Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.095.189/01
arrest van 9 april 2013
in de zaak van
[Beheersmaatschappij] Beheersmaatschappij B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.M. van den Boomen,
tegen:
[Advocaten] Advocaten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. [advocaat],
op het bij exploot van dagvaarding van 26 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 27 juli 2011 tussen principaal appellante - [appellante] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 102500/ HA ZA 10-551)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 19 januari 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd, acht producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geintimeerde], met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden en vijfentwintig producties overgelegd. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd tot, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellante] om aan [geintimeerde] te betalen:
1) aan hoofdsom, een bedrag van € 14.758,88 met wettelijke rente tot 10 mei 2010 ad € 9.853,08, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 mei 2010;
2) aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.158,00 met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en
3) veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. [geintimeerde] heeft een akte na memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte houdende vermindering van eis in incidenteel appel genomen.
2.5. [appellante] heeft een nadere akte genomen.
2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [appellante] heeft in januari 2001 een achteringang gerealiseerd bij haar pand aan de [perceel] te [vestigingsplaats]. De gemeente Roermond heeft aangegeven dat hiervoor vergunningen waren vereist.
4.1.2. [appellante] heeft [geintimeerde] in 2001 opdracht gegeven tot verlening van rechtsbijstand in het geschil met de gemeente over de aanvraag van vergunningen voor bovengenoemde achteruitgang. [geintimeerde] heeft de opdracht aangenomen maar nooit schriftelijk bevestigd.
De bij [geintimeerde] werkzame mr. [advocaat] was in de hier bedoelde bestuursrechtelijke procedure de raadsman van [appellante].
4.1.3. Tot medio 2002 heeft [appellante] aan haar betalingsverplichtingen jegens [geintimeerde] voldaan.
4.1.4. Bij brief van 20 december 2002 heeft [appellante] aan [advocaat] geschreven:
“Momenteel komt het totaal van de door jullie aan mij gezonden declaraties op € 26.956,74. Ik vind dit exorbitant voor deze zaak.
(…) wil ik dan ook voor de toekomst de navolgende afspraak maken;
- Indien werkzaamheden dienen te worden verricht in dezen, wens ik hiervan vooraf in kennis te worden gesteld.
- In overleg zullen wij bepalen wel of niet tot actie over te gaan.
- Indien tot actie wordt besloten spreken wij een circa bedrag aan te declareren uren/kosten af. ”
[appellante] heeft met deze brief voorts te kennen gegeven de betaling van een bedrag van € 10.000,00 op te schorten totdat zekerheid omtrent de verschuldigdheid van de door de gemeente Roermond aan hem opgelegde dwangsom bestaat.
4.1.5. Bij brief van 6 januari 2003 heeft [advocaat] in reactie op de brief van 20 december 2002 te kennen gegeven zich niet te kunnen verenigen met genoemde opschorting.
En voorts: “Ik stel voor een en ander op korte termijn gezamenlijk te bespreken maar ik wijs alvast op het feit dat wij van de rechtbank nog een termijn van vier weken hebben gekregen om onze gronden van beroep aan te vullen. Dit betekent dat deze termijn afloopt op 27 januari a.s.. Ik verneem graag hoe in deze verder te handelen. (…). Bij dit alles ga ik er vooralsnog nog steeds van uit dat de gemeente de dwangsom niet zal incasseren.”
4.1.6. Bij brief van 18 juli 2003 heeft [geintimeerde] [appellante] bericht:
“Zoals je weet, heb ik beroep aangetekend bij de Raad van State tegen de uitspraak van de rechtbank te Roermond d.d. 27 mei 2003
Wij spraken af, dat door mij voor mijn werkzaamheden geen kosten in rekening worden gebracht behoudens - afgezien van het griffierecht ten bedrage van € 175,-- - de tijd, die gemoeid zal zijn met het bijwonen van de zitting, die in Den Haag zal plaatsvinden.”
4.1.7. Bij brief van 17 augustus 2004 is [appellante] door [geintimeerde] verzocht om voor betaling zorg te dragen van de volgende nog openstaande facturen:
[factuurnummer 1.] d.d. 8 juli 2002 € 2.566,97, waarvan nog te voldoen € 1.915,04
[factuurnummer 2.] d.d. 15 augustus 2002 € 4.669,96
[factuurnummer 3.] d.d. 11 september 2002 € 802,18
[factuurnummer 4.] d.d. 11 november 2002 € 2.612,81
[factuurnummer 5.] d.d. 13 juni 2003 € 2.452,38
[factuurnummer 6.] d.d. 13 augustus 2003 € 358,36
[factuurnummer 7.] d.d. 3 december 2003 € 618,82
[factuurnummer 8.] d.d. 6 februari 2004 € 1.948,15
Totaal € 15.377,70
4.1.8. Bij brief van 30 november 2007 heeft [geintimeerde] [appellante] geschreven dat ondanks herhaalde aanmaningen geen betalingen zijn ontvangen op de in de brief van 17 augustus 2004 genoemde facturen zodat ook de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn, maar dat [appellante] de gelegenheid wordt geboden de zaak in der minne op te lossen door binnen zeven dagen € 20.222,67 te betalen.
