Uitspraak
Afdeling strafrecht
Parketnummer : 20-000045-09
Uitspraak : 6 maart 2013
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 24 december 2008 in de strafzaak met parketnummer 02-996049-04 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [woonplaats] [adres].
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van – kort gezegd – feit 1 (feitelijke leiding geven aan het opzettelijk onjuist aangifte ten invoer doen) en feit 3 (feitelijke leiding geven aan het voorhanden hebben van valse geschriften) veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden, met een proeftijd van twee jaren. Verdachte is vrijgesproken van feit 2.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 1 en onder 3 is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen, met een aanvulling van de bewijsmiddelen met de verklaringen van de in hoger beroep gehoorde getuigen.
Namens verdachte is bepleit dat verdachte wordt vrijgesproken van het ten laste gelegde.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Tenlastelegging
Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover thans nog van belang – ten laste gelegd dat:
1.
[onderneming 1] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2001 tot 01 maart 2004 te Capelle aan den IJssel en/of Klundert en/of Breda, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans die BV, (telkens) opzettelijk (een) onjuiste en/of onvolledige aangifte(n) ten invoer heeft gedaan, of laten doen door (een) strafrechtelijk niet aansprakelijke derde(n), immers heeft/hebben die BV en/of een of meer van haar medeverdachte(n) (telkens) opzettelijk op de bij de douane ingediende en/of gedane aangifte(n) ten invoer valselijk en/of in strijd met de waarheid een lager factuurbedrag en/of een lagere waarde dan het werkelijke factuurbedrag en/of de werkelijke waarde vermeld en/of aangegeven, of doen vermelden en/of doen aangeven door (die) strafrechtelijk niet aansprakelijke derde(n), zulks terwijl dat/die feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig rechten bij invoer werden geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welk(e) bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;
3.
[onderneming 1] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2001 t/m 01 maart 2004 te Capelle aan den IJssel en/of Klundert en/of Breda, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans die BV, (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van (een) valse en/of vervalste factu(u)r(en) van [onderneming 2], - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware die/dat geschrift(en) (telkens) echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat die BV en/of een of meer van haar medeverdachte(n) die factu(u)r(en) heeft/hebben gebruikt voor bestellingen en/of betalingen en bestaande die valsheid en/of vervalsing hierin dat op de factu(u)r(en) het/de factuurnummer(s) is/zijn gewijzigd en/of op de factu(u)r(en) (een) lager(e) bedrag(en), althans (een) ander(e) bedrag(en), is/zijn ingevuld,
en/of
(telkens) opzettelijk een of meer valse en/of vervalste factu(u)r(en) van [onderneming 2] voorhanden heeft gehad, terwijl die BV en/of een of meer van haar medeverdachte(n) wist(en) en/of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die factu(u)r(en) bestemd was/waren voor gebruik als ware dit/deze echt en onvervalst, bestaande die valsheid en/of vervalsing (telkens) hierin dat op die factu(u)r(en) het/de factuurnummer(s) is/zijn gewijzigd en/of op die factu(u)r(en) (een) lager(e) bedrag(en), althans (een) ander(e) bedrag(en), is/zijn ingevuld, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Geldigheid van de dagvaarding
A1.
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de inleidende dagvaarding nietig behoort te worden verklaard ten aanzien van het onder 1 en onder 3 ten laste gelegde omdat de tenlastelegging in zoverre niet voldoet aan de eisen die artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering stelt. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat het openbaar ministerie in het eerste ten laste gelegde feit niet heeft ten laste gelegd van welke vennootschap de ten laste gelegde facturen afkomstig waren en in het derde ten laste gelegde feit niet vermeld aan welke vennootschap de facturen waren gericht.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
A2.
Het hof is van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van zowel het onder 1 als het onder 3 ten laste gelegde voldoet aan de in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen. Mede bezien tegen de achtergrond van het dossier is voor de verdachte voldoende duidelijk waarvan hij wordt beschuldigd en waartegen hij zich kan verdedigen. Dit oordeel vindt mede zijn bevestiging in de omstandigheid dat de verdediging zelf ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep er blijk van heeft gegeven goed te hebben begrepen wat is ten laste gelegd en te weten waartegen verdachte zich moest verweren.
Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
B1.1
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden.
B1.2
Dit verweer dient naar het oordeel van het hof te worden verworpen reeds omdat overschrijding van de redelijke termijn niet – zelfs niet in uitzonderlijke gevallen – dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging.
B2.1
Van de zijde van verdachte is voorts het verweer gevoerd dat – naar het hof begrijpt – het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, omdat niet is gebleken van (een rechtsgeldige betekening van) de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
B2.2
In het dossier bevindt zich een bezwaarschrift ex artikel 32 van Pro het Wetboek van Strafvordering d.d. 22 september 2005 dat is ingediend door de toenmalige raadsman van verdachte. In dit bezwaarschrift staat onder meer opgenomen:
“Vervolgens ontving [verdachte] dan ook een beslissing tot sluiting van het GVO (prod. 3) en op 30 juni 2005 werd aan hem een kennisgeving van verdere vervolging betekend
(prod. 4).”
Als productie 3 en productie 4 zijn aan dit bezwaarschrift een brief d.d. 12 mei 2005 betreffende de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek en een kennisgeving van verdere vervolging d.d. 29 juni 2005 gehecht. Op de kennisgeving verdere vervolging staat vervolgens een handgeschreven aantekening “ontvangen 30-06-2005 te 20.30 uur via politie Capelle aan den IJssel”.
Gelet op het vorenstaande mist het verweer van de raadsman feitelijke grondslag en dient dit reeds om die reden te worden verworpen.
B3.1
Het hof stelt vast dat de tenlastelegging onder 1 (het doen van onjuiste aangiften ten invoer) is toegespitst op artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, juncto derde lid, van de Douanewet en dat de tenlastelegging onder 3, zowel wat betreft het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde (gebruikmaken van valse facturen) als het tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde (valse facturen voorhanden hebben), is toegespitst op artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Nu verdachte in de onderhavige zaak zowel ter zake van overtreding van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, juncto derde lid, van de Douanewet is vervolgd (feit 1) als ter zake van overtreding van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (feit 3), ziet het hof aanleiding ambtshalve te onderzoeken of – gelet op de vervolgingsuitsluitingsgrond zoals deze ten tijde van het ten laste gelegde was vervat in artikel 48, vierde lid, van de Douanewet – het openbaar ministerie ter zake van feit 3 ontvankelijk kan worden geacht in zijn vervolging.
B3.2
Het wettelijk kader.
Artikel 48, vierde lid, van de Douanewet, luidde ten tijde van het ten laste gelegde en voor zover hier van belang als volgt:
4. Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van het derde lid, als onder die van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid, uitgesloten.
B3.3
Het hof stelt vast dat op grond van hetzelfde feitencomplex niet een strafvervolging kan worden ingesteld die is gebaseerd op zowel artikel 48, derde lid, van de Douanewet als op artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht, aangezien een strafvervolging op basis van de eerste wetsbepaling een strafvervolging op grond van de tweede wetsbepaling uitsluit.
Daartoe dient het hof derhalve te onderzoeken of de tenlastelegging van beide feiten op hetzelfde feitencomplex is gebaseerd.
B3.4
Het hof constateert op grond van het onderzoek ter terechtzitting en in het bijzonder op grond van de inhoud van het dossier – zakelijk weergegeven – dat:
i. verdachte in de ten laste gelegde periode als directeur verbonden was aan het expeditiebedrijf [onderneming 1] te Klundert (hierna: [onderneming 1];
ii. het expeditiebedrijf [onderneming 1] in opdracht van [onderneming 2] te Hongkong (hierna: [onderneming 2]) zorg droeg voor o.a. alle douaneformaliteiten bij de invoer van kleding in Europa. Bij de inklaring werd gebruik gemaakt van facturen die [onderneming 1] kennelijk ontving van [onderneming 2];
iii. uit onderzoek van de Belastingdienst/Douane Zuid in maart 2004, is gebleken dat in een aantal gevallen op de facturen, kennelijk afkomstig van [onderneming 2], die door [onderneming 1] voor de inklaringen werden gebruikt een lager bedrag was vermeld dan op de facturen die de afnemers van [onderneming 2] ontvingen;
iv. [onderneming 1] voor de inklaring gebruik heeft gemaakt van deze kennelijk onjuiste facturen;
v. deze valse facturen kennelijk werden ontvangen van [onderneming 2] en werden opgenomen in de administratie van [onderneming 1].
