnis in kort geding van 1 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter in conventie de navolgende beslissing genomen:
“gebiedt Mercedes Benz de in de huurovereenkomsten van blok 4 en “in between” bedongen bankgaranties tot het afgesproken beloop van € 171.279,-- respectievelijk € 40.000,--, derhalve in totaal € 211.279,-- exclusief btw, te (doen) stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,--, tot een maximum van in totaal € 1.000.000,--, voor iedere dag dat zij na vijf dagen na betekening van dit vonnis én indien en wanneer de door het gerechtshof Den Bosch bij arrest van 22 december 2009 opgelegde dwangsommen zijn verbeurd tot het daarin bepaalde maximum van € 25.000, ;”.
Verder heeft de voorzieningenrechter MB CAC in de kosten van het geding in conventie veroordeeld, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.
8.3.2.In reconventie heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2012 de vorderingen van MB CAC afgewezen en MB CAC in de proceskosten veroordeeld.
De grieven die betrekking hebben op de bankgaranties
8.4.1.De grieven 1 tot en met 8 en 13 zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering in conventie.
8.4.2.Het hof stelt voor de goede orde voorop dat het beroepen vonnis van 1 juni 2012 er niet toe strekt dat MB CAC tweemaal bankgaranties ten aanzien van blok 4 en In between moet stellen, namelijk eenmaal op grond van het arrest van 22 december 2009 en eenmaal op grond van vonnis van 1 juni 2012. Het vonnis heeft slechts ten doel om aan de prikkel die het arrest van 22 december 2009 voor MB CAC inhoudt om de bankgaranties te stellen (dwangsommen die kunnen oplopen tot € 25.000,--) een sterkere prikkel toe te voegen in de vorm van hogere dwangsommen tot een hoger maximum.
8.4.3.Zoals blijkt uit het hierboven in 8.1 onder v vastgestelde feit heeft MB CAC voldaan aan de veroordeling om de bankgaranties te stellen. Bij brief van 11 juni 2012 heeft de bank de in opdracht van MB CAC opgestelde bankgaranties aan [geintimeerde] verzonden. MB CAC heeft daarmee voldaan aan de veroordeling uit het arrest van 22 december 2009, dat [geintimeerde] op 10 mei 2012 aan MB CAC heeft laten betekenen. Omdat MB CAC de bankgaranties binnen veertien dagen na deze betekening moest stellen, is zij met ingang van 24 mei 2012 dwangsommen gaan verbeuren. Toen de bankgaranties op 11 juni 2012 aan [geintimeerde] werden verzonden en op 12 juni 2012 door [geintimeerde] werden ontvangen, was het op grond van het arrest van 22 december 2009 te verbeuren maximumbedrag van € 25.000,-- dus nog niet bereikt.
8.4.4.Dit brengt tevens mee dat het stellen van de bankgaranties niet (en in elk geval niet uitsluitend) heeft plaatsgevonden op grond van het beroepen vonnis van 1 juni 2012. MB CAC heeft niet de stelling van [geintimeerde] betwist dat dit vonnis pas op 12 juni 2012 aan haar is betekend en dat de bankgaranties de dag daarvoor al aan [geintimeerde] zijn verzonden.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van MB CAC expliciet verklaard dat het stellen van de bankgaranties bij deze stand van zaken heeft plaatsgevonden op grond van het arrest van 22 december 2009 en niet op grond van het vonnis van 1 juni 2012. [geintimeerde] had reeds in zijn memorie van antwoord hetzelfde standpunt ingenomen zodat dit voor het hof verder ook tot uitgangspunt dient.
8.4.5.MB CAC heeft aan het slot van haar appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in conventie en tot ongedaanmaking van wat zij op grond van het vonnis heeft gedaan, dus teruggeven bankgaranties. Deze ongedaanmakingsvordering, als uitvloeisel van de door MB CAC gewenste vernietiging van het vonnis in conventie, is niet toewijsbaar omdat het verstrekken van de bankgaranties niet heeft plaatsgevonden op grond van het vonnis van 1 juni 2012 maar op grond van het arrest van 22 december 2009. Het hof wijst er in dit verband op dat MB CAC in reconventie geen teruggave van de bankgaranties heeft gevorderd.
8.4.6.MB CAC heeft in reconventie wel veroordeling van [geintimeerde] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 gevorderd. Ook die vordering is niet toewijsbaar. De tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 is immers al voltooid: de bankgaranties zijn gesteld. Een schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest is in zoverre niet meer mogelijk.