4.2.1. Bij exploot van 12 juli 2010 heeft [geintimeerde] [appellante] gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, [appellante] te veroordelen om aan [geintimeerde] te betalen een bedrag ad € 25.769,96 (zijnde: € 14.758,88 (opgebouwd uit € 15.377,70 - € 618,82) aan hoofdsom + € 9.853,08 aan wettelijke rente tot en met 10 mei 2010 + € 1.158,00 buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 mei 2010 en met de proceskosten.
4.2.2. Bij vonnis in incident van 10 november 2010 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van de onderhavige vordering van [geintimeerde] kennis te nemen.
4.2.3. Bij vonnis van 19 januari 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Van de comparitie, gehouden op 12 mei 2011, is proces-verbaal opgemaakt.
4.2.4. Bij vonnis van 27 juli 2011 heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld tot betaling van € 14.758,88 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het deelbedrag van € 9.999,99 vanaf 12 juli 2010 tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het deelbedrag van € 4.758,89 vanaf 12 juli 2010 tot de dag van volledige betaling.
Het verweer van [appellante] dat zij de declaraties waarvan [geintimeerde] betaling vordert niet hoeft te voldoen, omdat sprake is van wanprestatie aan de zijde van [geintimeerde], nu deze haar ten onrechte heeft geadviseerd niet te voldoen aan de last onder dwangsom en ten onrechte heeft geadviseerd rechtsmiddelen in te stellen tegen het besluit tot bestuursdwang, is door de rechtbank gepasseerd. Volgens de rechtbank is niet komen vast te staan dat [geintimeerde] heeft geadviseerd niet te voldoen aan de last onder dwangsom. De brief van 6 januari 2003, waarin is opgenomen: “Bij dit alles ga ik er vooralsnog nog steeds van uit dat de gemeente de dwangsom niet zal incasseren.” kan ook niet als zodanig worden gezien. Deze brief impliceert een veronderstelling van de raadsman. Evenmin kan worden aangenomen dat het [advocaat], enkel op grond van het feit dat hij bestuursrechtspecialist is, van meet af aan duidelijk had moeten zijn dat het instellen van rechtsmiddelen tegen het besluit tot bestuursdwang niet tot het gewenste resultaat zou leiden. De wetenschap achteraf dat de procedure in alle instanties is verloren, maakt nog niet dat de uitkomst van het instellen van een rechtsmiddel voorzienbaar zou zijn.
Ook het verweer van [appellante] dat [geintimeerde] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend specialist op het gebied van het bestuursrecht mag worden verwacht is verworpen, nu niet is komen vast te staan dat sprake is van een ondeugdelijke prestatie of onvoldoende behartiging van de belangen van [appellante]. De brief van 20 december 2002 maakt dit, zo heeft de rechtbank geoordeeld, niet anders. [geintimeerde] heeft met haar brief van 6 januari 2003 gereageerd en [appellante] heeft de overeenkomst aanvankelijk in stand gelaten.
Ten aanzien van het betoog van [appellante] dat de declaraties van [geintimeerde] als buitensporig dienen te worden aangemerkt, heeft de rechtbank geoordeeld dat van de juistheid van de facturen dient te worden uitgegaan. [appellante] heeft met haar enkele stelling dat de facturen als buitensporig moeten worden aangemerkt, diverse ongerijmdheden bevatten en derhalve met een kritisch oog dienen te worden bekeken, niet aan haar stelplicht voldaan.
Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu zij zich bij vonnis van 20 november 2010 bevoegd heeft verklaard van de onderhavige vordering kennis te nemen, het door [appellante] aangevoerde punt dat [geintimeerde] haar vordering aan de Geschillencommissie Advocatuur had moeten voorleggen geen bespreking meer behoeft.
4.3. Voordat op de grieven tegen het vonnis van 27 juli 2011 wordt ingegaan, zal het hof een overzicht geven van de feiten en omstandigheden die zich in het bestuursrechtelijk kader hebben voorgedaan.
4.3.1. Nadat [appellante] in januari 2001 een achteringang heeft gerealiseerd bij haar pand aan de [perceel] te [vestigingsplaats], heeft zij op 27 maart 2001 een aanvraag voor een monumentenvergunning, alsmede een bouwvergunning ingediend. Deze vergunningen zijn uiteindelijk niet verleend.
4.3.2. Bij beslissing van 3 oktober 2001, op verzoek van omwonenden, heeft de president van de rechtbank Roermond overwogen dat “Uit het voorgaande blijkt dat datgene waarvoor bouwvergunning is gevraagd, te weten het veranderen van de bestaande gesloten tuinmuur, deel uitmakend van de straatwand van zeer hoge kwaliteit, in een tuinmuur met opening, voorzien van een poort, in strijd is met de voorschriften van het vigerende bestemmingsplan, (…). Die strijdigheid betekent dat er geen sprake kan zijn van het ontstaan van een bouwvergunning van rechtswege. Dit overigens nog geheel daargelaten, dat indien er geen strijd zou bestaan met het bestemmingsplan, de dan eventueel wel ontstane bouwvergunning van rechtswege in een eventuele bodemprocedure een gerede kans zou maken om niet in stand te blijven, gelet op het afwijzende welstandsadvies van de CRKZ.”
