Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.091.100/01
arrest van 26 maart 2013
in de zaak van
1. Willem Jan Maurits van Andel q.q.
wonende te [woonplaats],
2. Hendrik Dulack q.q.,
wonende te [woonplaats],
beiden in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [Group] Group N.V., alsmede in de faillissementen van de besloten vennootschappen [Group B.V.] Group B.V., [ICT Group] ICT Group B.V., Detron Zakelijke Netwerken B.V., Detron Group B.V., Detron Metaal B.V. en ICT. com B.V.
appellanten,
advocaat: mr. J.P. de Boer te Utrecht,
tegen
1. [Geïntimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. [Geintimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.F.M. Heuvelmans te Oisterwijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 16 maart 2011 tussen appellanten – de curatoren – als eisers in conventie, verweerders in reconventie en geïntimeerden – [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 217138/HA ZA 10-1969)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 10 november 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties hebben de curatoren zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van hun vorderingen in conventie en de afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties hebben [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] de grieven bestreden.
2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Na door [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] gemaakt bezwaar heeft het hof de producties 9, 13 en 14 (eiswijziging) van de curatoren geweigerd en de producties 10, 11 en 12 wel geaccepteerd.
Partijen hebben uitspraak gevraagd op de door de curatoren ten behoeve van het pleidooi gefourneerde stukken en op de tijdens het pleidooi overgelegde en toegelaten stukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Geen van partijen heeft bezwaren geuit tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten die het hof in het navolgende zal weergeven. Het hof gaat ook uit van die feiten.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Bij beschikking van 23 april 2002 heeft de rechtbank te Utrecht aan [Group] Group N.V. (hierna verder te noemen: ‘[Group]’), statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats], voorlopig surseance van betaling verleend met aanstelling van mr. Van Andel en mr. Dulack tot bewindvoerders. De surseance is op 8 juli 2002 omgezet in een faillissement met aanstelling van de bewindvoerders tot curatoren. De dochtervennootschappen van [Group], te weten [Group B.V.], [ICT Group B.V.], Deton Group B.V., Detron Zakelijke Netwerken B.V., Detron Metaal B.V. en ICT.com B.V. zijn in staat van faillissement verklaard op respectievelijk 8 juli 2002, 6 mei 2002, 4 september 2002, 13 mei 2002, 8 mei 2002 en 30 mei 2002 waarbij mr. Van Andel en mr. Dulack tot curatoren zijn aangesteld.
b. [geintimeerde sub 1.] heeft sedert de beursgang van [Group] in 1998 deel uitgemaakt van de Raad van Bestuur van [Group] als Chief Operations Officer tot zijn uitdiensttreding per 1 juli 2001.
c. De curatoren hebben in 2003 een interne commissie ingesteld (hierna verder te noemen: ‘de onderzoekscommissie’) om onderzoek te verrichten naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van [Group] en haar dochtermaatschappijen. In het kader van dit onderzoek is [geintimeerde sub 1.] door de onderzoekscommissie gehoord op 5 maart 2004. De onderzoekscommissie heeft een concept eindrapport uitgebracht op 31 mei 2006. Dit rapport is op 8 juni 2006 aan de advocaat van [geintimeerde sub 1.] gezonden waarbij de gelegenheid is gegeven om op het rapport te reageren. Het definitieve rapport is in 2007 uitgebracht. In het rapport staat dat het niet in een procedure mag worden gebruikt en dat de inhoud ervan geheim moet worden gehouden.
d. Naar aanleiding van het rapport van de onderzoekscommissie hebben de curatoren bij dagvaarding van 23 juni 2008 de leden van de raad van bestuur van [Group], de commissarissen en de accountant aansprakelijk gesteld voor het tekort in de faillissementen uit hoofde van de artikelen 2: 138 BW en 2: 248 BW. Ook hebben zij hen aansprakelijk gesteld voor de schade die de vennootschappen c.q. de crediteuren hebben geleden uit hoofde van de artikelen 2: 9 BW en 6:162 BW. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep liep die procedure nog.