B3.5
Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten gebaseerd zijn op hetzelfde feitencomplex.
Het hof stelt voorts vast dat onder de onder B3.4 weergegeven omstandigheden, het “gebruik maken” dan wel “voorhanden hebben” van valse facturen in de zin van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (feit 3), de facto overeenkomt met het “doen van onjuiste aangiften ten invoer, ertoe strekkende dat te weinig rechten bij invoer worden geheven”, als bedoeld en strafbaar gesteld in artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, juncto derde lid, van de Douanewet en onder 1. is ten laste gelegd.
B3.6
Gelet op het vorenoverwogene, is het hof van oordeel dat ingevolge artikel 48, vierde lid, van de Douanewet vervolging ter zake artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is uitgesloten.
Het hof zal daarom het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging met betrekking tot het ten laste gelegde onder 3.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
[onderneming 1] op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot 01 maart 2004 te Klundert, tezamen en in vereniging met een ander, telkens opzettelijk een onjuiste aangifte ten invoer heeft laten doen door een strafrechtelijk niet aansprakelijke derde, immers hebben die BV en haar medeverdachte telkens opzettelijk op de bij de douane ingediende en/of gedane aangifte ten invoer in strijd met de waarheid een lager factuurbedrag en/of lagere waarde dan het werkelijke factuurbedrag en/of de werkelijke waarde doen vermelden en/of doen aangeven door die strafrechtelijk niet aansprakelijke derde, zulks terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig rechten bij de invoer werden geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
C1.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
C2.
De raadsman heeft namens verdachte bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Hiertoe is door de raadsman – kort samengevat – het volgende aangevoerd:
a. de erkenning van verdachte in het telefoongesprek van 4 maart 2003 dat er sprake was van dubbele facturen dient, gelet op een tweeledige onrechtmatigheid, van het bewijs te worden uitgesloten. De Franse douane-ambtenaren hadden verdachte in het telefoongesprek op 4 maart 2003 immers – aldus de verdediging – de cautie moeten geven omdat hij op dat moment als verdachte moest worden beschouwd. De wijze waarop het telefoongesprek op 4 maart 2003 is gevoerd levert bovendien overtreding van artikel 139a van het Wetboek van Strafrecht op;
b. verdachte wist niet dat [onderneming 2] in de ten laste gelegde periode een hoge factuur stuurde aan de importeur en een lage factuur stuurde aan [onderneming 1] voor de inklaring. Het kan niet kloppen dat de facturen zoals die in het dossier in de mapjes met de sticker ‘[onderneming 1]’ zitten, allemaal bij [onderneming 1] zijn aangetroffen. De hoge facturen zijn – aldus verdachte en de raadsman – zeer waarschijnlijk (per abuis) na de in beslagname in de inklaringsdossiers van [onderneming 1] terechtgekomen. Verdachte wist derhalve niet dat er dubbele facturen in het spel waren.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Ten aanzien van het verweer onder a
C3.1
Op 4 maart 2003 vindt er een controle plaats bij het Franse bedrijf [onderneming 3] te Lille. Blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal van bevindingen heeft de directeur van [onderneming 3], de heer [directeur onderneming 3], aan de controleurs van de douane te Lille, naar aanleiding van vragen van de Franse Douane over facturen afkomstig van [onderneming 2], verklaard dat hij per mail contact heeft gehad met [onderneming 1] over de berekeningswijze van de douanewaarde ten aanzien van transacties afkomstig van [onderneming 2]. In aanwezigheid van genoemde controleurs wordt door [directeur onderneming 3] telefonisch contact opgenomen met [onderneming 1], in de persoon van verdachte, die in dat gesprek telefonisch de dubbele facturering voor invoer die door de firma [onderneming 2] in Europa is verricht, bevestigt. Daarna wordt door [onderneming 1] per fax een invoerdossier gezonden waaruit twee facturen met verschillende bedragen naar voren komen, te weten RO22183 en RO22183A. Vervolgens wordt opnieuw telefonisch contact opgenomen met verdachte. (zie bijlage D-486 bij OPV en verklaring bij de raadsheer-commissaris)
C3.2
Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, in casu Frankrijk, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Het zwijgrecht van artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering is eerst aan de orde indien er sprake is van een verdachte en dus van een verdenking. Uit artikel 6 EVRM Pro vloeit voort dat zolang geen sprake is van een verdenking of ‘criminal charge’ er ook geen sprake is van een zwijgrecht.
