Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers HD 200.058.110 en HD 200.064.815
arrest van 19 maart 2013
in de zaak HD 200.058.110 van:
1. [Appellante sub 1.],
2. [Appellante sub 2.],
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
1. [Retail Group] RETAIL GROUP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. DOLCIS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. INVITO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. MANFIELD B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. [IMPORT] IMPORT V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
en tegen:
6. de gefailleerde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTERNATIONAAL EXPEDITIEBEDRIJF EBREX B.V.,
voorheen gevestigd te [vestigingsplaats],
7. MR. J.R. MAAS q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van INTERNATIONAAL EXPEDITIEBEDRIJF EBREX B.V.,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen
en
8. [SCHOENEN] SCHOENEN B.V. tevens handelende onder de naam Sacha Schoenen,
gevestigd te [vestigingsplaats],
9. EVIMPEX B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
niet verschenen,
en
in de zaak 200.064.815 van:
MR. J.R. MAAS q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van INTERNATIONAAL EXPEDITIEBEDRIJF EBREX B.V.,
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel
advocaat: mr. G.C. Vergouwen
tegen
1. [Retail Group] RETAIL GROUP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. DOLCIS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. INVITO B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. MANFIELD B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. [IMPORT] IMPORT V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 mei 2011.
5 Het tussenarrest van 24 mei 2011
Bij genoemd arrest is in het incident in de zaak HD 200.058.110 de voeging bevolen met de zaak HD 200.064.815. In de hoofdzaak in de zaak HD 200.058.110 is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van geïntimeerden en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6 Het verdere verloop van de procedure
in de zaak 200.058.110:
6.1.Geïntimeerden 1 tot en met 5, hierna gezamenlijk te noemen [Retail Group c.s.] en [Import], hebben in principaal appel bij memorie van antwoord de grieven van [appellanten c.s.] bestreden. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot (gedeeltelijke) vernietiging van het eindvonnis van 30 december 2009, hersteld op 31 maart 2010, en tot veroordeling van [appellanten c.s.] hoofdelijk tot vergoeding (1) aan [Retail Group c.s.] van € 163.366,26 met de CMR-rente vanaf 20 juli 2007 en (2) aan [Import] van € 24.096,26 met de CMR-rente vanaf 20 juli 2007. Zij hebben hierbij een productie overgelegd.
6.2.Geïntimeerden 6 en 7, hierna in enkelvoud te noemen: Ebrex, hebben in principaal appel bij memorie van antwoord de grieven van [appellanten c.s.] bestreden. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld en onder aanvoering van drie grieven hun eis gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd, tot (gedeeltelijke) vernietiging van het eindvonnis van 30 december 2009, hersteld op 31 maart 2010, en tot veroordeling van [appellanten c.s.] hoofdelijk tot vergoeding aan Ebrex van al wat Ebrex uit hoofde van de einduitspraak in de gevoegde procedure HD 200.064.815 zal hebben betaald aan [Retail Group c.s.] en [Import], te vermeerderen met de CMR-rente met hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] en in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
6.3.[appellanten c.s.] hebben in een memorie van antwoord op de incidentele grieven van zowel [Retail Group c.s.] en [Import] als van Ebrex geantwoord.
in de zaak 200.064.815:
6.4.Bij memorie van grieven heeft Mr. Maas q.q., curator van Ebrex B.V., hierna samen met Ebrex B.V. aangeduid als Ebrex vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 30 december 2009 (zaaknummer 07-1835) voor zover daarbij in conventie de vorderingen van [Retail Group c.s.] en [Import] zijn toegewezen en tot als aan het slot van die memorie omschreven (kort samengevat tot verklaring voor recht dat [Retail Group c.s.] en [Import] in een schadevordering ten opzichte van Ebrex niet ontvankelijk zijn, althans dat Ebrex ten opzichte van hen niet aansprakelijk is voor de eventuele schade, subsidiair met toepassing van art. 17 lid 5 CMR), met veroordeling van [Retail Group c.s.] en [Import] in de kosten van de procedure.
