Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.882/01
arrest van 26 maart 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J. P.C. van den Bogaard te Eindhoven,
tegen:
Brilmij Groep B.V., h.o.d.n. Pearle Benelux BV,
statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. drs. L.N. Schallenberg,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven als voorzieningenrechter in kort geding gewezen vonnis van 18 juli 2012 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Pearle Benelux - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 836599/ rolnummer 12-6125)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van [appellant], met verwijzing van Pearle Benelux in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Pearle Benelux de grieven bestreden en verzocht het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.3. [appellant] heeft vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.[appellant] heeft op 1 september 2010 zijn bedrijf [Optiek] Optiek te [vestigingsplaats] verkocht aan Pearle Benelux. Hij is op diezelfde datum in loondienst getreden van Pearle Benelux in de functie van Opticien voor 38 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 2.611,37 exclusief emolumenten. [appellant] is vanaf 2000 eigenaar geweest van het bedrijf, dat eerder eigendom was van zijn vader. Hij was daar werkzaam vanaf 1991. [appellant] woont boven de optiekwinkel.
4.1.2.Op 24 maart 2012 heeft [appellant] aangifte gedaan van diefstal uit de kassa van de winkel (productie 3 bij brief van de raadsman van Pearle Benelux, mr. Schallenberg, van 6 juli 2012 ten behoeve van de mondelinge behandeling in kort geding, hierna brief mr. Schallenberg).
4.1.3.Op 30 maart 2012 was [appellant] aan het werk in de optiekwinkel. Nadat hij een klant had geholpen, werd hij naar het kantoortje achter de winkel geroepen bij de rayonmanager van Pearle Benelux, mevrouw [rayonmanager], en de senior HR adviseur van Pearle Benelux, mevrouw [senior HR adviseur]. Aldaar is aan [appellant] medegedeeld dat Pearle Benelux de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen wegens gebrek aan vertrouwen. Aan [appellant] is toen door Pearle Benelux een reeds vooraf opgestelde vaststellingovereenkomst voorgelegd, waarin was opgenomen dat het dienstverband met ingang van 1 juni 2012 zou eindigen. [appellant] heeft deze overeenkomst op 30 maart 2012 tijdens de hiervoor bedoelde bijeenkomst ondertekend. De overeenkomst is als productie 2 aan de inleidende dagvaarding gehecht.
4.1.4.Bij aangetekend schrijven d.d. 2 april 2012 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] aan Pearle Benelux onder meer het volgende laten weten: "Op vrijdag 30 maart j.l. om 11.00 uur heeft u mij op staande voet ontslagen. U heeft als reden aangegeven dat u geen vertrouwen meer hebt met ondergetekende. Ik heb deze ontslagbrief onder druk getekend. Ik ben het hier in het geheel niet mee eens. Ik ben van mening dat er geen gegronde aanleiding voor was(...) Aangezien een ontslagvergunning in dit geval ontbreekt,is het ontslag nietig. Op deze nietigheid doe ik bij deze uitdrukkelijk een beroep(...)Als u mij oproept, blijf ik beschikbaar om mijn werkzaamheden voor uw bedrijf voort te zetten (…).
Ik verzoek u dringend het ontslag in te trekken en mij hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. (...) Ik wil u vragen om zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen. De ontstane situatie brengt voor mij zeer veel onzekerheden, spanning en stress met zich mee (...) "
4.1.5.Op 6 april 2012 (productie 4 bij brief Mr. Schallenberg) heeft Pearle Benelux in de persoon van mevrouw [senior HR adviseur] schriftelijk [appellant] onder meer als volgt bericht:
"In uw brief stelt u dat wij u op 30 maart jl. op staande voet hebben ontslagen. Dat is echter niet het geval. Wij hebben een vaststellingsovereenkomst opgesteld waarbij het dienstverband eindigt met ingang van 1 juni 2012. Tot die tijd bent u vrijgesteld van arbeid en zult u uw gebruikelijke loon en emolumenten ontvangen. (...) Na deze incidenten, gevoegd bij de eerdere schriftelijke waarschuwingen, hebben wij het vertrouwen in u opgezegd. Wij zien geen andere mogelijkheid meer dan te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst (...).Wij hebben onze beweegredenen uitvoerig met u besproken op 30 maart jl. en de vaststellingsovereenkomst punt voor punt met u doorgesproken. Daar was ook de bedrijfsleider mevrouw [bedrijfsleider] (in het vervolg aan te duiden met haar meisjesnaam [meisjesnaam van bedrijfsleider], hof) bij aanwezig.
Van druk was geen sprake, u heeft aan het einde van het gesprek uit vrije wil de overeenkomst ondertekend. Mocht u echter op basis van bovenstaande van mening blijven dat u juridische stappen wilt ondernemen, dan is dat uiteraard uw keuze. Als werkgever zijn wij dan ook genoodzaakt alle feiten bekend te maken (...) ".