C3.3
Uit hetgeen hiervoor onder C3.1 is weergegeven leidt het hof af dat er op het moment dat op
3 maart 2004 telefonisch contact opgenomen wordt met [onderneming 1], in de persoon van verdachte, er in het geheel nog geen sprake is van een verdenking in de richting van [onderneming 1] en/of verdachte. Er wordt immers uitsluitend contact opgenomen met verdachte, omdat er vragen zijn over de berekening van de douanewaarde van facturen die in het kader van een controle (van de administratie van het bedrijf [onderneming 3]) zijn aangetroffen in de administratie van [onderneming 3]. Door verdachte zijn in dat kader enkele stukken toegestuurd die duidelijkheid moesten geven over deze vragen (over de administratie van [onderneming 3]).
Hieruit kan naar het oordeel van het hof geenszins worden afgeleid dat op dat moment sprake is van een verdenking in de richting van verdachte, zodat aan verdachte op dat moment ook niet de cautie behoefde te worden gegeven.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
C4
Het verweer dat sprake is van overtreding van artikel 139a van het Wetboek van Strafrecht, wordt verworpen, reeds omdat geen sprake is van het afluisteren dan wel opnemen van een gesprek met een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 139a Sr.
Ten aanzien van het verweer onder b
C5.1
Blijkens het proces-verbaal van ambtshandeling, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], gecodeerd AH-34 (in samenhang met AH-22) is op 12 november 2004 bij [onderneming 1] in beslag genomen:
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-PR-21065/21065U/21065AU/21065BU d.d. 4 juni 2001 geadresseerd aan [onderneming 4] (D-030);
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-PR-21167/21167U (2x) d.d. 24 sep 2001 geadresseerd aan [onderneming 4] (D-036)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-PR-21168/21168U d.d. 1-oct 2001 geadresseerd aan [onderneming 4] (D-037)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-PR-21171/21171A d.d. 16 oct 2001 geadresseerd aan [onderneming 4] (D-038)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-20190 d.d. 09 jan 2001 en 20190U d.d. 10 jan 2001 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-045)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-20188/20188AU/20188BU d.d. 17 juli 2001 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-050)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-21016/21016U d.d. 22 feb 2001 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-052)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-21023/21023U d.d. 12 maart 2001 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-053)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-21178/21178A d.d. 19 nov 2001 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-056)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-22029/22029A d.d. 28 jan 2002 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-060)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-22034/22034A d.d. 4 feb 2002 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-061)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-22108/22108A (2x) d.d. 17 juni 2002 geadresseerd aan [onderneming 5] en geadresseerd aan [onderneming 6] (D-067)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-23048/23048A d.d. 27 maart 2003 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-080)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-23105/23105A/23106A d.d. 1 juni 2003 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-085)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-DE-23117/23117A/23117B d.d. 2 juli 2003 geadresseerd aan [onderneming 5] (D-088)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-21032/21032U d.d. 17 april 2001 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-114)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-21033/21033U d.d. 19 april 2001 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-115)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-21042/21042U d.d. 8 mei 2001 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-116)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-21046/21046U d.d. 15 mei 2001 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-117)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-21096/21096U d.d. 30 juni 2001 