6.5.Geïntimeerden, hierna te noemen [Retail Group c.s.] en [Import] hebben onder overlegging van een productie in principaal appel bij memorie van antwoord de grieven van Ebrex bestreden. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld en onder aanvoering van vier grieven geconcludeerd, kort gezegd, tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis van 30 december 2009, hersteld op 31 maart 2010, en tot veroordeling van Ebrex hoofdelijk tot vergoeding (1) aan [Retail Group c.s.] van € 163.366,26 met de CMR-rente vanaf 20 juli 2007 en (2) aan [Import] van € 24.096,26 met de CMR-rente vanaf 20 juli 2007, met veroordeling van Ebrex in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
6.6.Ebrex heeft in incidenteel appel geantwoord.
in de beide zaken:
6.7.1.Partijen hebben pleidooi gevraagd. Onder overlegging van pleitnota’s hebben partijen in beide zaken gepleit, waarbij namens [appellanten c.s.] werd gepleit door mr. B.S. Janssen, namens [Retail Group c.s.] en [Import] door mr. J.N. Potharst en namens Ebrex door mrs. J.K.M. van der Meché en S.M.E. Roose.
6.7.2.Voorafgaand aan dit pleidooi is door [Retail Group c.s.] en [Import] nog een productie overgelegd.
6.8.Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Kort samengevat zijn tegen de vonnissen waarvan beroep de volgende grieven aangevoerd:
7.1.[appellanten c.s.] voeren in principaal appel in zaak HD 200.058.110 kort samengevat aan:
1) De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er geen sprake was van een van buiten komend onheil als bedoeld in art. 17 lid 4 sub c CMR (grief I tegen r.o. 6.9);
2) De oorzaak van de brand is ten onrechte niet toegerekend aan schuld of opdracht van de rechthebbende als bedoeld in art. 17 lid 2 CMR (grief II tegen r.o. 6.10 - 6.12);
3) Voor zover de grieven 1) en 2) niet mochten opgaan hebben [appellanten c.s.] een beroep gedaan op toerekening naar redelijkheid (art. 17 lid 5 CMR).
7.2.De grieven van Ebrex in incidenteel appel in de zaak HD 200.058.110 komen kort samengevat op het volgende neer:
1) De rechtbank heeft ten onrechte de voorwaardelijke reconventionele vordering van Ebrex afgewezen (grief I tegen r.o. 6.18, 6.19, 6.24, 7.16 en 7.17);
2) Ten onrechte is door de rechtbank geoordeeld dat er geen sprake is van opzet of grove schuld van [appellanten c.s.] (grieven II en III tegen r.o. 5.24, 5.25, 6.14, 6.16 en 6.17).
7.3. De grieven van [Retail Group c.s.] en [Import] in incidenteel appel in de zaak HD 200.058.110 en voorwaardelijk incidenteel appel in de zaak HD 200.064.815 houden kort samengevat in:
1) Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat [tussenpersoon] geen hulppersoon van Ebrex is (grief 1 tegen r.o. 5.16);
2) Ten onrechte heeft de rechtbank geen opzet of grove schuld aangenomen (grief 2 tegen r.o. 5.25 en 6.17);
3) Ten onrechte is de betrokkenheid van de chauffeurs niet beoordeeld, c.q. in het midden gelaten (grief 3 tegen r.o. 5.24 en 6.16);
4) Grief 4 in incidenteel appel ziet op het (gedeeltelijk) afwijzen van de gevorderde CMR-rente.
7.4.De grieven van Ebrex in principaal appel in de zaak HD 200.064.815 houden kort samengevat in:
1) Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat Ebrex vervoerder was, en geen expediteur (grieven 1,2 en 3 tegen r.o. 5.6.1, 5.6.3 en 5.6.6);
2) De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat er geen sprake was van schuld van de rechthebbende, als bedoeld in art. 17.2 CMR, nu [tussenpersoon] een hulppersoon van [Retail Group c.s.] en [Import] was (grief 4 tegen r.o. 5.18 en 5.19);
3) Ten onrechte overwoog de echtbank dat het beroep op art., 17 lid 4 sub c CMR ongegrond is, nu de brand is ontstaan vanwege een van buiten komend onheil (grief 5 tegen r.o. 5.11 en 5.28).