4.1.6.Via de brief van zijn raadsman van 11 mei 2012 (productie 5 bij brief mr. Schallenberg) heeft [appellant] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst wegens een wilsgebrek (misbruik van omstandigheden) en is een voorstel gedaan voor een minnelijke beëindiging.
4.1.7.Partijen hebben vervolgens geen minnelijke oplossing bereikt.
4.1.8.1.[appellant] vordert - zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorziening in kort geding, Pearle Benelux veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis:
I. [appellant] toe te laten tot het verrichten van zijn werkzaamheden te [vestigingsplaats], zulks op verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,00 per dag voor elke dag of dagdeel dat Pearle Benelux aan de uit te spreken veroordeling na voornoemde betekening in gebreke zal blijven hieraan te voldoen;
II. aan [appellant] te betalen het hem toekomende loon vanaf 1 juni 2012 tot het moment waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd; alles met veroordeling van Pearle Benelux in de kosten van het geding.
4.1.8.2.[appellant] heeft daaraan kort gezegd, naast de door hem aangevoerde vaststaande feiten, het volgende ten grondslag gelegd. Er is sprake van een wilsgebrek, zodat de door hem ondertekende vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is. Door de werkgever is misbruik gemaakt van de omstandigheden waarin [appellant] verkeerde om hem zodoende tot ondertekening van de overeenkomst te laten komen. [appellant] was overdonderd door de aanwezigheid van drie leidinggevenden en de onaangekondigde plotselinge mededelingen. Hij heeft aanvankelijk gezegd niet tot ondertekening over te willen gaan, maar raakte hevig geëmotioneerd toen werd gedreigd "dat hij binnen de optiekbranche niet meer aan het werk zou kunnen komen indien hij niet zou tekenen" en is in tranen uitgebarsten. Reeds toen [appellant] aanvankelijk aangaf niet te willen tekenen had de werkgever zich als goed werkgever dienen te gedragen en hem de tijd moeten geven om een dergelijke belangrijke beslissing goed te overwegen (Zie o.a. HR 14-1-1983 NJ 83/458). [appellant] heeft zich niet ondubbelzinnig en duidelijk uitgelaten en bovendien kon hij in dit geval onder deze omstandigheden de reikwijdte van de hem gevraagde instemming met het ontslag onvoldoende overzien. Pearle Benelux was op de hoogte van de privéomstandigheden van [appellant]. [appellant] heeft onder meer een autistische stoornis, waarvoor hij in behandeling is bij de GGzE en hij gebruikt medicatie. Onder de aangevoerde omstandigheden is het voor [appellant] lastig om zijn wil te bepalen, hetgeen Pearle Benelux had moeten onderkennen en respecteren. Men had hem in ieder geval een aantal dagen respijt moeten geven om een en ander te laten bezinken en juridisch advies in te winnen. Bovendien heeft instemming met het ontslag zeer ernstige gevolgen voor [appellant]. Pearle Benelux heeft [appellant] onjuist dan wel niet volledig voorgelicht omtrent de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband. [appellant] kan namelijk geen aanspraak maken op een langdurig loongerelateerde WW-uitkering nu hij pas in september 2010 in loondienst is gekomen, hetgeen Pearle Benelux wist. Na drie maanden zal [appellant] dan ook aanspraak moeten maken op een bijstandsuitkering indien hij geen andere bron van inkomsten zal hebben gevonden.
Subsidiair heeft [appellant] gesteld dat de werkgever in redelijkheid niet kan vasthouden aan de instemming van de werknemer op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Pearle Benelux kan en mag geen beroep doen op naleving van de ondertekende beëindigingsovereenkomst, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, aldus [appellant].