e. Bij beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij [Group] en [Group B.V.], [Group International B.V.] en Detron Group B.V. over de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002. De enquêteurs hebben op 8 mei 2009 hun rapport uitgebracht. Op basis van dit enquêterapport heeft de Vereniging van Effectenbezitters een tweede fase procedure aanhangig gemaakt bij de Ondernemingskamer, strekkende tot vaststelling van wanbeleid bij [Group] in de periode van 1999 tot het voorjaar 2002.
f. De curatoren schatten het definitieve faillissementstekort op circa 165 miljoen euro. Ter bewaring van verhaalsmogelijkheden op [geintimeerde sub 1.] hebben de curatoren op 21 augustus 2008 conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam], die in eigendom toebehoort aan [geintimeerde sub 1.]. Het pand bleek te zijn belast met een eerste hypotheekrecht ten behoeve van de Rabobank ten bedrage van € 400.000,-- en een tweede hypotheekrecht ten behoeve van [geintimeerde sub 2.] ten bedrag van € 2.000.000,--.
g. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zijn op 10 juli 1987 gehuwd onder het sluiten van huwelijkse voorwaarden. Zij zijn op 1 november 2006 gescheiden door middel van een zogenaamde flitsscheiding, inhoudende dat het echtscheidingsconvenant dat tussen partijen is opgesteld notarieel is verleden en is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In het convenant is vastgelegd dat [geintimeerde sub 1.] aan [geintimeerde sub 2.] wegens overbedeling € 835.300,-- verschuldigd is (prod. 1 cva) en dat de verplichting van [geintimeerde sub 1.] om dit bedrag aan [geintimeerde sub 2.] te betalen wordt omgezet in een overeenkomst van geldlening met een looptijd van 20 jaar en een rente van 5% op jaarbasis. In het convenant wordt voorts vastgelegd dat [geintimeerde sub 1.] tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening aan [geintimeerde sub 2.] een recht van eerste respectievelijk tweede hypotheek dient te verlenen onder meer op het pand aan de [perceel] te [plaatsnaam].
Het echtscheidingsconvenant vermeldt op p. 13 onder meer het volgende:
‘ In het kader van de overeengekomen verrekening in verband met echtscheiding (…) alsof tussen hen een wettelijke algemene gemeenschap van goederen zou hebben bestaan, zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen, in afwijking daarvan, dat tussen hen verrekend wordt zodanig dat van de waarde daarvan aan de man wordt toebedeeld… (25%) en aan de vrouw … (75%). Zulks als wijze van betaling ten gevolge van nog niet nagekomen verplichting uit hoofde van het jaarlijks verrekenbeding en indien en voorzover nodig tot nakoming van een natuurlijke verbintenis die de man jegens de vrouw aanvaardt (…)’.
h. [geintimeerde sub 1.] heeft in november 2008 aan de curatoren te kennen gegeven dat hij het pand aan de [perceel] te [plaatsnaam] wenste te verkopen en verzocht om het conservatoire verhaalsbeslag op te heffen. De curatoren hebben dit geweigerd. Bij brief van 26 november 2008 (prod. 5 bij dagv.) hebben zij de raadsman van [geintimeerde sub 1.] het volgende meegedeeld:
“ Tijdens het onderzoek had uw cliënt als voormalig bestuurder rekening moeten houden met het feit dat hij voor het tekort in het faillissement aansprakelijk zou kunnen worden gesteld op grond van 2:138 BW. Desondanks heeft uw cliënt op 1 november 2006 een tweede hypotheek gevestigd op het pand aan de [perceel] te [plaatsnaam] ten behoeve van zijn ex-echtgenote. Deze rechtshandeling is aan te merken als een onverplichte rechtshandeling die heeft geleid tot benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid.