8. De beoordeling
in beide zaken in principaal en incidenteel appel:
8.1.1.In r.o. 3.1.-3.6. van het vonnis van 30 december 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil in beide zaken wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
8.1.2. Dolcis, Invito en Manfield zijn werkmaatschappijen van [Retail Group]. Zij hebben, evenals [Import], [Schoenen] en Evimpex omstreeks juni of juli 2007 schoenen en kleding gekocht van verschillende in Portugal gevestigde leveranciers.
8.1.3. [Retail Group], [Import], [Schoenen] en Evimpex hebben een overeenkomst gesloten met Ebrex tot transport van goederen (voornamelijk schoenen) van Portugal naar Nederland.
8.1.4. [appellante sub 2.] en/of [appellante sub 1.] hebben opdracht van Ebrex gekregen om de schoenen van Portugal naar Nederland te vervoeren. Deze opdracht vermeldde onder meer:
“Laadadres: 1) [tussenpersoon]
(..)
Bijzonderheden: ZORG DAT DE GOEDEREN VASTGEZET EN DROOG AANKOMEN ACHTEROP TRAPSGEWIJS AFSTAPELEN”.
Het vervoer is uiteindelijk verricht door [appellante sub 1.] (hierna: [appellante sub 2.]). [appellante sub 2.] heeft daarbij gebruik gemaakt van twee trailers. De chauffeurs, [chauffeur A.] en [chauffeur B.], hadden op 19 juli 2007 in de buurt van Lissabon twee vliegtuigmotoren gelost. Op 20 juli 2007 in de middag kregen zij de opdracht om de te vervoeren schoenen te laden bij het verzameldepot van [tussenpersoon] in de buurt van Porto, Portugal.
8.1.5. Op 20 juli 2007 zijn de trailers rond 18.00 uur op het laadadres aangekomen. Na enkele uren vertraging is op 21 juli 2007 rond 00.30 uur gestart met het beladen van de trailers met kartonnen dozen (waarin zich de schoenen bevonden). Rond 02.30 uur is het laden afgerond. De chauffeurs zijn vervolgens gaan rijden. Kort daarna is een van de trailers in brand gevlogen en nagenoeg volledig uitgebrand. Korte tijd later heeft ook de andere trailer vlamgevat. Deze trailer is gedeeltelijk uitgebrand. Op instructie van de wegbeheerder zijn de (deels) geredde dozen meegenomen naar een depot. Deze dozen bleken de volgende ochtend te zijn verdwenen. De volledige voor [Retail Group c.s.] bestemde lading is verloren gegaan. Van de voor [Import] bestemde lading is een deel alsnog bij [Import] afgeleverd.
8.1.6. In opdracht van de verzekeraar van [Import] heeft Eurosurvey op 17 augustus 2007 een rapport uitgebracht naar aanleiding van een door haar uitgevoerd onderzoek. Daarin concludeert zij onder meer: “De oorzaak van de brand in de trailer is vooralsnog onbekend, doch er bestaan diverse aanwijzingen, dat deze het gevolg is van sabotage. (…) Hoewel er tot op heden vooralsnog geen enkel hard bewijs is gevonden voor brandstichting, zijn de gebeurtenissen naar onze mening te toevallig om als zodanig te kunnen worden opgevat. (…) Omtrent het motief van de eventuele daders hebben wij e.e.a. met de overige experts besproken, doch wij kunnen niets anders bedenken, dan dat het loodspersoneel mogelijkerwijs niet alle kartons van de partijen en/of deels ledige kartons heeft geladen, om op die wijze de niet geladen goederen ter plaatse te kunnen verkopen.”