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-120)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-21148/21148U d.d. 6 augustus 2001 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-122)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-21149/21149U (2x) d.d. 13 augustus 2001 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-123)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-21190/21170B d.d. 10 december 2001 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-124)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-22025/22025A d.d. 28 januari 2002 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-125)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-22027/22027A d.d. 28 januari 2002 geadresseerd aan [onderneming 6] (D-126)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-SU-22220/22220A/22220B d.d. 16 december 2002 geadresseerd aan [onderneming 7] (D-154)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-RO-21039/21039C d.d. 30 april 2001 geadresseerd aan [onderneming 3] (D-201)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-RO-21197A/21197 d.d. 20 dec 2001 geadresseerd aan [onderneming 3] (D-229)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-RO-21201A/21201 d.d. 24 dec 2001 geadresseerd aan [onderneming 3] (D-230)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-RO-22002A/22002 d.d. 3 januari 2002 geadresseerd aan [onderneming 3] (D-231)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-RO-22026A/22026 d.d. 28 januari 2002 geadresseerd aan [onderneming 3] (D-236)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-RO-22062A/22062 d.d. 18 maart 2002 geadresseerd aan [onderneming 3] (D-241)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-RO-22065A/22065 d.d. 25 maart 2002 geadresseerd aan [onderneming 3] (D-244)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-RO-22126A/22126 d.d. 1 juli 2002 geadresseerd aan [onderneming 3] (D-249)
- Invoice van [onderneming 2] nr. SI-MA-23018A/23018 d.d. 27 jan 2003 geadresseerd aan [onderneming 8] (D-289)
De hiervoor genoemde invoices of facturen zijn onder de genoemde D-nummers in het dossier gevoegd. Elk D-nummer zoals hiervoor genoemd betreft een mapje of een dossier waarin gevoegd zijn de documenten zoals die bij [onderneming 1] in beslag zijn genomen. Op het mapje staat een sticker met ‘[onderneming 1]’. Het dossier bevat daarnaast nog aparte mapjes met D-nummers waarin documenten gevoegd zijn die bij de importeur in beslag zijn genomen. Op deze mapjes is een sticker geplakt met de tekst ‘importeur’.
C5.2
Ter terechtzitting in hoger beroep is als getuige gehoord de hiervoor genoemde verbalisant [verbalisant 1] die blijkens het betreffende proces-verbaal (AH-34) de stukken bij [onderneming 1] in beslag heeft genomen. Hij verklaarde onder meer dat:
- hij enkel bemoeienis heeft gehad met de administratie die bij [onderneming 1] in beslag is genomen en dat de stukken die bij andere ondernemingen in beslag zijn genomen in een andere ruimte stonden;
- de D-nummers zoals die in het dossier zijn opgenomen telkens een dossier betroffen waarin meerdere stukken zaten. In de mapjes met een D-nummer waarop de sticker ‘[onderneming 1]’ stond zaten alleen stukken die bij [onderneming 1] vandaan kwamen. In de mapjes waarop de sticker ‘importeur’ zat, zaten stukken die bij de importeur in beslag genomen waren;
- AH-34 een ambtshandeling is die betrekking heeft op de inbeslagname zoals die is weergegeven in AH-22 en dat dat aangeeft dat de desbetreffende facturen bij [onderneming 1] vandaan zijn gekomen.
C5.3
Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat de stukken zoals genoemd onder C5.1 allemaal bij [onderneming 1] zijn aangetroffen en in beslag zijn genomen. Het hof heeft geen enkele reden om aan te nemen dat op enigerlei wijze stukken die bij de importeurs of elders zijn aangetroffen (per abuis) door de FIOD of een ander persoon in de mapjes met bij [onderneming 1] aangetroffen stukken zijn gevoegd. Temeer niet omdat in het dossier ook duidelijk een onderscheid is gemaakt tussen mapjes met stukken aangetroffen bij [onderneming 1] en mapjes met stukken aangetroffen bij de importeur. Hieraan doet niet af dat er enkele importeurs hebben verklaard dat zij nimmer facturen aan de expediteur sturen. Het is immers evengoed mogelijk dat de facturen op andere wijze (bijvoorbeeld door toezending van [onderneming 2]) bij [onderneming 1] terecht zijn gekomen.
