Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.045.188/01
arrest van 16 april 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S.X.J. Zuidema,
tegen:
Achmea Schadeverzekeringen N.V., tevens h.o.d.n. FBTO,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.W. Manso Cabreros-Hendriks,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 maart 2011 en 13 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 130591/HA ZA08-604 gewezen vonnis van 29 juli 2009.
10.Het tussenarrest van 13 september 2011
Bij genoemd arrest is een deskundigenonderzoek gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11.Het verdere verloop van de procedure
11.1.De door het hof benoemde deskundigen hebben op 10 september 2012 een deskundigenbericht (met negen bijlagen en een bijlagen met fotobladen) uitgebracht.
11.2.Achmea heeft een memorie na deskundigenbericht genomen en [appellant] een antwoordmemorie.
11.3.Vervolgens heeft Achmea de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
12.De verdere beoordeling
12.1.In deze zaak verschillen partijen, kort gezegd, van mening of het incident, het zinken van het schip Andrea in de nacht van 25 op 26 juni 2007 onder de dekking van de door [appellant] bij Achmea afgesloten pleziervaartuigenverzekering valt. Partijen zijn het er in ieder geval over eens dat het tijdens de expertise op 30 juni 2007 door [expert 1.] – de door FBTO/Achmea ingeschakelde expert – en [expert 2.] – ingeschakeld door de gemeente Duisburg – geconstateerde gat in de romp van het schip de oorzaak van het lek is dat heeft geleid tot het zinken van het schip. Partijen verschillen van mening over de oorzaak van het ontstaan van dat gat in het schip. Voor zover thans nog van belang stelt [appellant] dat gat is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak en verwijst in dat verband een brief van [expert 2.] van 23 augustus 2007 en een Feststellungsbericht van 23 augustus 2007. Achmea stelt daarentegen dat het gat is veroorzaakt door slijtage dan wel achterstallig onderhoud, waarvan de dekking in artikel 7.5 en 7.6 van de productvoorwaarden is uitgesloten.
12.2.In het tussenarrest van 22 maart 2011 heeft het hof overwogen dat [appellant] op grond van genoemde stukken van [expert 2.] vooralsnog is geslaagd in het bewijs dat de schade is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak, behoudens door Achmea te leveren tegenbewijs. Het hof heeft voorts overwogen dat Achmea de door haar gestelde oorzaak op grond van het rapport van [expert 1.] voldoende heeft onderbouwd, maar nog niet bewezen.
12.3.Achmea is daarop toegelaten tot het leveren tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat de oorzaak van het lek is gelegen in een van buiten komende oorzaak en is bewijs opgedragen van haar stelling dat de oorzaak van het lek van het schip is te wijten aan slijtage dan wel slecht onderhoud van het schip. Achmea heeft bij memorie na tussenarrest aangegeven dit (tegen)bewijs door een deskundigenbericht te willen leveren, waarna bij arrest van 13 september 2011 ing. T. Bunschoten en R.H.A. van Dijk tot deskundigen zijn benoemd. Hun is gevraagd in een gezamenlijk rapport de vragen te beantwoorden. Het betreft enkel een dossieronderzoek omdat het schip geheel is gesloopt en niet voor inspectie beschikbaar is.
het deskundigenbericht van 10 september 2012
12.4.In het rapport zetten de deskundigen allereerst uiteen op welk wijze zij het onderzoek hebben verricht. Na ontvangst en bestudering van de processtukken heeft op 17 november 2011 een eerste bespreking plaatsgevonden, vervolgens zijn de originele foto’s behorende bij het voorlopig expertiserapport van 3 juli 2007 (hof: het rapport van [expert 1.]) bij [expert 3.] van ESMA Expertise B.V., een ex-collega van [expert 1.], en de originele foto’s bij genoemd Feststellungsbericht van 1 juli 2007 aan [expert 2.] opgevraagd. Daarna heeft een tweede bespreking van beide deskundigen plaatsgehad. De deskundigen hebben het voorts nodig gevonden nadere informatie in te winnen bij [expert 3.] en [expert 2.]. Op 21 maart 2012 heeft ten kantore van ESMA Expertise een bespreking van de deskundigen met [expert 3.] plaatsgevonden en op 2 april 2012 een bespreking met [expert 2.] te [plaatsnaam]. Beide advocaten zijn hierover schriftelijk geïnformeerd en uitgenodigd daarbij aanwezig te zijn, maar beiden hebben de deskundigen bericht dat niet nodig te vinden. Bij de bespreking met [expert 2.] zijn er nog meer foto’s ontvangen.