8.1.7. De beide trailers zijn in gezamenlijke opdracht van de experts van [Retail Group c.s.], [Import], Ebrex en [appellante sub 2.] onderzocht door [Expertise] Expertise B.V. (hierna: [Expertise]). Daarbij zijn in een van de trailers sporen aangetroffen van amfetamine. [Expertise] heeft uitvoerig gesproken met de beide chauffeurs en hun verklaringen opgenomen. [Expertise] concludeert in haar rapport van 20 maart 2008 onder meer dat:
“- de omschreven branden in beide trailers hebben gewoed op een identieke danwel nagenoeg identieke plaats, namelijk in de trailer tussen de inhoud (…), tegen of in ieder geval in de nabijheid van het kopschot (…);
- een verklaarbare technische oorzaak voor het ontstaan van de brand in de beide trailers niet is aangetroffen en gelet op de ontstaansplaats van deze branden ook kan worden uitgesloten (…);
- de onderhavige branden achtereenvolgens zijn ontdekt kort na het laden van de trailers (…) en ongeveer een uur nadien (…);
- beide chauffeurs tijdens het laden zijn gevraagd in de cabine van hun truck plaats te nemen en vervolgens geen zicht meer hebben gehad op het laden van beide trailers;
- het deze chauffeurs, door personeel van de warehouse, was verboden zich na het laden met hun voertuigen op te houden in de nabijheid van de warehouse waar de trailers waren geladen;
- na het laden en tijdens de rit volgens de chauffeurs niemand meer in of in de directe nabijheid van de beide trailers is geweest. Men tot aan het ontdekken van de brand de trailers niet “buiten het verkeer” tot stilstand hebben gebracht;
- (…);
- dat in de trailer de eerdere aanwezigheid van amfetamine is vastgesteld;
- de aanwezigheid van deze amfetamine op zich niet in relatie staat tot het ontstaan van deze brand;
- mede gelet op het feit dat in beide trailers ongeveer een uur na elkaar en ongeveer op dezelfde plaats in de trailer brand is ontdekt nauwelijks tot een andere conclusie kan worden gekomen dan dat het ontstaan van de brand in beide trailers een gevolg is van het opzettelijk bijbrengen of achterlaten van vuur, in de trailers tussen de lading. Hieronder wordt mede begrepen het creëren van omstandigheden waaruit het ontstaan ven brand een gevolg is.
Resumerend wordt dan ook gesteld, dat het ontstaan van deze brand het gevolg moet zijn van een van buiten komend onheil. Hierbij dient te worden gedacht aan een relatie tussen het laden en het ontstaan van beide branden. Dat tijdens het laden voorwaarden zijn geschapen waaruit het ontstaan van brand op enig moment een logisch gevolg is, dan wel dat zich tussen de lading geprepareerde verpakkingen bevonden, welke, onopgemerkt door de verladers, in de trailers terecht zijn gekomen. De aangetroffen sporen van amfetamine kunnen niet in relatie worden geplaatst met betrekking tot het ontstaan ven de brand. Wel mag uit dit aantreffen worden afgeleid, dat trailer [trailernummer] werd gebruikt, of eerder werd gebruikt voor het transport van verdovende middelen, een activiteit die in de illegaliteit plaatsvindt en daarmee een risicoverhoging met zich meebrengt, onder andere op het ontstaan van brand.”
8.2.Het betreft hier de beoordeling van de opgeworpen grieven (in principaal en incidenteel appel) in twee gevoegde zaken. [appellanten c.s.] zijn slechts in een van beide zaken partij. [Retail Group c.s.] en [Import] hebben in beide gevoegde zaken één gelijkluidende memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, genomen. Zoals zij zelf ook al in de stukken heeft aangegeven, heeft Ebrex in de beide gevoegde zaken een tegengesteld belang en neemt zij dus ook tegengestelde standpunten in. Het hof zal in het navolgende, rekening houdend met het feit dat het twee onafhankelijke procedures betreft en rekening houdend met verschillende posities van Ebrex in beide procedures, in beide zaken allereerst zijn oordeel geven over de geschilpunten die in beide zaken samen kunnen worden behandeld.
8.3.1.Het verlies c.q. de beschadiging van de schoenen is ontstaan tijdens het vervoer daarvan, zodat de vervoerder in beginsel daarvoor aansprakelijk is (art. 17 lid 1 CMR). Feitelijk vervoerder was [appellante sub 2.]. Of [appellante sub 2.] (hoofd)vervoerder was en Ebrex expediteur - zoals Ebrex stelt - of dat [appellante sub 2.] ondervervoerder was en Ebrex de hoofdvervoerder - zoals [appellante sub 2.] en [Retail Group c.s.] en [Import] stellen - kan op dit moment in het midden gelaten worden. Het hof zal thans eerst bezien of aan de vervoerder een verwijt gemaakt kan worden van de brand of dat deze zich op art. 17 lid 4 sub c of art. 17 lid 2 CMR kan beroepen. (Het in eerste aanleg gedane beroep op art. 17 lid 4 sub d CMR is in hoger beroep niet meer aan de orde).