4.1.8.3.1. Pearle Benelux heeft tegen de vordering het volgende verweer gevoerd. [appellant] is door Pearle Benelux aangesteld als opticien van het [filiaal] filiaal van Pearle Benelux in [vestigingsplaats]. In eerste instantie had dit filaal geen eigen bedrijfsleider. Pearle Benelux heeft een externe adviseur, de heer [externe adviseur] ingeschakeld om [appellant] te begeleiden bij zijn werkzaamheden in het filiaal [vestigingsplaats]. Al zeer snel werd duidelijk dat [appellant] niet voldeed aan de eisen die Pearle Benelux stelt aan haar opticiens. [appellant] was zeer chaotisch, administratief niet vaardig, had geen ondernemerszin en behaalde negatieve financiële resultaten. [externe adviseur] bemerkte onder meer dat [appellant] het niet zo nauw nam met de binnen Pearle Benelux (en [filiaal] ) geldende gedragsregels en heeft hem meermalen de regels uitgelegd en aangesproken op de gevolgen. [appellant] spreekt in de dagvaarding over een "gewenningskwestie". Echter bleek na een half jaar al dat [appellant] de regels binnen [filiaal] niet kende, althans weigerde zich aan die regels te houden. Per 1 maart 2011 is dan ook besloten een full time bedrijfsleider aan te stellen, te weten mevrouw [meisjesnaam van bedrijfsleider]. Zowel [externe adviseur] als [meisjesnaam van bedrijfsleider] heeft [appellant] continu begeleid bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Er hebben vele formele en informele contactmomenten plaats gevonden. [externe adviseur] sprak wekelijks met [appellant] en [meisjesnaam van bedrijfsleider] was dagelijks in het filiaal aanwezig. [appellant] is door beiden veelvuldig gewezen op de punten in zijn functioneren die verbetering behoefden en hebben de nodige begeleiding geboden. Verbetering bleef echter uit. Zo bleek in augustus 2011, toen [appellant] bijna een jaar werkzaam was voor Pearle Benelux, dat [appellant] nog steeds niet werkte volgens de geldende regels en - bijvoorbeeld - brillen "op zicht" meegaf aan cliënten. In de aan [appellant] door [externe adviseur] toegezonden bevestiging van de in augustus 2011 gemaakte afspraken is te lezen dat [externe adviseur] [appellant] op het hart drukte zich aan deze afspraken te houden en dat hij "een laatste kans" kreeg om zijn functioneren te verbeteren. Helaas ging het vrij snel weer mis. In januari 2012 volgden twee waarschuwingen, voor het op zicht meegeven van een bril aan een klant en het aanbieden van drugs/medicijnen aan [meisjesnaam van bedrijfsleider]. In februari en maart 2012 heeft zich een aantal zeer vervelende incidenten in het filiaal voorgedaan, waaronder de diefstal van een zevental zonnebrillen en een "kasgreep" waaronder ook een kastekort van bijna € 200,00. Hiervan is aangifte gedaan. De verklaringen die door [appellant] zijn gegeven zijn op zijn minst ongeloofwaardig. Pearle Benelux is door toedoen van [appellant] het vertrouwen in hem volstrekt verloren. [appellant] heeft zich op geen enkele wijze geconformeerd aan de binnen Pearle Benelux geldende regels. Daarenboven heeft [appellant] tegenover zowel [meisjesnaam van bedrijfsleider] als [externe adviseur] erkend drugs te gebruiken en is bij Pearle Benelux via de politie het vermoeden ontstaan dat [appellant] betrokken is geweest bij de diefstal van geld en goederen. Pearle Benelux heeft er geen vertrouwen in dat [appellant] zijn functioneren op het gewenste niveau zal kunnen brengen. Om die reden heeft Pearle Benelux geen andere optie gezien dan te streven naar een beëindiging van het dienstverband met [appellant], aldus Pearle Benelux.
4.1.8.3.2. Pearle Benelux heeft [appellant] op 30 maart 2012 gesproken. Bij dat gesprek waren in eerste instantie mevrouw [senior HR adviseur] en de rayonmanager mevrouw [rayonmanager] aanwezig. Later heeft zich ook [meisjesnaam van bedrijfsleider] bij het gesprek gevoegd. In dat gesprek heeft Pearle Benelux [appellant] meegedeeld dat en waarom zij geen vertrouwen heeft in een verdere samenwerking met [appellant]. Pearle Benelux heeft daarbij uitgesproken dat het haar voorkeur heeft om het dienstverband in goed overleg met [appellant] te beëindigen op een wijze waarbij de eventuele uitkeringsrechten van [appellant] zo veel mogelijk zouden worden veiliggesteld.
Het gesprek van 30 maart 2012 heeft ruim een uur geduurd. De sfeer was vriendelijk en ook [appellant] was kalm en bedachtzaam. Het is juist dat [appellant] in eerste instantie aangaf dat hij niet tot een beëindiging wenste te komen. Pearle Benelux heeft echter op geen enkel moment "dreigementen" geuit noch uitgesproken dat [appellant] maar moest tekenen omdat hij anders niet meer aan de slag zou kunnen in de optiekwereld. [senior HR adviseur] en [rayonmanager] hebben [appellant] vervolgens stap voor stap door de voorgelegde vaststellingsovereenkomst geleid en hem van iedere bepaling de inhoud, bedoeling en consequenties uitgelegd. Pearle Benelux heeft [appellant] geattendeerd op de gevolgen van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst voor zijn eventuele WW rechten. [appellant] heeft desgevraagd meermalen bevestigd dat hij begreep wat hem werd medegedeeld en dat hij de gevolgen van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst overzag, begreep en accepteerde. Pearle Benelux heeft [appellant] aangegeven dat hij de overeenkomst niet behoefde te tekenen, maar dat het haar voorkeur had dat hij dat wel deed. [appellant] is vervolgens uit vrije wil overgegaan tot ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Door het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] duidelijk en ondubbelzinnig zijn wil verklaard. Hij was gedurende het gesprek niet emotioneel. Eerst na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] aangegeven dat hij het moeilijk had met het feit dat "het nu over was". Van misbruik van omstandigheden is geen sprake. Pearle Benelux meent dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden, althans zij kende deze niet en zij behoefde deze niet te kennen.