4.3.3. Bij besluit van 5 maart 2002, verzonden op 12 maart 2002, onder nummer 2002/820 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Roermond (hierna: b en w) aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende: “(…) om uiterlijk op 5 juni 2002 het door u zonder de vereiste vergunningen gecreëerde gat in de tuinmuur dicht te maken en te herstellen in de oude toestand.
Wij leggen u met ingang van 6 juni 2002 een dwangsom op van € 250,- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 10.000,-. Alsdan zullen wij direct overgaan tot het innen van de dwangsom.”
4.3.4. Op 15 april 2002 heeft [advocaat] bezwaar gemaakt tegen genoemd besluit van 5 maart 2002.
4.3.5. Bij brief van 3 mei 2002 heeft [advocaat] b en w verzocht het besluit van 5 maart 2002 te schorsen totdat op het gemaakte bezwaar zal zijn beslist.
4.3.6. Bij brief van 7 juni 2002, verzonden op 12 juni 2002, heeft b en w aan [advocaat] te kennen gegeven niet met het verbeuren van dwangsommen te zullen wachten totdat een beslissing op bezwaar is genomen.
4.3.7. Bij brief van 18 juni 2002 heeft [advocaat] b en w geschreven: “Aangezien herstel in de oude toestand feitelijk niet meer mogelijk is verzoek ik u mij per omgaande mede te delen op welke wijze het dichten van de muur dient te geschieden. Bij gebreke van omgaande reactie zal cliënt - nogmaals teneinde het verbeuren van dwangsommen te voorkomen c.q. te beperken - de muur vooralsnog op provisorische wijze dichten.”
4.3.8. Bij brief van 3 juli 2002, verzonden op 11 juli 2002, heeft b en w aangegeven hoe het dichten van het gecreëerde gat in de tuinmuur en het herstellen in de oude toestand dient plaats te vinden. Tevens is geschreven: “Ten aanzien van uw vraag of een dichte poort nog een optie is, kunnen wij u berichten dat voor een dergelijk plan in elk geval een nieuw vergunningtraject noodzakelijk is. De beoordeling van een dergelijk voorstel zal in elk geval gebeuren tegen de achtergrond van de eerder opgestelde cultuurhistorische analyse (…)”.
4.3.9. Op 8 juli 2002 heeft de commissie bezwaar- en beroepschriften b en w geadviseerd de bezwaren tegen het besluit van 5 maart 2002 ongegrond te verklaren.
4.3.10. Bij beslissing van 12 juli 2002 heeft de rechtbank Roermond, enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken, het verzoek van [appellante] tot het treffen van een voorlopige voorziening tegen het besluit van 5 maart 2002 afgewezen. Voorts is bepaald dat de ter zitting van 9 juli 2002 uitgesproken opschorting van de verbeurte van de dwangsom ingaande op 9 juli 2002 met ingang van 13 juli 2002 komt te vervallen.
4.3.11. Op 17 september 2002 heeft b en w besloten het onder 4.3.4. genoemde bezwaarschrift ongegrond te verklaren.
4.3.12. Op 2 december 2002 heeft Muijers, als gemachtigde van [appellante], beroep ingesteld bij de rechtbank Roermond tegen het besluit van b en w van 17 september 2002.
4.3.13. Bij brief van 6 maart 2003, verzonden op 12 maart 2003, heeft b en w aan [advocaat] medegedeeld dat op 5 maart 2003 is besloten:
“1. Het innen van de dwangsom voor maximaal 26 weken op te schorten;
2. De dwangsom in te trekken zodra de werkzaamheden conform de in de toelichting genoemde voorwaarden en conform de vergunningen zijn uitgevoerd;
3. De dwangsom ten uitvoer te leggen zodra niet aan een van de hieronder genoemde voorwaarden is voldaan.
1. Een complete en ontvankelijke aanvraag voor de monumenten- en de bouwvergunning wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen acht weken na kennisgeving van dit besluit ingediend;
2. Het ingediende plan dient een goedkeurend advies te krijgen van de Commissie voor de Ruimtelijke Kwaliteitszorg;
3. De werkzaamheden starten zo spoedig mogelijk doch binnen 4 weken na het onherroepelijk worden van de laatste van de benodigde vergunningen;
4. De werkzaamheden worden zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen 5 weken na het onherroepelijk worden van de laatste van de benodigde vergunningen voltooid;
5. De heer [appellante] verklaart zich binnen een week na kennisgeving van dit besluit schriftelijk accoord met de gestelde voorwaarden;
6. Het beroep tegen het besluit van ons college van 5 maart 2002 wordt binnen een week na kennisgeving van ons besluit van 5 maart 2003 ingetrokken.