Het hof stelt derhalve vast dat de dubbele facturen deel uitmaakten van de administratie van [onderneming 1].
C5.4
Uit de dossiers zoals die zijn aangetroffen bij [onderneming 1] en hiervoor weergegeven onder C.5.1 blijkt dat de invoices of facturen afkomstig van [onderneming 2] met een codering/letter erachter steeds een aanzienlijk lager factuurbedrag vermeldden dan de facturen zonder codering, terwijl de hoge en lage factuur wel betrekking hadden op dezelfde partij door [onderneming 2] verkochte kleding. Uit onderzoek is gebleken dat de kopers in Europa van [onderneming 2] de factuur met het hoge bedrag ontvingen.
[onderneming 2] gaf aan [onderneming 1] de opdracht om zorg te dragen voor de douaneformaliteiten tot de door [onderneming 2] verkochte kleding bij de betreffende kopers in Europa was gearriveerd. [onderneming 1] gaf vervolgens de opdracht tot inklaring van de kleding afkomstig van [onderneming 2] aan – onder meer – [onderneming 10]. (Zie OPV)
Uit onderzoek in de dossiers van [onderneming 10] is gebleken dat ten aanzien van de opdrachten die afkomstig waren van [onderneming 1] met betrekking tot facturen van [onderneming 2] steeds aangifte is gedaan over de facturen met een codering/letter erachter en derhalve steeds over het (onjuiste) lage factuurbedrag. (Zie AH-01 en hiervoor onder B5.2)
C5.5
In februari 2003 is door een medewerker van [onderneming 1], [naam medewerker 1 van onderneming 1], op verzoek van verdachte een inklaringsdossier met dubbele facturen per fax naar [onderneming 3] in Frankrijk gezonden (zie ook C3.1 en verklaring getuige [getuige 1] bij de raadsheer-commissaris d.d. 24 oktober 2011).
Verdachte heeft bij de FIOD verklaard dat hij naar aanleiding van het verzoek uit Frankrijk op de hoogte is geraakt van het feit dat er voor dezelfde partij goederen een tweede factuur was met een hogere waarde erop dan de waarde die door [onderneming 1] werd gebruikt voor de inklaring van deze goederen. (Zie V01-01).
Het hof acht die verklaring niet geloofwaardig.
Uit de inhoud van de hierna te noemen e-mailberichten tussen verdachte en [directeur onderneming 3] van [onderneming 3] te Lille (Frankrijk), leidt het hof af dat verdachte ook voordien al op de hoogte was van de gang van zaken:
- E-mailbericht van [directeur onderneming 3] aan verdachte d.d. 14 februari 2003, 11.54 uur:
“Beste [voornaam verdachte],
Sorry om je weer met dit probleem te moeten lastigvallen, maar de douane vraagt mij om uit te leggen hoe jij de goederen in/uitklaart, omdat de waarde op de factuur verschilt van de waarde op IM4, bijv. ze willen de specificatie van factuur [ONDERNEMING 2] SI-RO-20133, sept, 12,2000 factuurwaarde USD 25200,00 IM4 waarde USD 16200,00 en jouw wijze van in/uitklaren, als je een speciale regeling met de Nederlandse Douane hebt, dan willen ze dit ook weten. Als je een overeenkomst met [onderneming 2] hebt met betrekking tot de waarde op IM4 en wat is jouw berekeningsmethode. (…) Groetjes/[directeur onderneming 3]”;
- E-mailbericht van verdachte aan [directeur onderneming 3] d.d. 17 februari 2003, 11.09 uur:
“Beste [voornaam directeur onderneming 3],