Er is geen druk uitgeoefend. Pearle Benelux heeft expliciet aangegeven dat hij de overeenkomst niet hoefde te tekenen. Pearle Benelux had ook geen enkele haast bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Pearle Benelux heeft als goed werkgever gehandeld. Het staat haar vrij met haar werknemers in gesprek te treden en haar onvrede te uiten over het functioneren. Het staat haar tevens vrij te spreken over het treffen van een minnelijke regeling tot beëindiging van het dienstverband. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is Pearle Benelux gerechtigd onder de onderhavige omstandigheden vast te houden aan de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst, aldus Pearle Benelux.
4.1.8.4.De kantonrechter heeft als voorzieningenrechter geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden vernietiging van de vaststellingsovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden, een vordering die - aldus de kantonrechter - in het algemeen al weinig kans van slagen heeft, nauwelijks kans van slagen heeft. Hoewel het niet de schoonheidsprijs verdient dat Pearle Benelux [appellant] niet op 30 maart 2012 heeft weerhouden meteen de vaststellingsovereenkomst te tekenen, kan volgens de kantonrechter voorts niet gezegd worden dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid is om [appellant] aan die overeenkomst te houden. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen.
4.2.Vooropgesteld dient te worden dat in een kort geding vorderingen als de onderhavige slechts toewijsbaar zijn, als het bestaan en de omvang daarvan in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Of het bestaan en de omvang van de vorderingen in voldoende mate aannemelijk zijn, zal hierna aan de orde komen.
Daarbij zal het hof partijen niet toelaten tot bewijslevering, omdat de aard van een kort geding zich daartegen verzet. Ambtshalve wordt overwogen dat, nu het in dit kort geding om een loonvordering c.a. gaat en de zaak nog niet door de bodemrechter is beslist, [appellant] nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen.
4.3.1.Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN BG 1682, de rechter in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal om die reden eerst grieven 2 en 3 behandelen.
4.3.2.Alvorens over te gaan tot behandeling van de grieven 2 en 3 merkt het hof het volgende op. Door Pearle Benelux zijn bij de memorie van antwoord als productie diverse verklaringen overgelegd, te weten van de heer [getuige] (productie 9 ), de heer [externe adviseur] (productie 10) en mevrouw [senior HR adviseur] (productie 11). Nu [appellant] hierop niet (meer) heeft kunnen reageren zullen deze verklaringen niet ten nadele van [appellant] bij de beoordeling (kunnen) worden betrokken.
4.4. Grieven 2 en 3 komen er in de kern op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat in de gegeven omstandigheden voldaan is aan de strenge maatstaf van de Hoge Raad (als bijvoorbeeld aangegeven in HR 10 juni 2005, LJN:AS8387) ten aanzien van de vraag of [appellant] zijn dienstverband vrijwillig heeft willen beëindigen en ook ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden aan de zijde van Pearle Benelux. [appellant] heeft gesteld dat niet aan de strenge maatstaf van de Hoge Raad is voldaan; dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden en wel vergelijkbaar als in HR 5 februari 1999, LJN: ZC2842, terwijl sprake was van een voor Pearle Benelux kenbare geestelijke stoornis, en dat aan hem een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven ten aanzien van zijn aanspraken op een werkloosheidsuitkering.
Pearle Benelux heeft een en ander betwist en onder meer betoogd dat zij niet bekend was met enige stoornis bij [appellant], dat [appellant] niet heeft getekend onder invloed van een wilsgebrek, dat van misbruik van omstandigheden of bedreiging geen sprake is geweest en dat door de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst [appellant] duidelijk en ondubbelzinnig zijn wil heeft verklaard.
4.5.Op basis van de vaststaande feiten uit eerste aanleg en hetgeen door partijen zowel in eerste aanleg als nader in hoger beroep naar voren is gebracht inclusief overgelegde verklaringen komt het hof tot de volgende bevindingen.
4.5.1.Aan [appellant] was niet van tevoren aangekondigd dat er een gesprek over zijn functioneren met het oogmerk beëindiging van het dienstverband zou plaatsvinden op 30 maart 2012. [appellant] heeft zich hierop derhalve niet kunnen voorbereiden dan wel zich op voorhand van bijstand ter zake of advisering kunnen voorzien.