7. Van bovenstaande voorwaarden kan worden afgeweken na overleg tussen u c.q. de heer [appellante] en de gemeente en een daartoe strekkend besluit van ons college.”
4.3.14. Bij brief/fax van 20 maart 2003 heeft [advocaat] aan b en w laten weten dat [appellante], met uitzondering van de voorwaarde, onder 6 - dat het beroep tegen het besluit van 5 maart 2002 wordt ingetrokken - met de voorwaarden in voornoemde brief akkoord gaat.
4.3.15. Bij brief van 3 april 2003 heeft b en w aan [advocaat] bericht dat is besloten de schorsing van de dwangsom in te trekken, nu de voorwaarde dat het beroep tegen het besluit van 5 maart 2002 wordt ingetrokken niet is geaccepteerd.
4.3.16. Op 17 april 2003 heeft [appellante] een bedrag van € 11.862,62 aan de gemeente voldaan, in verband met door haar verbeurde dwangsommen.
4.3.17. Bij brief van 18 juli 2003 heeft [advocaat] aan [appellante] bevestigd dat beroep bij de Raad van State is aangetekend tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond d.d. 27 mei 2003 en dat daarvoor, afgezien van het griffierecht en het bijwonen van de zitting, geen kosten aan [appellante] in rekening zullen worden gebracht.
4.4. De grieven in het beroep tegen het vonnis van 27 juli 2011.
4.4.1. Grief 1 betreft het oordeel van de rechtbank dat de brief van 6 januari 2003 geen advies, om niet te voldoen aan de last onder dwangsom, inhoudt.
Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank, dat niet kan worden aangenomen dat het [advocaat] van meet af aan duidelijk had moeten zijn dat het instellen van rechtsmiddelen tegen het besluit tot bestuursdwang niet tot het gewenste resultaat zou leiden.
Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een ondeugdelijke prestatie of onvoldoende behartiging van de belangen van [appellante], noch van een schending van de zorgvuldigheidsnorm.
4.4.2. Met de grieven 1, 2 en 3 en de toelichting daarop voert [appellante] aan dat [geintimeerde] uit het besluit van b en w van 5 maart 2002 had moeten begrijpen dat geen uitzicht bestond op legalisering van de in 2001 gerealiseerde achteringang bij haar pand aan de [perceel] te [vestigingsplaats] en dat het voor [geintimeerde], mede gezien de uitspraak van de rechtbank van 3 oktober 2001, van meet af aan duidelijk had moeten zijn dat de tegen het besluit van 5 maart 2002 ingestelde rechtsmiddelen - het bezwaar, de gevraagde voorziening, het ingestelde beroep tegen de ongegrond verklaring van het bezwaar en het daar tegen ingestelde appel - geen kans van slagen zouden hebben. Legalisatie van de achteringang was niet mogelijk, [appellante] bezat niet de benodigde vergunningen en deze zouden hem ook niet worden verleend. De gemeente diende handhavend op te treden. Het advies dat [geintimeerde] met haar brief van 6 januari 2003 heeft gegeven, om niet te voldoen aan de last onder dwangsom, en het onnodig voeren van deze procedures, betreft dan ook een beroepsfout. [geintimeerde] heeft, zo stelt [appellante], steeds verzuimd te stellen waarom het standpunt van de gemeente onjuist is en de kans om het bezwaarschrift ten tijde van de mondelinge behandeling d.d. juni 2002 toe te lichten voorbij laten gaan.
Voorts voert [appellante] aan dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de omstandigheid dat [appellante] de overeenkomst aanvankelijk in stand heeft gelaten niet betekent dat de prestatie van [geintimeerde] daarmee deugdelijk wordt.
4.5.1. Dienaangaande overweegt het hof dat de gevoerde procedure, zoals blijkt uit het bezwaarschrift van 15 april 2002, ten eerste op het gestand doen van gestelde toezeggingen van de gemeente en op legalisatie, eventueel door geringe aanpassingen van het bouwplan, van de achteringang gericht is geweest. In dit kader past, anders dan [appellante] stelt, het beroep op het gelijkheidsbeginsel en maakt de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d.
3 oktober 2001 niet, zoals [appellante] stelt, dat de ingestelde rechtsmiddelen geen kans van slagen zouden hebben.
De procedure is voorts gericht geweest op opschorting van de verbeurte van dwangsommen.