8.4.7.Het bovenstaande brengt verder mee dat MB CAC op grond van het beroepen vonnis geen dwangsommen zal verbeuren. De bankgaranties zijn door haar immers gesteld toen het maximumbedrag van € 25.000,-- aan op grond van het arrest van 22 december 2009 te verbeuren dwangsommen nog niet bereikt was. In zoverre hebben partijen in dit hoger beroep geen belang meer bij beoordeling van de vraag of in het beroepen vonnis terecht een hoger maximum aan te verbeuren dwangsommen is verbonden aan de veroordeling om de bankgaranties te stellen en in zoverre heeft MB CAC geen belang bij een beoordeling van haar grieven.
8.4.8.Het enige belang dat MB CAC in hoger beroep nog heeft bij een toetsing van het in conventie gewezen vonnis, is het belang van toetsing van de proceskostenveroordeling die de voorzieningenrechter in conventie in het nadeel van MB CAC heeft uitgesproken. Anders dan [geintimeerde] heeft betoogd, is dat een toereikend belang om in hoger beroep te kunnen worden ontvangen. Om die reden zal het hof moeten onderzoeken of de voorzieningenrechter, uitgaande van de situatie ten tijde van het beroepen vonnis, terecht een hoger maximum aan te verbeuren dwangsommen heeft verbonden aan de veroordeling van MB CAC om de bankgarantie te stellen.
8.4.9.Hof is van oordeel dat deze beslissing van de voorzieningenrechter juist is. Het hof overweegt daartoe het volgende.
- Op grond van de huurovereenkomsten had [geintimeerde] recht op de bankgaranties. Het hof volgt MB CAC voorshands niet in haar verweer dat [geintimeerde] van het recht op de bankgaranties afstand heeft gedaan door zijn brief van 1 februari 2012. Die brief kan slechts worden gezien als een bevestiging door [geintimeerde] van zijn stelling dat hij geen aanspraak op het stellen van de bankgaranties zou maken indien MB CAC de huur na 31 mei 2012 zou voortzetten. Nu MB CAC zich op het standpunt heeft gesteld dat de huur per 1 juni 2012 geëindigd is, mag zij er naar het voorlopig oordeel van het hof niet vanuit gaan dat [geintimeerde] afstand heeft gedaan van zijn recht op het stellen van de bankgaranties.
- Vooralsnog moet ook worden aangenomen dat [geintimeerde] ten tijde van het wijzen van het beroepen vonnis een spoedeisend belang had bij verkrijging van de bankgaranties. MB CAC had het gehuurde immers verlaten en [geintimeerde] stelde uit hoofde van de huurovereenkomsten nog enkele vorderingen op MB CAC te hebben. Enige belangenafweging voert voorshands niet tot een andere uitkomst aangezien het stellen van de bankgaranties een expliciete contractuele afspraak was en MB CAC het door haar gestelde restitutierisico onvoldoende onderbouwd heeft. Vrees voor misbruik van de bankgaranties is niet aannemelijk geworden nu bij het pleidooi is komen vast te staan dat eventuele uitbetaling op grond van de bankgaranties pas zal plaatsvinden nadat in een bodemprocedure een vonnis in het voordeel van [geintimeerde] is gewezen. Of [geintimeerde] al dan niet geldbedragen van MB CAC te vorderen heeft, zal in die bodemprocedure moeten worden vastgesteld en gaat het bestek van dit kort geding te buiten.
- Het hof volgt MB CAC ook niet in haar stelling dat aan een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie geen dwangsom kan worden verbonden. De hoofdveroordeling tot het stellen van een bankgarantie kan niet gelijk worden gesteld met een hoofdveroordeling tot het betalen van een geldsom als bedoeld in de laatste volzin van artikel 611a lid 1 Rv. Dat aan een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie wel een dwangsom kan worden verbonden en aan een veroordeling tot betaling van een geldsom niet, wordt bovendien gerechtvaardigd door het feit dat een veroordeling tot betaling van een geldsom kan worden geëxecuteerd door een deurwaarder zodat in zoverre geen behoefte bestaat aan een dwangsom. Een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie kan niet worden geëxecuteerd door een deurwaarder en in zoverre kan een dwangsom bij een dergelijke veroordeling wel een functie vervullen.
- Dat ten tijde van het wijzen van het vonnis van 1 juni 2012 het op grond van het arrest van 22 december 2009 te verbeuren maximumbedrag van € 25.000,-- nog niet was bereikt, voert niet tot een andere uitkomst. MB CAC heeft zich in de loop der jaren ondanks meerdere verzoeken van de zijde van [geintimeerde] weigerachtig getoond de overeengekomen bankgaranties te stellen. Zij heeft de bankgaranties uiteindelijk pas gesteld nádat zij bekend was geworden met het feit dat in het beroepen vonnis van 1 juni 2012 het maximum te verbeuren bedrag aan dwangsommen aanzienlijk was verhoogd. Toen zij de bankgarantie stelde, had zij al (omstreeks) € 18.000,-- aan dwangsommen verbeurd en er valt bepaald niet uit te sluiten dat, indien dit vonnis niet zou zijn gewezen, de prikkel van € 25.000,-- haar er niet toe zou hebben gebracht de bankgaranties te stellen.