4.5.2.Aan de zijde van Pearle Benelux was sprake van een delegatie van aanvankelijk twee later drie personen. Van de zijde van Pearle Benelux is weliswaar betoogd dat mw. [meisjesnaam van bedrijfsleider] het gesprek bijwoonde om [appellant] te ondersteunen, maar aldus heeft [appellant] het klaarblijkelijk niet ervaren. Het wegvallen van het vertrouwen bij Pearle Benelux was verder - zo blijkt uit de stukken waaronder de aanvullende aangifte van [meisjesnaam van bedrijfsleider] d.d. 3 april 2012, onderdeel productie 3 bij brief mr. Schallenberg en haar verklaring (productie 7 bij brief mr. Schallenberg) - mede gebaseerd op de ervaringen van en informatieverstrekking door [meisjesnaam van bedrijfsleider] richting de rayonmanager en de heer [externe adviseur], zodat onverklaard blijft hoe zij niettemin meende zich als ondersteuner van [appellant] te kunnen opstellen, althans waarom Pearle Benelux meende dit zo te mogen zien.
4.5.3.[appellant] heeft in eerste instantie tijdens het gesprek op 30 maart 2012 aangegeven dat hij niet tot beëindiging wenste te komen.
4.5.4.Uit de verklaring van [meisjesnaam van bedrijfsleider] blijkt dat [appellant] het beoordelingsformulier 2011 (van 28 januari 2012, productie 2 bij brief mr. Schallenberg) niet heeft ondertekend.
4.5.5.De externe begeleider van [appellant] - als door Pearle Benelux aangezocht -, de heer [externe adviseur], die in ieder geval regelmatig contact had met [meisjesnaam van bedrijfsleider], was blijkens zijn verklaring (productie 10 MvA) bekend met het feit dat [appellant] door een medewerker van het Centrum Autisme Volwassenen van de GGzE werd begeleid.
Gezien de contacten tussen de heer [externe adviseur] en mevrouw [meisjesnaam van bedrijfsleider] over het functioneren en aansturen van [appellant], in het bijzonder op het punt van het bieden van duidelijke structuur aan [appellant], lijkt het voorshands niet erg geloofwaardig dat [externe adviseur] geen enkele melding van de begeleiding van [appellant] vanuit genoemd centrum richting [meisjesnaam van bedrijfsleider] zou hebben gedaan. Dat hij bij die begeleiding betrokken zou zijn geweest op persoonlijke titel, buiten zijn opdracht zoals door de heer [getuige] (productie 9 MvA) wordt verklaard, maakt dit niet anders. Voorshands zijn er evenwel onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat [meisjesnaam van bedrijfsleider] en via haar Pearle Benelux van de begeleiding ten tijde van het gesprek op 30 maart 2012 kennis droeg.
4.5.6.Mevrouw [senior HR adviseur], senior HR Adviseur bij Pearle Benelux heeft verklaard tijdens het gesprek op 30 maart 2012 geen mededelingen te hebben gedaan omtrent de duur van de WW uitkering, omdat "dat is aan het UWV om dat te bepalen en er zijn diverse voorwaarden waar Bart (zijnde [appellant], hof) aan zou moeten voldoen om überhaupt in aanmerking te komen voor een WW-uitkering".
Pearle Benelux was bekend met het feit dat [appellant] voor zijn indiensttreding bij Pearle Benelux ondernemer was geweest (zie de verklaring van [getuige], productie 9 MvA) zodat in ieder geval bij een senior HR adviseur - die naar de ervaring leert kennis van arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht heeft althans behoort te hebben en geacht moet worden bekend te zijn met het personeelsdossier van [appellant] - de vraag had moeten opkomen of door [appellant] wel werd voldaan aan de referte-eis van artikel 42 lid 2 onder a Werkloosheidswet (WW).
[senior HR adviseur] heeft niet verklaard dat zij [appellant] heeft voorgehouden dat het voor haar onduidelijk was of hij überhaupt in aanmerking zou komen voor een WW-uitkering langer dan drie maanden (conform artikel 42 lid 1 WW). Dit terwijl zulks in het kader van het gevoerde gesprek, waarin Pearle Benelux [appellant] wenste te overtuigen van het feit dat het tekenen van de vaststellingsovereenkomst ook in zijn belang was, wel in de rede had gelegen vanwege de uit vaste jurisprudentie voortvloeiende plicht van Pearle Benelux als werkgever - als uiteraard bij een senior HR adviseur bekend - zich er van te vergewissen of [appellant] de reikwijdte van de van hem gevraagde instemming, in het bijzonder vanwege het niet kunnen terugvallen op aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving
(vergelijk HR 10 juni 2005, LJN: AS8387), in voldoende mate overzag. De noodzaak van een dergelijke mededeling klemde voorts temeer omdat klaarblijkelijk wel aandacht is besteed aan de vraag of het tekenen van de vaststellingsovereenkomst voor [appellant] in algemene zin, vanwege de daaruit in beginsel blijkende vrijwillige instemming met de beëindiging, consequenties zou hebben voor de WW-rechten van [appellant]. Voor een dergelijke mededeling door mevrouw [senior HR adviseur] was verder voldoende ruimte nu het gesprek - aldus Pearle Benelux - meer dan een uur heeft geduurd (zie ook hierna), zodat het hof voorlopig oordeelt dat een dergelijke mededeling niet achterwege had mogen blijven.