8.3.2.Vast staat tussen partijen dat de brand in de trailers is veroorzaakt door, wat in de stukken wel is aangeduid als, een boobytrap of brandbom. [appellanten c.s.] en Ebrex (in zaak 200.064.815) zijn het erover eens dat die “brandbommen” zijn geplaatst door personeel van [tussenpersoon] tijdens het beladen van de trailers. [Retail Group c.s.] en [Import] (en Ebrex in zaak 200.058.110) trekken dit met hun grieven 2 en 3 in incidenteel appel in twijfel en zien in de aangetroffen sporen van amfetamine een aanwijzing voor een mogelijke betrokkenheid van (de chauffeurs van) [appellante sub 2.]. Het hof zal in het navolgende die mogelijke betrokkenheid van de chauffeurs voorlopig ter zijde laten en er voorshands vanuit gaan dat de oorzaak van de brand enkel gelegen was in door (personeel van ) [tussenpersoon] geplaatste brandbommen.
8.3.3.Voortbouwend op dit voorshandse oordeel dat de oorzaak van de brand en de schade is gelegen in een door (personeel van) [tussenpersoon] in de trailer geplaatste brandbom, kan naar het oordeel van het hof door de vervoerder geen beroep worden gedaan op de ontheffing van art. 17 lid 4 sub c CMR. Gesteld noch gebleken is dat wát er geladen is niet de juiste lading zou zijn, of dat deze lading niet op de juiste manier zou zijn gestuwd. Evenmin is gesteld of gebleken dat de oorzaak van de brand zou zijn gelegen in de wijze van belading (“handling”) of stuwage, in plaats van in het geplaatst zijn van brandbommen.
8.3.4.Een beroep is gedaan op de controleverplichting van de chauffeurs, die in dit geval verzaakt zou zijn. In de CMR wordt vraag wie verantwoordelijk is voor de belading en stuwage, naast dat wat in art. 8 CMR is geregeld, niet in het algemeen beantwoord. Het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval wie daarvoor verantwoordelijk is. Uitgangspunt is dat als geen andersluidende afspraken zijn gemaakt, dit de chauffeur is. De vraag of en in hoeverre de chauffeurs in het onderhavige geval een zodanige controleverplichting hadden en of zij deze hebben nageleefd, komt echter niet aan de orde, nu de brand niet door de stuwage of behandeling van de lading is veroorzaakt.
De vraag die door [Retail Group c.s.] en [Import] is opgeworpen, of de chauffeurs gezien de (door hen aangeduid als:) “vreemde omstandigheden rondom de belading” er wel op mochten vertrouwen dat de belading juist was geschied is, wat daar ook van zij, evenmin relevant.
8.3.5.Grief 5 van Ebrex in zaak nummer 200.064.815 en grief 1 van [appellanten c.s.] in zaak nummer 200.058.110 falen.
8.4.1.Deze controleplicht van de chauffeur is eveneens aan de orde gekomen in het kader van het beroep van [appellanten c.s.] op art. 17 lid 2 CMR, in welk beroep zij stellen dat zij ontheven zijn van de aansprakelijkheid voor de schade omdat deze is veroorzaakt door omstandigheden die [appellante sub 2.] niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen.
8.4.2.Het hof stelt overigens voorop - mede gezien zijn in r.o. 8.3.2. ingenomen voorshandse standpunt - dat het voor (de chauffeurs van) [appellante sub 2.] niet voorzienbaar was dat er een brandbom tussen de lading zou worden geplaatst, of dat het risico daarop bestond. Het is door deze bril dat de controleplicht van de vervoerder dient te worden beschouwd. Het gaat, naast de controle op de wijze van stuwage en behandeling (waarover r.o. 8.3.4.), hier vooral om de verplichting tot het houden van enige visuele controle, dat wil zeggen een gehoudenheid tot controle dat de juiste lading wordt geplaatst (en geen oneigenlijke lading). Niet behoeft een chauffeur daarbij een controle uit te voeren met een diepgang zoals deze bijvoorbeeld geschiedt ten aanzien van de (hand)bagage van passagiers van een vliegtuig.