De factuur die wij van [onderneming 2] krijgen is ddp (geleverd en rechten betaald), uw magazijn. Dus wij brengen op de factuur die wij van [onderneming 2] krijgen, de rechten en alle plaatselijke kosten, zoals kosten voor afhandeling, vervoer, laden en lossen en voor uitklaring enz. in mindering. Dus de invoerwaarde is minder dan het totale bedrag dat we krijgen van de [onderneming 2] factuur, waarover uiteindelijk het douanerecht moet worden betaald. Leveringsvoorwaarden is geleverd en rechten betaald af Frankrijk. A.u.b. leg de douane uit dat de waarde van de factuur niet de waarde voor de douanerechten is. Je hoeft nooit rechten over kosten voor afhandeling enz. te betalen. Net zo als met luchtvrachtkosten, over een deel worden geen rechten betaald omdat het vliegtuig over Europa vliegt. De voorwaarden voor douanerechten is altijd op basis cnf. (….) [voornaam verdachte]”;
- E-mailbericht van [directeur onderneming 3] aan verdachte d.d. 17 februari 2003 te 14.52 uur:
“Beste [voornaam verdachte],
Ik heb dit al aan de douane uitgelegd, maar het verschil is te groot tussen [onderneming 2]factuur en aangegeven waarde, zij kunnen 18% accepteren, jouw verschil is meer dan 30%!!!, dat is de reden waarom zij om uitleg vragen. Groetjes/[directeur onderneming 3]”;
- E-mailbericht van verdachte aan [directeur onderneming 3] d.d. 17 februari 2003, 17.11 uur, voor zover hier van belang inhoudende:
“Beste [voornaam directeur onderneming 3],
Zoals wij op de [ONDERNEMING 2] factuur 12,2% douanerechten, onder toepassing van onze invoervergunning, hebben in/uitgeklaard, de kosten enz. zijn ongeveer 18%, hebben wij op de kopieën van de [ONDERNEMING 2] facturen in/uitgeklaard, dus wij kunnen niet zien hoe de overeenkomst tussen de partijen verder is. Hou in gedachten dat veel luchtvracht bij de verschepingen was betrokken, wat leidt tot veel kosten. Groetjes, [voornaam verdachte]”.
Verdachte beschrijft immers in zijn e-mailberichten van 17 februari 2003 aan [directeur onderneming 3] gedetailleerd hoe de gebruikelijke gang van zaken bij het in/uitklaren van de goederen is, waarbij gebruik werd gemaakt van kopieën van facturen.
Verdachte was in de ten laste gelegde periode (mede)directeur van [onderneming 1]. Verdachte onderhield in dat kader de contacten met [onderneming 2] in Hong Kong en met de directeur van [onderneming 2], [naam directeur onderneming 2]. Op het kantoor van [onderneming 1] waren onder meer tevens werkzaam [naam medewerker 1 van onderneming 1] en [naam medewerker 2 van onderneming 1] die de invoer van containers deden na instructie door verdachte. De instructies met betrekking tot expeditie met [onderneming 2] werden altijd door verdachte gegeven aan de genoemde mensen die op het kantoor van [onderneming 1] werkten. De opdracht tot inklaring werd vervolgens aan [onderneming 10] gestuurd. (zie o.a. V01-01 en G07-01).
Door de heer [onderneming 10] van [onderneming 10] is verklaard dat de afspraken voor inklaring van de goederen ten behoeve van [onderneming 1] altijd zijn gemaakt met verdachte. (Zie V04-01)
C5.6
Blijkens hetgeen hiervoor onder C.5.1 is weergegeven zaten er dubbele facturen met data vanaf 2001 in de inklaringsdossiers van [onderneming 1]. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat gelet op hetgeen hiervoor onder C5.1 tot en met C5.5 is weergegeven alsmede de overige bewijsmiddelen – in onderlinge samenhang bezien – wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte gedurende de gehele ten laste gelegde periode feitelijke leiding heeft gegeven aan het medeplegen van meerdere malen onjuist aangifte van invoer doen, zoals hiervoor is bewezen verklaard, waarbij de inklaring geschiedde op basis van een factuurwaarde die niet de werkelijke waarde vertegenwoordigde. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen contra-indicaties naar voren gekomen welke tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
Het verweer wordt verworpen.