4.5.7.Blijkens de door Pearle Benelux overgelegde stukken en het door haar betrokken standpunt heeft het gesprek op 30 maart 2012 ruim een uur geduurd (zie aantekeningen zitting 10 juli 2012), althans meer dan een uur (verklaring [senior HR adviseur]).
Ter verklaring is hierbij aangegeven dat zowel [senior HR adviseur] als [rayonmanager] [appellant] stap voor stap door de voorgelegde vaststellingsovereenkomst heeft geleid in een vriendelijk gesprek, waarbij [appellant] regelmatig kalm zou hebben aangegeven te begrijpen wat hem werd medegedeeld, aldus Pearle Benelux. Gezien de omvang van de vaststellingsovereenkomst en de daarin opgenomen tekst (productie 2 bij inleidende dagvaarding) laat zich echter uitgaande van de serene beschrijving van het verloop van het gesprek als door Pearle Benelux gegeven, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, voorlopig niet goed begrijpen waarom daarmee vervolgens ruim een uur of substantieel deel van een uur gemoeid zou zijn geweest.
4.5.8. Pearle Benelux heeft betwist dat zij druk heeft uitgeoefend op [appellant]. Los van het feit dat in algemene zin het een werknemer onverwachts confronteren met een ontslagvoornemen in een gesprekssituatie met een overtal aan vertegenwoordigers aan de zijde van de werkgever al minstens enige druk op een onvoorbereide werknemer pleegt op te leveren, blijkt uit de brief van 6 april 2012 dat in het gesprek aan [appellant] 'feiten' zijn voorgehouden die [appellant] - althans dat doet de brief van Pearle Benelux vermoeden - liever niet bekend zou willen laten worden. Voorshands acht het hof het niet erg geloofwaardig dat deze 'feiten' en het risico voor [appellant] dat deze bekend zouden worden, niet in het gesprek aan de orde zijn geweest.
4.5.9.1.Pearle Benelux onderkende als werkgever dat de beslissing al dan niet in te stemmen met een vrijwillige beëindiging voldoende overdenking aan de zijde van de betrokken werknemer vereist, in het bijzonder over de diverse consequenties, nu in de door haar opgestelde vaststellingsovereenkomst onder d in de considerans ('Overwegende dat') staat opgenomen "Werknemer heeft voldoende tijd gekregen om over zijn beëindigingbesluit na te denken en hierover juridisch advies in te winnen".
4.5.9.2. Zonder toelichting, die ontbreekt, vermag het hof voorlopig niet in te zien waarom Pearle Benelux juist niet aan [appellant], conform de weergegeven overweging in de vaststellingsovereenkomst, uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft geboden tot overdenking (en dan langer dan de duur van het gesprek in aanwezigheid van twee respectievelijk drie leidinggevenden) en vooral het in alle rust inwinnen van onafhankelijk juridisch advies.
Pearle Benelux heeft weliswaar betoogd dat [appellant] de onverhoeds voorgelegde overeenkomst niet op 30 maart 2012 hoefde te tekenen, maar dat het haar voorkeur had als hij dat wel deed. Het uitspreken van die voorkeur lijkt in het geheel niet te rijmen met de door Pearle Benelux zelf onderkende noodzaak van bedenktijd.
Zoal het door Pearle Benelux gestelde verloop van het gesprek de namens Pearle Benelux aanwezigen de gedachte heeft gegeven dat bij [appellant] geen enkele behoefte zou bestaan aan bedenktijd, dan had de emotionele uitlating na ondertekening (verklaring [senior HR adviseur], productie 11 MvA), althans het minstens zichtbaar "er moeilijk mee" hebben door [appellant], hen op ander gedachten moeten brengen. Namens Pearle Benelux hadden zij naar het voorlopig oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden alsnog [appellant] de noodzakelijke bedenktijd dienen te gunnen. Dit klemt temeer nu Pearle Benelux heeft benadrukt dat Pearle Benelux geen enkele haast had bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst (MvA pt. 2.22) omdat deze nog in de - naar het hof begrijpt gehele - maand april 2012 ondertekend had kunnen worden, en - zoals hiervoor al is vastgesteld - Pearle Benelux had nagelaten [appellant] zelf volledig te informeren omtrent zijn WW-positie.