8.4.10.Op grond van de bovenstaande overwegingen acht het hof het juist dat de voorzieningenrechter, uitgaande van de omstandigheden ten tijde van het vonnis, in conventie een hoger maximum aan dwangsommen heeft verbonden aan de veroordeling om de bankgaranties te stellen. Daaruit volgt dat ook de veroordeling van MB CAC als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie juist moet worden geacht.
De grieven van MB CAC falen dus, voor zover zij betrekking hebben op het geding in conventie. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen voor zover het in conventie is gewezen.
8.4.11.In reconventie heeft MB CAC na wijziging van eis bij de appeldagvaarding veroordeling van [geintimeerde] gevorderd om aan MB CAC alles terug te betalen dat door [geintimeerde] op grond van de bankgaranties is ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente. Deze vordering wordt afgewezen omdat [geintimeerde] op grond van de bankgaranties nog geen gelden heeft ontvangen. Ook de in reconventie gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 wordt afgewezen, zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 8.4.6 heeft uiteengezet.
De grieven die betrekking hebben op de servicekosten
8.5.1.De grieven 9 tot en met 12 zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. Het hof stelt voorop dat de servicekostenafrekeningen tot en met 2011 inmiddels allemaal aan MB CAC verstrekt zijn. De in eerste aanleg door MB CAC ingestelde vorderingen tot afgifte van de servicekostenafrekeningen over 2010 en 2011 zijn in hoger beroep niet meer aan de orde, zodat grief 12 geen behandeling meer behoeft. De servicekostenafrekening over 2012 is nog niet verstrekt maar afgifte van die afrekening is in de onderhavige procedure niet gevorderd.
8.5.2.De vordering in reconventie heeft dus thans alleen nog maar betrekking op de afgifte van de aan de servicekostenafrekeningen ten grondslag liggende bescheiden c.q. facturen. MB CAC vordert afgifte van die onderliggende bescheiden over de jaren 2009 tot en met 2012.
8.5.3.Het hof acht de vordering ten aanzien van het jaar 2012 op dit moment niet toewijsbaar. Tussen partijen staat vast dat de servicekostenafrekening over 2012 nog niet gereed is en nog niet aan MB CAC verstrekt is. MB CAC heeft geen afgifte van die afrekening gevorderd. Bij deze stand van zaken is nog geen sprake van een verplichting van [geintimeerde] om de (nog niet verstrekte) afrekening over 2012 te onderbouwen met de onderliggende facturen. Ten aanzien van het jaar 2012 wordt de vordering van MB CAC dus afgewezen.
8.5.4.De vordering tot afgifte van de onderliggende bescheiden met betrekking tot de servicekosten over de jaren 2009 tot en met 2011 is echter wel op de na te melden wijze toewijsbaar. Het hof overweegt daartoe het volgende.
8.5.5.[geintimeerde] heeft aangevoerd dat hij op grond van artikel 12.3 van de op de huurovereenkomsten toepasselijke algemene bepalingen slechts verplicht is tot het jaarlijks verstrekken van een “rubrieksgewijs overzicht van de kosten van de leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan (…)” en dat hij dus niet verplicht is om de onderliggende bescheiden (facturen) te verstrekken. Dit standpunt moet naar het voorshands oordeel van het hof worden verworpen. Genoemd artikel legt aan [geintimeerde] de verplichting op om (in elk geval) het genoemde rubrieksgewijs overzicht te verstrekken maar uit de bepaling kan niet worden afgeleid dat [geintimeerde] onder omstandigheden niet ook een verdergaande verplichting heeft, namelijk de verplichting om ook de onderliggende facturen te verstrekken. MB CAC heeft er bij pleidooi op gewezen dat uit artikel 12.2 van de algemene bepalingen volgt dat kosten voor bijkomende leveringen en diensten slechts aan de huurder in rekening mogen worden gebracht “op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid.”