Het voorgaande brengt mee dat curatoren op grond van art. 2:138 lid 9 de Pro nietigheid inroepen van het tweede hypotheekrecht dat is gevestigd op het pand aan de [perceel] te [plaatsnaam].”
i. In november 2009 heeft [geintimeerde sub 1.] de curatoren nogmaals verzocht het conservatoir verhaalsbeslag op te heffen. De curatoren hebben vervolgens ingestemd met verkoop van het pand op voorwaarde dat dit tegen een aanvaardbare prijs zou gebeuren en dat de opbrengst voorzover deze de vordering van de eerste hypotheekhouder te boven zou gaan geparkeerd zou worden. Partijen en de notaris hebben terzake op 3 juni 2010 een escrowovereenkomst (prod. 6 dagv.) gesloten. Het pand aan de [perceel] is vervolgens verkocht en in eigendom overgedragen aan een derde, waarna de meeropbrengst conform de escrowovereenkomst bij een notaris is geparkeerd.
j. Bij brief van 19 januari 2008 (prod. 2 cva conv/eis reconv) hebben de curatoren aan de raadsman van [geintimeerde sub 1.] het volgende meegedeeld:
‘ Met referte aan mijn brief van 26 november 2010 bericht ik u als volgt.
Voor zover niet volgt uit mijn voormelde brief, deel ik u hierbij mede dat curatoren het vestigen van het tweede hypotheekrecht en de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling op grond van artikel 2:138 lid 9 BW Pro vernietigen. (…)”
k. In conventie vorderen de curatoren na wijziging van eis in eerste aanleg het volgende:
(i) te verklaren voor recht dat de curatoren de nietigheid van het echtscheidingsconvenant op grond van artikel 2:138 lid 9 dan Pro wel artikel 3:45 BW Pro terecht hebben ingeroepen althans te verklaren voor recht dat het echtscheidingsconvenant nietig c.q. vernietigd is;
(ii) te verklaren voor recht dat de curatoren de nietigheid van de tweede hypothecaire inschrijving op de onroerende zaak gelegen te [plaatsnaam] aan de [perceel] (3581 CL) ten behoeve van [geintimeerde sub 2.] terecht hebben ingeroepen, althans te verklaren voor recht dat de tweede hypothecaire inschrijving op de genoemde onroerende zaak nietig is c.q. vernietigd is op grond van artikel 2:138 lid 9 dan Pro wel artikel 3:45 BW Pro;
(iii) te verklaren voor recht dat de tweede hypothecaire inschrijving op de onroerende zaak te [plaatsnaam] aan de [perceel] (3581 CL) ten behoeve van [geintimeerde sub 2.] waardeloos is;
(iv) [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ieder hoofdelijk, met dien verstande dat indien de één betaalt de ander zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder die van beslaglegging en nakosten zijn begrepen.
l. De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis alle vorderingen in conventie afgewezen en de curatoren veroordeeld in de proceskosten van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.].
m. In reconventie vorderen [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] het volgende:
(i) te verklaren voor recht dat de tweede hypothecaire inschrijving terecht is gevestigd als verplichte rechtshandeling en dat die tweede hypothecaire inschrijving niet vernietigd is of kan worden met een beroep op artikel 2:138 lid 9 BW Pro of artikel 3:45 BW Pro;
(ii) te verklaren voor recht dat de tweede hypothecaire inschrijving ten behoeve van [geintimeerde sub 2.] niet is verricht met het oogmerk het verhaal van de schuldeisers van [geintimeerde sub 1.] op het vermogen van [geintimeerde sub 1.] te verminderen, zodat ook op die grond met een beroep op artikel 2:138 lid 9 BW Pro de hypothecaire inschrijving niet kan worden vernietigd;
(iii) veroordeling van de curatoren in de proceskosten van deze procedure.
n. De rechtbank heeft in reconventie voor recht verklaard dat de tweede hypothecaire inschrijving op de onroerende zaak gelegen te [plaatsnaam] aan de [perceel] (3581 CL) ten behoeve van [geintimeerde sub 2.] door de curatoren niet rechtsgeldig is vernietigd op grond van artikel 2:138 lid 9 BW Pro of artikel 3:45 BW Pro. De rechtbank heeft de curatoren in de kosten aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] veroordeeld en de overige vorderingen in reconventie afgewezen.
4.2. Het hof overweegt dat voor toepassing van artikel 2:138 lid 9 BW Pro vereist is dat op [geintimeerde sub 1.] ingevolge de bepalingen van dat artikel een bestuurdersaansprakelijkheid rust en dat hij niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake. Het staat (nog) niet vast dat aan beide voorwaarden is voldaan. Ingevolge art. 4.2 van de tussen partijen gesloten escrowovereenkomst waren de curatoren evenwel gehouden om binnen twee maanden na transport van het registergoed te [plaatsnaam] de onderhavige procedure aanhangig te maken. Alleen al gelet daarop hebben de curatoren voldoende belang bij een beoordeling van hun vorderingen in deze procedure. Daarbij zal veronderstellenderwijs ervan uitgegaan worden dat aan beide voorwaarden is voldaan.