Zoals door [geintimeerde] gesteld en door [appellante] niet is betwist, liepen daarnaast gesprekken met de gemeente om - nu legalisatie niet mogelijk was gebleken - te bezien hoe het gat in de tuinmuur moest worden gedicht en of er misschien nog andere herstelmogelijkheden waren dan dichtmetselen (aanhelen). Daarvan blijkt ook uit de brief van 3 juli 2002 (onder 4.3.8.). Deze gesprekken hebben uiteindelijk geleid tot het besluit van 5 maart 2003 (zie onder 4.3.13), waarin de gemeente zich - onder bepaalde voorwaarden - bereid verklaart de inning van de (reeds verbeurde) dwangsommen op te schorten en aan [appellante] gelegenheid wordt geboden een nieuwe aanvraag voor een monumenten- en bouwvergunning (een herstelplan) in te dienen. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 4.3.15 genoemde brief d.d. 3 april 2003, heeft b en w besloten de opschorting van de executie van de dwangsom in te trekken, omdat [appellante] de door de gemeente gestelde voorwaarde dat het beroep tegen het besluit van 5 maart 2002 zou worden ingetrokken, niet heeft geaccepteerd. [geintimeerde] heeft haar betoog dat [appellante] deze voorwaarde niet heeft willen accepteren, welk betoog reeds bij comparitie van partijen is gevoerd, onderbouwd met de stelling dat zij het concept van de onder 4.3.14. bedoelde brief d.d. 20 maart 2003 aan [appellante] heeft toegezonden en dat [appellante] deze heeft geaccordeerd. In hoger beroep heeft [geintimeerde] productie 22 en 24 in het geding gebracht. Productie 22 betreft een telefoonnotitie d.d. 20 maart 2003 van [geintimeerde] naar aanleiding van een gesprek met [appellante], welke luidt “akkoord met voorstel gemeente muv punt 6”. Productie 24 betreft een fax d.d. 20 maart 2003 van [geintimeerde] aan [appellante] waarin [appellante] wordt gevraagd of zij akkoord gaat met de onder 4.3.14 bedoelde brief. Op deze fax is bovenaan met de hand geschreven: “ 20/3 13.40 [appellante]: akkoord”. De stelling van [appellante] bij comparitie d.d 12 mei 2011: “ik kan mij niet voorstellen dat ik toen heb gezegd niet akkoord te gaan met het voorstel tot intrekking van de procedure. Ik had nota bene in de brief van december 2002 al aangegeven niet meer te willen procederen.
Ik kan mij ook niet herinneren dat ik een conceptbrief heb ontvangen waarin ik het door de wederpartij genoemde voorbehoud zou zijn gemaakt.”, is geen voldoende betwisting van de stelling van [geintimeerde] dat [appellante] de voorwaarde niet heeft willen accepteren. Het had op de weg van [appellante], bij wie de stelplicht en zo nodig bewijslast van de door haar gestelde beroepsfout van [geintimeerde] ligt, gelegen om te concretiseren en onderbouwen dat zij, na ervan op de hoogte te zijn geraakt dat de gemeente de op schorting van de inning van de dwangsom had ingetrokken, te kennen heeft gegeven dat zij (alsnog) wel met de onderhavige voorwaarde akkoord had willen gaan. [appellante] heeft dit niet genoegzaam gedaan. In deze context dient ook de overweging van de rechtbank dat [appellante] de overeenkomst met zijn raadsman heeft laten voortbestaan, te worden gelezen.
Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [geintimeerde] procedures heeft gevoerd die tot niets hebben geleid en aldus heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend (in het bestuursrecht gespecialiseerde) vakgenoot mag worden verwacht.
Evenmin kunnen de woorden, “Bij dit alles ga ik er vooralsnog nog steeds van uit dat de gemeente de dwangsom niet zal incasseren”, uit de brief van 6 januari 2003 worden opgevat als een advies. In het licht van de voornoemde omstandigheden en met name gelet op het toenmalige overleg met de gemeente om deze kwestie in onderling overleg op te lossen en de gemeentelijke opschorting van de invordering, had [appellante] de gebruikte formulering redelijkerwijs moeten begrijpen als het uitspreken van een verwachting omtrent de executie van de dwangsom, welke verwachting destijds blijkens de latere brief van b en w d.d. 6 maart 2003, verzonden op 12 maart 2003, zie hiervoor onder 4.3.13., trouwens ook niet onredelijk was. Daar [appellante] geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot een andere uitleg leiden, is bewijslevering met betrekking tot zijn stelling dat wel sprake was van een advies, niet aan de orde. De omstandigheid dat [geintimeerde] de hoorzitting van 6 juni 2002 niet heeft bijgewoond, verdient, nu een redelijke toelichting daarvoor ontbreekt, niet de schoonheidsprijs, maar brengt, nu [geintimeerde] haar aanvullende opmerkingen op het bezwaarschrift per fax d.d. 6 juni 2002 aan de gemeente heeft doen toekomen, niet mee dat in strijd is gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat het bijwonen van de hoorzitting noodzakelijk was.
4.5.2. Gezien het voorgaande kunnen de grieven 1, 2 en 3 niet slagen.
4.5.3. Met grief 4 vult [appellante] haar stelling in eerste aanleg dat declaraties van [geintimeerde] als buitensporig dienen te worden aangemerkt aan. Het betreft de volgende declaraties:
[factuurnummer 1.] d.d. 8 juli 2002 € 2.566,97, waarvan nog te voldoen € 1.915,04
[factuurnummer 2.] d.d. 15 augustus 2002 € 4.669,96
[factuurnummer 3.] d.d. 11 september 2002 € 802,18
[factuurnummer 4.] d.d. 11 november 2002 € 2.612,81
[factuurnummer 9.] d.d. 13 maart 2003
[factuurnummer 5.] d.d. 13 juni 2003 € 2.452,38
[factuurnummer 6.] d.d. 13 augustus 2003 € 358,36
[factuurnummer 7.] d.d. 3 december 2003 € 618,82
[factuurnummer 8.] d.d. 6 februari 2004 € 1.948,15
4.5.4. Het hof stelt voorop dat de onderhavige declaraties betrekking hebben op verleende rechtsbijstand in een bestuursrechtelijk geschil en de gewone rechter in dat geval bevoegd is te oordelen over de hoogte van deze declaraties.