4.5.10.Pearle Benelux heeft gesteld dat [appellant] drugs gebruikte en dat zulks mede ten grondslag heeft gelegen aan het wegvallen van het vertrouwen (verklaring [rayonmanager] , productie 7 bij brief Schallenberg). [meisjesnaam van bedrijfsleider] en [externe adviseur] vonden [appellant] (zeer) chaotisch, met name op het gebied van administratie.
Uit de opstelling van Pearle Benelux en de door haar gekozen aanpak, waaronder het onverhoeds confronteren van [appellant] met een beoogd ontslag, blijkt niet aanstonds dat Pearle Benelux met deze omstandigheden in haar aanpak op enigerlei wijze rekening heeft gehouden.
4.5.11.[appellant] heeft na de ondertekening op vrijdag 30 maart 2012 op maandag 2 april 2012, derhalve meteen na het weekend en na raadpleging van het Juridisch Loket, geprotesteerd tegen de gang van zaken en het ontslag per 1 juni 2012. Pearle Benelux heeft dit protest afgewezen onder verwijzing naar de overeenkomst van 30 maart 2012. Waar het hof voorlopig heeft geoordeeld dat Pearle Benelux aan [appellant] enige bedenktijd had moeten gunnen, had het opnieuw het gesprek aangaan met [appellant] veeleer in de rede gelegen.
4.6.Gegeven hetgeen is deze zaak voorlopig is komen vast te staan acht het hof het voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Pearle Benelux [appellant] niet mag houden aan de vaststellingsovereenkomst, althans wat de beëindiging van het dienstverband betreft, omdat Pearle Benelux zich in de gegeven omstandigheden onvoldoende er van heeft vergewist of de wil van [appellant] daadwerkelijk op beëindiging (van de arbeidsovereenkomst) en de daaraan voor hem verbonden ernstige consequenties was gericht (vergelijk AG Wissink, onderdeel 3.8.2. e.v. in zijn conclusie voor HR 1 april 2011, LJN: BP2311). Aldus is de instemming van [appellant] niet duidelijk en ondubbelzinnig gegeven en komt Pearle Benelux geen beroep toe op artikel 3:35 BW.
Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [appellant] door bijzondere omstandigheden (waaronder onervarenheid bij [appellant] met het soort gesprek als op 30 maart 2012 gevoerd) bewogen is tot het geven van instemming met de beëindiging waarbij Pearle Benelux, ondanks de op haar rustende verplichting als werkgever als hierboven genoemd, desalniettemin deze instemming bevorderde terwijl hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan als goed werkgever had behoren te weerhouden (vergelijk HR 5 februari 1999, LJN: ZC2842), zodat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden op grond waarvan [appellant] de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk heeft kunnen vernietigen (zie onderdeel 4.1.6).
4.7.Aan bovenstaand voorlopig oordeel staat niet in de weg de door Pearle Benelux uitvoerig geschetste redenen en omstandigheden - als deels door [appellant] betwist - die voor haar reden waren om het vertrouwen in [appellant] te verliezen en te willen komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bedoelde redenen en omstandigheden en de door Pearle Benelux daaraan verbonden conclusies worden immers hier niet beoordeeld, maar wel de wijze waarop Pearle Benelux hieraan vervolgens richting [appellant] gevolgen heeft willen verbinden en heeft verbonden. Hierbij heeft Pearle Benelux naar het voorlopig oordeel van het hof de gerechtvaardigde belangen van [appellant] als werknemer onvoldoende voor ogen gehad.
Aan bovenstaand oordeel doet evenmin af dat [appellant], nadat hij zich van rechtskundige bijstand had voorzien, bereid is geweest te praten over een beëindiging (zij het tegen een later tijdstip) en een ter zake gedaan voorstel vervolgens heeft ingetrokken. In die situatie was immers al sprake van de opstelling van Pearle Benelux dat zij [appellant] onverkort gebonden achtte aan zijn handtekening op 30 maart 2012 en niet van een situatie zoals die was vóór ondertekening, namelijk van een volledig vrije keuzemogelijkheid voor [appellant].
Grieven 2 en 3 slagen derhalve.
4.8. Gezien het voorgaande heeft [appellant] geen belang meer bij behandeling van zijn grieven 1 en 4.
4.9.1 Grief 5 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat de belangen van [appellant] bij toewijzing onvoldoende opwegen tegen die van Pearle Benelux, die tijdens de mondelinge behandeling op 10 juli 2012 richting de kantonrechter heeft verklaard per se niet verder te willen met [appellant], en daarom een ontbindingsverzoek wil indienen en die ook - aldus de kantonrechter - een groot restitutierisico loopt.