4.3. Een van de vereisten voor vernietiging op grond van artikel 2:138 lid 9 BW Pro is dat de rechtshandeling, in dit geval de hypotheekverstrekking, onverplicht is verricht. De verplichting tot hypotheekverstrekking vloeide in dit geval voor [geintimeerde sub 1.] voort uit het door hem met [geintimeerde sub 2.] gesloten echtscheidingsconvenant. Het is vervolgens de vraag of de 25% / 75% verdeling in dat convenant door [geintimeerde sub 1.] onverplicht is aangegaan.
Voorts stelt artikel 2:138 lid 9 BW Pro als vereiste dat door de onverplichte rechtshandeling van [geintimeerde sub 1.] de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd en aannemelijk is dat deze onverplichte rechtshandeling geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht.
4.4. Het hof is op grond van de volgende overwegingen van oordeel dat niet aan het criterium is voldaan dat de rechtshandeling (nagenoeg) geheel met het oogmerk van vermindering van verhaal is verricht.
[geintimeerde sub 1.] heeft tot 1 juli 2001 als COO deel uitgemaakt van de raad van bestuur van [Group]. Aan die N.V. is op 23 april 2002 surseance van betaling verleend, waarna op 8 juli 2002 het faillissement is uitgesproken. Op 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [Group] Group N.V. en enkele dochtervennootschappen gelast over de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002. Op 1 november 2006, de dag van de vestiging van hypotheek ten behoeve van [geintimeerde sub 2.], was dit onderzoek nog niet afgerond.
De curatoren hebben zelf een interne onderzoekscommissie in het leven geroepen. [geintimeerde sub 1.] is één keer door deze commissie gehoord, en wel op 5 maart 2004. Deze commissie heeft op 31 mei 2006 een conceptverslag (prod. 2 bij mvg) uitgebracht dat kort daarna aan de advocaat van [geintimeerde sub 1.] ter beschikking is gesteld. In de conclusies van dat conceptverslag meldt de commissie (blz. 107) ondermeer dat de Raad van Bestuur dun en onevenwichtig was samengesteld en niet naar behoren heeft gepresteerd. In § 9.4 van het conceptverslag (p. 83) rapporteert de commissie negatieve bevindingen over de CEO en CFO van [Group] Group N.V. Het conceptverslag vervolgt:
‘ Omtrent [geintimeerde sub 1.] en (…) heeft de Commissie geen oordeel.
Voor de RvB als geheel geldt dat de vereiste bestuurlijke kwaliteit voor een onderneming van deze aard en omvang onvoldoende aanwezig waren’.
[geintimeerde sub 1.] ontving op 31 oktober 2007 van de curatoren een e-mail waarin aangekondigd werd dat hij aansprakelijk gesteld zou worden.
[geintimeerde sub 1.] heeft onbetwist gesteld dat hij tot die dag door de curatoren niet betrokken was bij de procedurele gang van zaken rondom het onderzoek door de Ondernemingskamer en de interne onderzoekscommissie.
Op zich bevond [geintimeerde sub 1.] zich wel in een situatie waarin hij zich enige zorgen over een mogelijke privéaansprakelijkheid moest maken, maar naar het oordeel van het hof zijn er geen, althans volstrekt onvoldoende, aanwijzingen dat het op 1 november 2006 bij het opstellen van de gewraakte bepalingen in het echtscheidingsconvenant en de vestiging van het hypotheekrecht ten behoeve van [geintimeerde sub 2.] [geintimeerde sub 1.] het erom te doen was de mogelijkheid tot verhaal op zijn vermogen te verminderen.