Voorts gaat het hof er vanuit dat partijen, nu geen (incidentele) grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het punt van de Geschillencommissie Advocatuur geen behandeling behoeft, het geschil omtrent de hoogte van de declaraties aan het hof voorleggen.
4.5.5. Het hof constateert dat tussen partijen geen discussie bestaat over de door [geintimeerde] in rekening gebrachte prijs per tijdseenheid (een honorarium van € 180,00 per uur en 7% kantoorkosten, te vermeerderen met 19% btw). [appellante] heeft ook niet (gemotiveerd) betwist dat de in rekening gebrachte werkzaamheden zijn verricht, maar kanttekeningen gemaakt bij de noodzaak van bepaalde werkzaamheden en/of de tijd die [geintimeerde] daaraan heeft besteed. Nu [appellante] geen grief formuleert tegen de in het bestreden vonnis vervatte beslissing dat de stelplicht hier op haar rust, zal het hof op basis van dit onbestreden oordeel de declaraties van [geintimeerde] hierna afzonderlijk bespreken.
Declaraties:
[factuurnummer 1.]
4.5.6. [appellante] stelt dat [geintimeerde] opheldering dient te geven welk ingekomen stuk zij heeft bestudeerd en waarom zij daar 2 uur voor in rekening heeft gebracht. Voorts dient [geintimeerde], aldus [appellante], nu [geintimeerde] dit in rekening heeft gebracht, te verklaren waarom zij 7 keer naar [appellante] heeft getelefoneerd, 36 minuten heeft besteed aan het schrijven van een aan [appellante] gerichte brief, 30 minuten aan een fax aan de commissie en 18 minuten aan een brief aan [getuige].
4.5.7. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat het ‘inkomende stuk’ ziet op de processtukken die zij in verband met de zitting op 9 juli 2002 via de rechtbank heeft ontvangen, waaronder een cultuurhistorische analyse van 50 pagina’s en een verweerschrift van de gemeente. [geintimeerde] stelt voorts dat zij [appellante] bij brief van 28 juni 2002 van deze stukken op de hoogte heeft gebracht.
Ten aanzien van de telefoongesprekken stelt zij dat deze overleg met [appellante] betreffen en dat het alle korte gesprekken zijn geweest.
Ten aanzien van de brief aan [appellante] waar 36 minuten mee gemoeid is verwijst zij naar productie 33. Het hof ziet de verwijzing naar productie 33 als een kennelijke verschrijving, bedoeld zal zijn productie 36, nu [geintimeerde] op de brief van 28 juni 2002 doelt.
Ten aanzien van de fax waar 30 minuten voor in rekening is gebracht en de brief aan [getuige] waarvoor 18 minuten in rekening is gebracht, heeft [geintimeerde] aangevoerd dat het de fax d.d. 6 juni 2002 aan de Commissie Bezwaar en Beroepschriften betreft en dat de brief aan [getuige] een oproeping van hem als getuige voor de zitting van 9 juli 2002 betreft.
4.5.8. Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde], gezien de aard van de werkzaamheden, voldoende verantwoording afgelegd voor de in verband met de telefoongesprekken, de brief van 28 juni 2002, de fax d.d. 6 juni 2002 en de brief aan [getuige] in rekening gebrachte tijd. Ten aanzien van de bestudering van de processtukken waaronder een cultuurhistorische analyse van 50 pagina’s geldt dat, hoewel genoemd rapport zich niet bij de processtukken bevindt, [geintimeerde] de voor bestudering van processtukken in rekening gebrachte tijd voldoende heeft onderbouwd. Stukken afkomstig van de wederpartij zullen bestudeerd moeten worden en een tijdsbesteding van bijna 2 uur komt het hof voor de onderhavige procedure niet onredelijk voor. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige factuur als buitensporig dient te worden aangemerkt.
[factuurnummer 2.]
4.5.9. [appellante] betwist de noodzaak van de tijdsbesteding van 8,5 uur aan een pleitnota van 7 bladzijden, 4 uur aan voorbereiding zitting en 2 uur bestudering van het dossier na de zitting.
4.5.10. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat 8,5 uur voor een pleitnota van 7 bladzijden niet onredelijk is en dat vier uur ter voorbereiding van de zitting evenmin onredelijk is, nu de zitting zowel het beroep van [appellante] tegen het besluit van 11 december 2001 (naar het hof begrijpt een besluit dat de benodigde monumentenvergunning betreft) als de door [appellante] verzochte voorlopige voorziening tegen het besluit van 5 maart 2002 betreft. De tijd die na de zitting aan het dossier is besteed betreft, aldus [geintimeerde], met name de bestudering van de uitspraken in voornoemde twee zaken.