8.4.3.In het onderhavige geval moesten de chauffeurs van [tussenpersoon] tijdens de belading voor het grootste deel van de tijd in de cabine blijven. In het eindrapport van [Expertise] is hieromtrent een verklaring van de beide chauffeurs (gedateerd 26 juli 2007) opgenomen. Het hierboven in r.o. 8.1.7. geciteerde deel uit het rapport van [Expertise] is een samenvatting van die verklaring. In het overgelegde dossier bevinden zich voorts chauffeursverklaringen van 22 juli 2007, in de Engelse taal opgenomen (bijlage A en B bij brief van [Expertise] d.d. 17 november 2008, prods bij cva reconventie Ebrex in zaak 200.064.815). De chauffeurs verklaarden over de gebeurtenissen rondom de belading onder meer aan [Expertise]:
[chauffeur A.]: “[chauffeur B.] en ik heb[ben] even naar dit laden staan kijken maar moesten vervolgens van de manager in de cabine van onze trucks wachten. Uit veiligheidsoverwegingen, zo werd er bij verteld. Dit klopte ook wel want het was terplaatse nogal smal. (..) Ik heb de eerste rij met dozen nog geladen zien worden en werd vervolgens, zoals gezegd, weggestuurd. Tijdens het laden heb ik, voor zover door mij waar te nemen, in het geheel geen bijzonderheden geconstateerd. (citaat uit bijlage B bij eindrapport [Expertise])
en
[chauffeur A.]: “He said to us could we move in to our truck out of the way because it might be dangerous forward trucks…
Q: Warehouse manager asked you to go in to wait and sitting in your truck and not to attend the loading?
A: Yes
(..)
Q: And did you smoke during the time of the loading?
A: Well at the beginning we were stood at the warehouse entrance at the back of the trailers having a smoke, but that is when they asked us if we would move to our cabs and waiting until the loading was competed. Which we did.
Q: Did you find it an odd question from the warehouse manager that you were not allowed tot stand?
A: Yes I did, because we was not actually in the way
(..)
Q: Any particular thing or anything abnormal?
A: No, nothing abnormal
(..)
A:When they start to load my trailer I got out to have a quick glance (..) (citaten uit bijlage B brief [Expertise] 17 november 2008).
[chauffeur B.]: “Ik mocht tijdens het beladen niet in de oplegger aanwezig zijn. Ik stond toen samen met [chauffeur A.] tussen onze beide opleggers in. (..) Ik ben op een gegeven moment gaan slapen in de cabine terwijl [chauffeur A.] wakker is gebleven(citaten uit bijlage B brief [Expertise] 17 november 2008).
en
Q: Did you see anything whilst you were parked there
A: No (..)
Q: But you didn’t see anything specific that was abnormal or not normal
A: No, no. Nothing that sprang to mind. Nothing that sort of worried me.
(..)
We were allowed to walk around.”(citaten uit bijlage A brief [Expertise] 17 november 2008).
[tussenpersoon] gebood de chauffeurs na de belading direct te vertrekken.
[chauffeur A.] verklaarde hierover: “(..) er was gelegenheid om te douchen. Ik heb toen aangegeven dat wij na het laden zouden gaan douchen en dat wij vervolgens onze voertuigen aan de overzijde van de straat voor het bedrijf zouden parkeren en vervolgens nog een paar uur rust zouden nemen voordat wij zouden vertrekken richting Holland. Dit werd ons niet toegestaan. Ons werd gezegd dat wij in de loop van de avond konden gaan douchen maar dat wij na het laden direct moesten vertrekken. Gezegd werd: “Je rijd[t] maar een paar uur en ga dan maar rusten.” Dit vond ik opmerkelijk, dat wij in verband met onze rust-uren niet op het terrein van dit bedrijf mochten parkeren, maar ook niet op de openbare weg tegenover het bedrijf. Deze laatste was namelijk een publieke parkeerplaats.”(citaten uit bijlage B brief [Expertise] 17 november 2008).
en
A: (..) They said that as soon as they finished our trailers we could not stay there, because the workers have a shower and then they want to go home (..) and so we could not understand what the commotion was about for us having a shower afterwards.”