Het hof merkt daarbij nog op dat een boedelverdeling van 25% / 75% ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis en ter afkoop van de alimentatieverplichting van [geintimeerde sub 1.] jegens [geintimeerde sub 2.] op zich nog niet de conclusie rechtvaardigt dat [geintimeerde sub 1.] hiermee beoogde het verhaal op hem te verminderen. Bijzondere omstandigheden, die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden, zijn niet aannemelijk geworden.
4.5. In het kader van een toetsing aan artikel 3:45 BW Pro is vereist dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.], die afstand van haar recht op alimentatie deed, wisten of behoorden te weten dat hun rechtshandelingen benadeling van een of meer schuldeisers tot gevolg zouden hebben.
Op de hiervoor onder 4.4 aangegeven gronden is het hof van oordeel dat de curatoren onvoldoende hebben gesteld om die wetenschap bij [geintimeerde sub 1.] aan te kunnen nemen. Dit zelfde geldt in nog sterkere mate ten aanzien van [geintimeerde sub 2.], nu de curatoren niet, althans onvoldoende hebben onderbouwd dat [geintimeerde sub 2.] voorafgaand aan de op 1 november 2006 verrichte rechtshandelingen kennis had genomen van de conclusies uit het conceptverslag van de onderzoekscommissie.
4.6. In hoger beroep hebben de curatoren, mede ondersteund door een rapport van onderzoeksbureau Strongwood International, zich op een aantal feitelijkheden ter ondersteuning van hun stellingen en vorderingen beroepen.
Het hof is van oordeel dat die feitelijkheden, noch afzonderlijk, noch in samenhang bezien, het gestelde oogmerk van [geintimeerde sub 1.] bij het verrichten van de rechtshandelingen van vermindering van verhaal of wetenschap van benadeling kunnen ondersteunen.
De omstandigheid dat [geintimeerde sub 2.] na de echtscheiding de familienaam van haar ex-echtgenoot is blijven voeren, is in overeenstemming met de wettelijke bepalingen en ook niet ongebruikelijk, zeker niet wanneer er nog meerdere minderjarige kinderen uit het huwelijk opgevoed en verzorgd worden.
Het verslag uit 2009 van de Ouderraad van de school van kinderen van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] en de overlijdensadvertentie uit 2010 van de vader van [geintimeerde sub 2.] zeggen niet meer dan dat [geintimeerde sub 1.] bij de scholing van zijn kinderen en familiegebeurtenissen in zijn voormalige schoonfamilie betrokken is.
Voor de omstandigheid dat [geintimeerde sub 1.] zowel in 2009 als een keer in 2011 is ingeschreven op het woonadres van [geintimeerde sub 2.] heeft [geintimeerde sub 1.] een verklaring gegeven. Deze omstandigheid zegt verder niets over de situatie in november 2006 of de toen bij de ex-echtelieden bestaande beweegredenen tot het verrichten van de bewuste rechtshandelingen.
De constatering in 2011 dat er op het adres van [geintimeerde sub 2.] (zakelijke) telefoonnummers van [geintimeerde sub 1.] en zijn rechtspersoon Easylogic B.V. stonden ingeschreven roept vragen op, evenals een overnachting van [geintimeerde sub 1.] in 2011 aldaar. Deze constateringen zijn evenwel 4,5 jaar na het sluiten van het echtscheidingsconvenant en de vestiging van het hypotheekrecht gedaan. Zonder nadere omstandigheden, die ontbreken, rechtvaardigen deze constateringen niet de conclusie dat aannemelijk is dat op 1 november 2006 bij [geintimeerde sub 1.] het oogmerk van vermindering van verhaal of bij [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] wetenschap van benadeling aanwezig was of moest zijn.
Wat er verder zij van de stelling van de curatoren dat een verdeling in afwijking van de huwelijkse voorwaarden toestemming van de rechter behoefde, het hof is van oordeel dat de curatoren door het ontbreken daarvan niet zijn benadeeld. Zij hebben in de thans aanhangige procedure het oordeel van de rechter kunnen inwinnen.
4.7. Voor het overige zijn door de curatoren met betrekking tot de door hen ingestelde vorderingen geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
4.8. Op voorgaande overwegingen stuiten alle grieven van de curatoren af.
Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. bekrachtigt het bestreden vonnis;
5.2. veroordeelt de curatoren in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 284,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en C.W.T. Vriezen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2013.