[geintimeerde] heeft bij pleidooi aangevoerd dat het beroep van MB CAC op dit artikel 12.2 buiten beschouwing moet worden gelaten omdat het te laat naar voren is gebracht. Het hof verwerpt dit bezwaar van [geintimeerde] omdat inroeping van artikel 12.2 in het verlengde van het gevoerde partijdebat voor de hand lag en bij [geintimeerde] als verhuurder genoegzaam bekend kon worden verondersteld met dat artikel. [geintimeerde] heeft voorts niet betwist dat het bepaalde in art. 12.3 een uitwerking vormt van het bepaalde in art. 12.2. Maar zelfs als artikel 12.2 buiten beschouwing wordt gelaten, mag van [geintimeerde] als verhuurder verlangd worden dat hij de in rekening gebrachte servicekosten nader onderbouwt indien, zoals in het onderhavige geval, MB CAC (onderbouwd) betwijfelt of niet een te hoog bedrag aan servicekosten in rekening is gebracht.
8.5.6.Dit geldt te meer nu [geintimeerde] niet heeft betwist:
- dat de (beheerder van de) vorige eigenaar/verhuurder de onderliggende facturen wel jaarlijks heeft verstrekt;
- dat ook [geintimeerde] zelf over het kalenderjaar 2008 de onderliggende facturen, op dezelfde wijze als de beheerder van de vorige eigenaar/verhuurder, heeft verstrekt.
Dat het verstrekken van de onderliggende facturen onredelijk veel werk zou opleveren voor [geintimeerde] is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.
8.5.7.Het hof is verder van oordeel dat MB CAC voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij afgifte van (kopieën van) de onderliggende facturen over de jaren 2009, 2010 en 2011. Volgens MB CAC is huur geëindigd per 1 juni 2012. Onder verwijzing naar het arrest van dit hof van 27 maart 2012 moet dat standpunt van MB CAC vooralsnog juist worden geacht. MB CAC heeft een gerechtvaardigd belang bij het voortvarend afwikkelen van de uit de huurovereenkomst resterende verbintenissen.
Dat [geintimeerde] op grond van de afrekening over 2009 een bedrag aan MB CAC heeft terugbetaald en dat MB CAC op grond van de afrekeningen over de jaren 2010 en 2011, onder protest, beperkte bedragen heeft nabetaald, brengt niet mee dat MB CAC deze afrekeningen niet meer ter discussie mag stellen. Met inachtneming van het feit dat de verstandhouding tussen partijen in de loop van de jaren ernstig verstoord is geraakt, heeft MB CAC er een gerechtvaardigd belang bij om te kunnen vaststellen of [geintimeerde] aan haar de juiste bedragen aan servicekosten in rekening heeft gebracht. MB CAC heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep meegedeeld het instellen van een eis in reconventie in een van de door [geintimeerde] aanhangig gemaakte bodemprocedures te overwegen. Ook daarin is een belang voor MB CAC gelegen om op korte termijn de onderliggende facturen ter zake de servicekostenafrekeningen in te zien, zodat zij haar standpunt daarover kan bepalen en zo nodig een eis in reconventie kan instellen of wijzigen.
8.5.8.Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vordering tot afgifte van de onderliggende verificatoire bescheiden met betrekking tot de servicekostenafrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 zal worden toegewezen, met dien verstande dat het hof de veroordeling zal beperken tot de onderliggende facturen. Welke andere onderliggende bescheiden dan facturen nog relevant zouden zijn is door MB CAC in het geheel niet toegelicht, zodat haar vordering in zoverre te onbepaald is. Het beroepen vonnis in reconventie wordt vernietigd voor zover daarbij de vordering tot afgifte van de bescheiden geheel is afgewezen. De gezamenlijk behandelde grieven 9 tot en met 11 slagen in zoverre. Het hof zal de termijn voor afgifte van de facturen ruimer stellen dan gevorderd en de gevorderde dwangsom op de na te melden wijze maximeren.
8.5.9.Het bovenstaande brengt mee dat [geintimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie.
Verdere afdoening
8.6.Grief 14 is een veeggrief die zelfstandige betekenis mist en niet verder besproken hoeft te worden.
8.7.Het hoger beroep heeft deels doel getroffen. Beide partijen zijn dus in hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het hoger beroep daarom tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder nummer 171395/KG ZA 12-200 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 1 juni 2012, voor zover gewezen in conventie;
vernietigt genoemd vonnis in kort geding van 1 juni 2012 voor zover gewezen in reconventie en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geintimeerde] om binnen drie weken na de datum van betekening van het onderhavige arrest aan MB CAC kopieën te verstrekken van de facturen die ten grondslag liggen aan de servicekostenafrekeningen met betrekking tot blok 4 en In between over de jaren 2009, 2010 en 2011;
- veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat [geintimeerde] na afloop van de zojuist genoemde termijn in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen;
- bepaalt dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd;
- veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van MB CAC tot op heden begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het in reconventie na wijziging van de eis meer of anders gevorderde af;
compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2013.