4.9.2. Naast hetgeen Pearle Benelux in eerste aanleg reeds heeft aangevoerd, waaronder de hiervoor reeds genoemde aanleiding de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen en dat ten gevolge van de devolutieve werking van het appel opnieuw dient te worden bezien, heeft Pearle Benelux in hoger beroep benadrukt dat zij er belang bij heeft dat de vaststellingsovereenkomst, waardoor [appellant] niet in zijn belangen is geschaad, van kracht blijft. Van Pearle Benelux kon niet verwacht worden het dienstverband nog langer in stand te houden. Pearle Benelux kondigt aan op korte termijn een voorwaardelijk ontbindingsverzoek te zullen indienen maar stelt dat dit voor de uitgevoerde en uit te voeren belangenafweging niet relevant is.
4.9.3. Het hof oordeelt als volgt. Hiervoor is reeds voorlopig uitgesproken dat Pearle Benelux [appellant] niet aan de vaststellingsovereenkomst mag houden, althans de totstandkoming daarvan richting [appellant] in de gegeven omstandigheden niet had mogen bevorderen. [appellant] is door de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst immers wel in zijn belangen geschaad. Dat vormt derhalve voor de uit te voeren belangenafweging een gegeven. De overige - in onderdeel 4.1.8.3.1. geschetste - omstandigheden van het geval verklaren waarom Pearle Benelux beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste.
4.9.4. Deze bezwaren tegen [appellant] als zodanig, alsook de opstelling van Pearle Benelux in de onderhavige procedure en de inmiddels sinds de non-actiefstelling per 30 maart 2012 verstreken tijd in onderling verband bezien, maken dat het hof het thans niet opportuun acht weder te werkstelling te bevelen als door [appellant] gevorderd. Het lijkt voorshands beter dat partijen eerst met elkaar in overleg treden om de inmiddels ontstane situatie te bezien, al dan niet met behulp van mediation. Als Pearle Benelux [appellant] oproept om te komen werken zal [appellant] daaraan wel gevolg dienen te geven.
Een verdere beoordeling van de door Pearle Benelux aangevoerde omstandigheden kan derhalve achterwege blijven, waarbij het hof overigens ten overvloede aantekent dat uit het slot van de aangifte van [meisjesnaam van bedrijfsleider] van 20 maart 2012 (onderdeel productie 3 brief Schallenberg) lijkt te blijken dat - anders dan Pearle Benelux heeft betoogd - er ook werd gestolen uit de winkel op momenten dat [meisjesnaam van bedrijfsleider] ook aanwezig was, naast [appellant].
4.9.5. Ten aanzien van de vordering tot loondoorbetaling geldt het volgende. Door de kantonrechter wordt gerept van een 'groot restitutierisico", maar enige stellingname door Pearle Benelux op dit punt in eerste aanleg of hoger beroep heeft het hof niet aangetroffen. Er zijn verder onvoldoende feiten en omstandigheden gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat het restitutierisico als zodanig aan toewijzing van de vordering van [appellant] tot loondoorbetaling in kort geding in de weg staat.
4.9.6. Voor zover de opmerking van Pearle Benelux over een voorgenomen ontbindingsverzoek moet worden begrepen als een opgelopen zijn van de loonvordering van [appellant] door de inmiddels verstreken tijd, kan daarin geen reden voor afwijzing van de loonvordering van [appellant] worden gezien. Gezien de brief van 2 april 2012 had Pearle Benelux terstond maatregelen ter beperking van dit oplopen kunnen nemen, bijvoorbeeld middels het verzoeken van een ontbinding voor zover vereist (als door Pearle Benelux zelf meermalen in de processtukken genoemd) (vergelijk HR 1 juni 2012, LJN: BV7347).
4.10. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
De vordering tot loondoorbetaling zal worden toegewezen, en de vordering tot weder te werkstelling zal worden afgewezen.
Pearle Benelux zal voorts als de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
In hoger beroep heeft [appellant] noch in de appeldagvaarding noch in de memorie van grieven de wel in eerste aanleg gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad gevorderd. Op de voet van artikel 258 Rv, en mede gezien de vordering op dit punt in eerste aanleg, zal het hof de hierna uit te spreken veroordelingen niettemin ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende als voorzieningenrechter op de voet van artikel 254 Rv:
veroordeelt Pearle Benelux om tegen behoorlijk van kwijting aan [appellant] te voldoen het [appellant] toekomende loon vanaf 1 juni 2012 tot het moment waarop het dienstverband tussen [appellant] en Pearle Benelux rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
veroordeelt Pearle Benelux in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 172,57 aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 390,57 aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat in hoger beroep;
verklaart de hiervoor opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, A.P. Zweers- van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2013.