[chauffeur B.] heeft over het gebod van [tussenpersoon] om direct te vertrekken in de op 26 juli 2007 door [Expertise] opgenomen verklaring niets gezegd maar alleen verklaard dat de chauffeurs hadden overlegd om niet te ver te rijden omdat zij moe waren en onderweg wilden gaan rusten. Op 22 juli 2007 heeft hij hierover verklaard:
A: (..) I went and saw them to ask if I could have a shower when I had finished loading and they said no as soon as I was loaded they wanted us to go.
(..)
[chauffeur A.] knocked on my door and said you know we must go and I said no I’m staying in bed tell them to go away and the manager said you must go, you must go because we want to shut the gates
(..) When we left (..) we had to turn around and came back down past and as we drove past there was two trucks going in.” (citaten uit bijlage A bij brief [Expertise] 17 november 2008).
8.4.4.Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit deze verklaringen van de chauffeurs niet blijkt, dat de situatie ter plaatse tijdens het beladen zó opmerkelijk en zo verdacht was dat zij daardoor extra op hun hoede hadden moeten zijn en zij daardoor gehouden waren gedurende de gehele tijd dat er geladen werd te controleren of er geen vreemde voorwerpen werden geladen. De omstandigheden tijdens de belading werden door de chauffeurs niet als vreemd ervaren. Vreemd vond [chauffeur A.] wel dat zij direct weg moesten gaan en heeft [chauffeur B.] op 22 juli 2007 wel aangegeven dat het reden waarom zij weg moesten gaat (they want to shut the gates) niet klopte omdat direct na hun vertrek twee andere trucks kwamen binnen rijden. Het “vreemde” (en na achteraf bleek: onjuist beargumenteerde) gebod om direct te gaan rijden maakt echter naar het oordeel van het hof niet dat de chauffeurs daarom gehouden waren gedurende de totale laadtijd de gehele belading te controleren, omdat zij niet behoefden te voorzien dat dit gebod – kennelijk – was ingegeven door de gedachte van [tussenpersoon] dat de met brandbommen beladen vrachtwagens zo snel mogelijk ver weg moesten zijn.
Het hof is van oordeel dat de chauffeurs daarom slechts een “reguliere” controleplicht hadden, welke als gezegd ziet op de stuwage en de aard van de lading. Niet is gebleken dat zij deze reguliere controleplicht hebben verzaakt.
8.4.5.Voor zover deze controleplicht echter toch niet zou zijn nageleefd heeft te gelden dat gesteld noch gebleken is dat de chauffeurs, ook als zij gedurende de hele belading toezicht zouden hebben gehouden, het plaatsen van de brandbom zouden kunnen hebben ontdekt en de brand voorkomen daardoor had kunnen worden.
Het hof is ook niet van oordeel dat de chauffeurs kan worden verweten dat zij niet op de vrachtbrief hebben aangetekend dat zij niet hebben kunnen controleren. Wat daar van overigens ook van zij, is overigens de sanctie die de CMR in art. 9.2 stelt op deze omissie in het onderhavige geval niet aan de orde.
8.4.6.Het bovenstaande impliceert dat naar het oordeel van het hof sprake is van een omstandigheid die [appellante sub 2.] niet had kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet had kunnen verhinderen. Grief 4 van Ebrex in zaak nummer 200.064.815 en grief 2 van [appellanten c.s.] in zaak nummer 200.058.110 slagen.
8.5.1.Nog steeds uitgaande van de voorshandse aanname dat personeel van [tussenpersoon] de brandbommen heeft geplaatst, rijst de vraag wie van de procespartijen voor dit onrechtmatig handelen van [tussenpersoon] aansprakelijk is. Het hof zal allereerst bezien of [tussenpersoon] kan worden beschouwd als een hulppersoon van Ebrex, zoals door [appellanten c.s.] (in zaak 200.058.110) en door [Retail Group c.s.] en [Import] (in beide zaken) is gesteld. Wanneer dit het geval zou zijn, betekent dit dat Ebrex aansprakelijk is voor de onrechtmatige handelingen van [tussenpersoon]. Het doet daarbij niet ter zake of Ebrex vervoerder is of expediteur, omdat zij in alle gevallen dient in te staan voor de daden van door haar ingeschakelde hulppersonen (vgl. art. 6:76 BW en/of art. 3 jo 29 CMR). Indien niet zou komen vast te staan dat [tussenpersoon] een hulppersoon van Ebrex is, rijst de vraag of [tussenpersoon] dan wellicht kan worden beschouwd als hulppersoon van [Retail Group c.s.] en [Import]. Vervolgens kan dan ook de kwestie van vervoer of expeditie aan de orde komen, evenals de eventuele vraag van de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden.