4.5.11. Naar het oordeel van het hof heeft [geintimeerde], gezien de aard van de werkzaamheden, voldoende verantwoording afgelegd voor de voor het concipiëren van de pleitnota en voorbereiding van de zitting in rekening gebrachte tijd. Ten aanzien van de bestudering van uitspraken geldt dat het hof de uitspraak op het beroep van 11 december 2001 niet in het dossier heeft aangetroffen. Aldus heeft [geintimeerde] de tijd die zij na de zitting aan het dossier heeft besteed niet voldoende onderbouwd. Het hof zal de helft van de voor bestudering van het dossier na de zitting in rekening gebrachte tijd op de vordering van [geintimeerde] in mindering brengen, hetgeen correspondeert met een aftrek van € 217,74 (1 uur en 54 minuten x € 3,82 per minuut, inclusief kantoorkosten en btw : 2).
[factuurnummer 3.]
4.5.12. Ten aanzien van deze declaratie geldt dat [appellante] de noodzaak van de in rekening gebrachte bestudering van jurisprudentie en literatuur betwist.
4.5.13. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat deze bestudering nodig was ter beoordeling van de mogelijkheden voor hoger beroep.
4.5.14. Dienaangaande overweegt het hof dat, nu een nadere toelichting ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze bestudering reeds in augustus 2002 diende plaats te vinden. De noodzaak van een hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank van 27 mei 2003 was toen nog niet te voorzien. [geintimeerde] heeft haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. Het hof zal de daarvoor in rekening gebrachte tijd met een bedrag € 320,87 (84 minuten x 3,82 per minuut inclusief btw en kantoorkosten) op de vordering van [geintimeerde] in mindering brengen. Anders dan [appellante] stelt, betreft de voor jurisprudentie- en literatuuronderzoek in rekening gebrachte tijd geen 3,5 uur, maar 84 minuten.
[factuurnummer 4.]
4.5.15. [appellante] stelt dat [geintimeerde] opheldering dient te geven voor de in rekening gebrachte tijd, die is besteed aan bestudering van het dossier; de 42 minuten die is besteed aan een conceptbrief en de beoordeling van de verzending van een brief aan de gemeente.
4.5.16. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat de bestudering van het dossier noodzakelijk was gezien de vele ontwikkelingen die zich voordeden. De brief waaraan 42 minuten is besteed betreft een conceptbrief aan de heer [medewerker Monumentenzorg Limburg] van het Monumentenhuis Limburg, bovendien heeft [geintimeerde] beoordeeld of zij een afschrift van deze brief aan de gemeente diende te zenden.
4.5.17. Ook hier geldt dat [geintimeerde], gezien de aard van de werkzaamheden, voldoende verantwoording heeft afgelegd voor de in rekening gebrachte tijd. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige factuur als buitensporig dient te worden aangemerkt.
[factuurnummer 9.]
4.5.18. Het hof laat deze declaratie buiten beschouwing, nu [geintimeerde] daarvan geen betaling heeft gevorderd.
[factuurnummer 5.]
4.5.19. Ten aanzien van deze declaratie stelt [appellante] dat [geintimeerde] geen duidelijkheid heeft verschaft over de noodzaak van de in rekening gebrachte additionele voorbereidingen, die ruim 2 uur in beslag hebben genomen, naast de pleitnota, ten behoeve van de comparitie.
4.5.20. [geintimeerde] heeft betoogt dat twee uur voor de voorbereiding van een zitting volstrekt normaal is.
4.5.21. Het hof oordeelt dat [geintimeerde], gezien de aard van de werkzaamheden, voldoende verantwoording heeft afgelegd voor de aan [appellante] in rekening gebrachte tijd. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige factuur als buitensporig dient te worden aangemerkt.
[factuurnummer 6.]
4.5.22. [appellante] betwist de onderhavige factuur slechts door te stellen dat deze in de betwisting van de totale omvang van het gedeclareerde bedrag dient te worden meegenomen.
4.5.23. Het hof is van oordeel dat [appellante], nu zij de overeenkomst met [geintimeerde] na haar brief van 20 december 2002 - waarin zij weliswaar heeft gemeld het tot dan toe gefactureerde bedrag extreem hoog te vinden - zonder nadere prijsafspraak heeft laten voortbestaan, niet kan volstaan met een algemene betwisting van de totale omvang van het gedeclareerde werk.
Het hof gaat aan de betwisting van deze factuur voorbij.
[factuurnummer 7.]
4.5.24. [appellante] stelt dat niet duidelijk is van welke fax [geintimeerde] de bestudering met deze declaratie in rekening brengt.
4.5.25. [geintimeerde] heeft de declaratie verantwoord door te verwijzen naar productie 38 en te stellen dat zij voor de bestudering daarvan 42 minuten nodig heeft gehad.
4.5.26. Het hof oordeelt dat [geintimeerde], gezien de aard van de werkzaamheden, voldoende verantwoording heeft afgelegd voor de in rekening gebrachte tijd. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige factuur als buitensporig dient te worden aangemerkt.