Met betrekking tot de door de verdediging voorwaardelijk gedane verzoeken
D1.
De verdediging heeft voorwaardelijk, te weten voor het geval dat het hof het verweer dat verdachte geen wetenschap had van de dubbele facturen, niet zou volgen, verzocht:
- om de nietgaten op de facturen door het Gerechtelijk laboratorium te laten onderzoeken, en
- om de getuigen [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [directeur onderneming 3] te horen.
D2
Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, een deskundigenonderzoek aan de nietgaten niet noodzakelijk is, nu het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, reeds heeft vastgesteld dat zowel de factuur met het hoge bedrag als de (op dezelfde partij goederen betrekking hebbende) factuur met het lage bedrag uit de administratie van [onderneming 1] afkomstig waren. Het verzoek wordt afgewezen.
D2.
Uit hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, is het hof de noodzaak van het horen van de getuigen [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [directeur onderneming 3] niet gebleken, nu de verklaring van deze getuigen niet van belang is voor enige te nemen beslissing in de zaak tegen verdachte. Aangezien daarvan ook overigens uit het onderzoek ter terechtzitting niet is gebleken, wijst het hof het verzoek af.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde onder 1 is telkens als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a juncto derde lid van de Douanewet, juncto artikel 47, eerste lid aanhef en onder 1°, juncto artikel 51, tweede lid, aanhef en onder 2°, juncto artikel 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde en levert op:
Medeplegen van opzettelijk een ingevolge wettelijke bepalingen vereiste aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig rechten bij invoer worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij daaraan feitelijke leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
E1.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
E2.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in aangiften als de onderhavige mag stellen door het onder 1. bewezen verklaarde is geschonden;
- de mate waarin het vertrouwen in intracommunautaire handel is geschonden;
- de omstandigheid dat verdachte zich gedurende een periode van ruim drie jaren meermalen medeschuldig heeft gemaakt aan hetgeen is bewezen verklaard;
- de mate waarin het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer mag worden gesteld in de echtheid van facturen als de onderhavige door het onder 1. bewezen verklaarde is verstoord.
E3.
Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat verdachte ter zake soortgelijke strafbare feiten nog niet eerder is veroordeeld en dat na het tijdstip waarop het bewezen verklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels ruime tijd is verstreken.
E4.1
Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Aan de hand daarvan komt het hof tot oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis.
E4.2
Met oplegging van een deels voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
E5.1
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
E5.2
Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.
E5.3
Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat jegens verdachte een handeling is verricht waaruit verdachte heeft opgemaakt en redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat het openbaar ministerie het ernstig voornemen had tegen verdachte een strafvervolging in te stellen. In het onderhavige geval is de termijn naar het oordeel van het hof aangevangen op de dag dat de doorzoekingen hebben plaatsgevonden, te weten 12 november 2004.
E5.4
Bij vonnis van de rechtbank Breda van 24 december 2008 is de zaak van verdachte in eerste aanleg afgedaan. Verdachte is op 7 januari 2009 in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis en bij onderhavige uitspraak van het hof is de zaak vervolgens in hoger beroep afgedaan.
E5.5
Gelet op het feit dat de behandeling in eerste aanleg niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor onder E5.3 genoemde termijn en dat niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld het hof tot een einduitspraak is gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die deze overschrijdingen rechtvaardigen, is hof van oordeel dat het recht op een openbare behandeling binnen een redelijke termijn hier zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geschonden is. Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
E5.6
Het hof vindt in de termijnoverschrijding aanleiding de op te leggen taakstraf te verminderen met 30 uren, zodat een taakstraf voor de duur van 210 uren resteert.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 48 van Pro de Douanewet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 3 ten laste gelegde
niet-ontvankelijk in de strafvervolging.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 210 (tweehonderdtien) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 105 (honderdvijf) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. K. van der Meijde en mr. R.R. Everaars-Katerberg, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.A.G.W.M. van der Vleuten, griffier,
en op 6 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. K. van der Meijde is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.