8.5.2.[Retail Group c.s.] en [Import] hebben aangevoerd dat zij slechts opdracht tot vervoer van de door hen ingekochte schoenen aan Ebrex hebben gegeven. Ebrex heeft toen kennelijk besloten om er een groupagevervoer van te maken (en bijvoorbeeld ook goederen voor [Schoenen] en Evimpex te laten vervoeren). Het was Ebrex die [tussenpersoon] heeft aangewezen als verzameladres, een aanwijzing die alleen in het voordeel van Ebrex was. [Retail Group c.s.] en [Import] stellen dat zij hierop geen invloed gehad hebben, anders dan de rechtbank in r.o. 5.14 oordeelde. [Retail Group c.s.] en [Import] wijzen hierbij onder meer op de vervoeropdracht en op de FOT-condities waaronder het vervoer plaatsvond.
Daarnaast voeren zij aan dat [tussenpersoon] in alle gevallen en door de jaren heen door Ebrex als haar agent in Portugal is aangewezen. Ten bewijze hiervan hebben [Retail Group c.s.] en [Import] niet alleen gewezen op de reeds in eerste aanleg bijgebrachte producties waaruit zou blijken dat [tussenpersoon] door Ebrex als haar Portugese agent werd aangewezen, maar ook op producties waaruit zou blijken dat de belading door [tussenpersoon] reeds was inbegrepen in de door Ebrex gehanteerde tarieven. Immers, anders dan bij de offertes van Ebrex voor vervoer uit Spanje en Italië, stond bij offertes voor vervoer uit Portugal niet vermeld dat de tarieven pas golden “vanaf geladen” bij de afhaalplaats. Integendeel, uit de offertes van Ebrex zou blijken dat de tarieven van Ebrex golden vanaf het laden bij de leverancier, dat wil zeggen de diverse fabrieken, aldus [Retail Group c.s.] en [Import].
8.5.3.Ebrex heeft hiertegen aangevoerd dat haar aanbod aan [Retail Group c.s.] en [Import] gold “vanaf geladen” en dat haar tarieven dus golden vanaf het moment dat de goederen waren geladen. Hieruit zou blijken dat [tussenpersoon] geen hulppersoon van Ebrex was maar uitsluitend een depot/afhaaladres dat door Ebrex was aangeraden. Weliswaar was [tussenpersoon] in het algemeen wel de agent van Ebrex in Portugal, maar niet bij deze transporten, aldus nog steeds Ebrex. [tussenpersoon] was hier dan ook niet door Ebrex, maar door de fabrikant(en) ingeschakeld en zij werd ook door de fabrikant(en) betaald.
8.5.4.Het hof is van oordeel dat voorshands voldoende vaststaat dat Ebrex [tussenpersoon] heeft aangedragen als verzamelpunt, waar de goederen door [appellante sub 2.] (die pas een dag tevoren deze vervoeropdracht had ontvangen) konden worden opgehaald; het hof verwijst in dit verband naar de vervoeropdracht. Hiermee, in samenhang met het feit dat vast staat dat [tussenpersoon] in het algemeen de agent van Ebrex was in Portugal, is voorshands door [appellanten c.s.] en [Retail Group c.s.] en [Import] voldoende aangetoond dat [tussenpersoon] ook in dit geval de hulppersoon van Ebrex was. Nu echter Ebrex gemotiveerd heeft gesteld dat ten aanzien van de onderhavige transporten de situatie anders was en [tussenpersoon] niet als haar hulppersoon valt te beschouwen onder meer omdat zij niet als haar agent optrad en zij als verzamelpunt door de fabrikanten was aangewezen, zal zij dit conform haar aanbod mogen bewijzen.
8.5.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
laat Ebrex toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [tussenpersoon] bij de onderhavige transporten niet optrad als hulppersoon van Ebrex;
bepaalt, voor het geval Ebrex bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van Ebrex tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.