[factuurnummer 8.]
4.5.27. [appellante] betwist de op deze factuur in rekening gebrachte 6 uur voor de duur van een zitting.
4.5.28. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat deze factuur ziet op de kosten van de procedure in hoger beroep, op welk bedrag bij dagvaarding in eerste aanleg reeds een bedrag van € 618,82 in mindering is gebracht.
Partijen hebben evenwel afgesproken dat [appellante] de kosten voor het bijwonen van de zitting, welke in Den Haag heeft plaats gevonden, zou dragen.
4.5.29. Het is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat [appellante] niet akkoord was met hetgeen [geintimeerde] bij brief van 18 juli 2003 (zie onder 4.3.17.) heeft bevestigd. Het hof oordeelt dat [geintimeerde], gezien de aard van de werkzaamheden, voldoende verantwoording heeft afgelegd voor de in rekening gebrachte tijd. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige factuur als buitensporig dient te worden aangemerkt.
4.5.30. Nu [appellante] met grief 4 haar stelling dat de declaraties als buitensporig dienen te worden aangemerkt in hoger beroep als hiervoor weergegeven heeft onderbouwd en deze grief, gezien het voorgaande ten aanzien van de declaraties [factuurnummer 2.] en [factuurnummer 3.] slaagt, zal het hof het vonnis van de rechtbank in zoverre vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van [geintimeerde] aldus verminderen:
op factuur [factuurnummer 2.] dient in totaal € 217,74 in mindering te worden gebracht
op factuur [factuurnummer 3.] dient in totaal € 320, 87 in mindering te worden gebracht.
4.5.31. Met grief 5 heeft [appellante] aangevoerd dat zij niet in de proceskosten dient te worden veroordeeld.
4.5.32. Deze grief faalt. Daar [appellante] in eerste aanleg en in principaal appel grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, dient hij de proceskosten van die beide instanties te dragen.
4.5.33. Grief 6 betreft een verwijzing naar de grieven 1 t/m 5 en behoeft derhalve geen afzonderlijke behandeling.
4.5.34. Bij memorie van grieven (herhaald bij memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft [appellante] voorts nog aangevoerd dat [geintimeerde] de wettelijke rente onevenredig hoog heeft laten oplopen door eerst op 12 juli 2010 een dagvaarding te betekenen. Zij beroept zich naar analogie van artikel 3:324 lid 3 BW Pro op matiging van de rente.
4.5.35. Dienaangaande overweegt het hof dat [geintimeerde] [appellante] bij herhaling om betaling heeft verzocht en dat daarom het standpunt van [appellante] dat [geintimeerde] de rente heeft laten oplopen niet opgaat. Reeds gezien het voorgaande is matiging niet aan de orde.
4.5.36. Nu [appellante] geen feiten stelt die (indien bewezen) tot een ander oordeel leiden, wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
incidenteel appel
4.6.1. In incidenteel appel heeft [geintimeerde] een grief ingediend welke is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.10.1 - 4.10.4 omtrent de wettelijke rente.
Volgens [geintimeerde] dient van de verzuimdata zoals opgenomen in productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg te worden uitgegaan. In haar laatste akte heeft zij nog toegelicht dat dit telkens 28 dagen na factuurdatum betreft.
4.6.2. De grief faalt. Voor wat betreft de declaraties die vóór 1 december 2002 zijn verzonden geldt artikel 6:119 BW Pro, hetgeen meebrengt dat de wettelijke rente is verschuldigd over de tijd dat [appellante] met de betaling in verzuim is geweest. In hoger beroep stelt [geintimeerde] wel wat de verzuimdata zouden zijn en hij gaat daarbij uit van een betalingstermijn van 28 dagen, maar zij motiveert en verduidelijkt niet waarom [appellante] met ingang van die data in verzuim is gekomen. Dit had wel op haar weg gelegen, zeker nu zij bovendien betoogt dat een op de facturen vermelde betalingstermijn van 14 dagen zou gelden en een enkele vermelding van een betaaltermijn op een factuur nog geen verzuim meebrengt.
Voor zover het de na 1 december 2002 verstuurde facturen betreft, werpt [geintimeerde] geen grief op tegen de hierover in het bestreden vonnis gegeven beslissing.
4.6.3. Nu [geintimeerde] geen toegelichte grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten dient te worden afgewezen, behoeft dit geen bespreking.
4.6.4. Nu [geintimeerde] geen feiten stelt of te bewijzen aanbiedt die tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.
4.6.5. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van 27 juli 2011 behoudens voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld om aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 14.758,88, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [appellante] om aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 14.220,27;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het (principaal) hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 1.769,00 aan verschotten en op € 1.345,50 aan salaris advocaat;
in incidenteel hoger beroep
verwerpt het incidenteel hoger beroep;
veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het (incidenteel) hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 672,75 aan salaris advocaat;
in principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, M.G.W.M. Stienissen en I.L.P. Crombeen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2013.