12.5.Uit het rapport blijkt voorts dat het conceptrapport d.d. 5 juli 2012 aan de beide advocaten is gezonden ter becommentariëring. De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 27 augustus 2012 gereageerd en daarin verwezen naar een bijgevoegde brief van 17 augustus 2012 van [expert 2.]. De deskundigen reageren in hun rapport op het commentaar van [expert 2.] en genoemde brieven zijn als bijlage 9 bij het rapport gevoegd. Van de advocaat van Achmea is geen reactie op het concept-rapport ontvangen.
12.6.In hun antwoord op vraag 1 (Wat is de oorzaak van het zinken van het schip en meer in het bijzonder: wat is de oorzaak van het gat in de romp van het schip?) vatten de deskundigen allereerst het expertiserapport van [expert 2.] van 1 juli 2007 samen. Daarbij merken zij op dat door [expert 2.] wordt gesproken over een geconstateerde lekkage (ter plaatse van de kleine staalplaat aan SB-zijde achter in de machinekamer) en als mogelijke oorzaak van het zinken over een gestegen waterpeil waardoor het vaartuig op de oeverberm is gezet en bij dalend waterpeil is gekanteld met waterintrede tot gevolg, maar of de geconstateerde lekkage ook een (mogelijke) oorzaak van het zinken betreft en/of verband houdt met het op de oeverberm zetten van het vaartuig wordt volgens de deskundigen in dit rapport niet duidelijk. Daarna geven de deskundigen ook het schrijven van [expert 2.] van 23 augustus 2007 kort weer en het voorlopig expertiserapport van [expert 1.], waarbij zij vermelden dat er geen definitief rapport is opgemaakt.
12.7.Vervolgens beantwoorden zij vraag 1, kort samengevat, als volgt:
-in het expertiserapport noemt [expert 2.] als mogelijke oorzaak het als gevolg van de verschillen in waterstand op de oeverberm zetten en kantelen van het schip waardoor er water is ingetreden, maar in zijn brief van 23 augustus 2007 wordt het zich zetten op de oeverberm alleen genoemd ter onderbouwing van het lek raken van de staalplaat afdichting door verwringing/verdraaiing van romp en niet als afzonderlijke oorzaak;
-alhoewel volgens het arrest van het hof van 13 september 2011 partijen het er over eens zijn dat het schip is gezonken doordat er een opening zat tussen de twee planken in de romp, moet - nu [expert 2.] aangeeft dat door het op de oeverberm zetten er een verwringing/verdraaiing heeft plaatsgevonden waardoor de staalplaat afdichting is lek geraakt - de mogelijkheid van het zich op de oeverberm zetten van het vaartuig wel door de deskundigen worden onderzocht;
-op de van [expert 2.] ontvangen foto’s is te zien dat het schip in goede orde ligt afgemeerd aan het lage bij gedaalde waterstand blootvallende rechte deel van de oeverberm met normale ruimte in de landvasten (zie de foto’s 13 en 14 bij het rapport) en gezien deze situatie achten de deskundigen het onwaarschijnlijk dat na het bereiken van de hoge waterstand het schip niet normaal met de waterstand mee zou zijn teruggezakt en zich op de oeverberm gezet zou hebben;
-bovendien geeft [expert 2.] aan dat het schip over het achterschip is gezonken hetgeen ook volgt uit de van [expert 2.] ontvangen foto’s van het zinken (foto’s 15 t/m 20); dit is ook volgens de deskundigen de volgorde van het zinken, het is namelijk onwaarschijnlijk dat het schip eerst rechtstandig is volgelopen, achterover is gezakt en hierna weer in rechte positie is gekomen;
-op foto 3 en 4 bij rapport [expert 2.] en foto 21 t/m 24 bij rapport [expert 1.] zijn duidelijk slechte, rotte, plekken in de huid ter hoogte van de waterlijn ter plaatse van het achterschip waarneembaar; dit is met [expert 3.] besproken, deze heeft dat destijds met [expert 1.] besproken, maar die verklaarde dat daardoor geen lekkage was opgetreden doch dat de enige geconstateerde lekkage was opgetreden zoals toen gerapporteerd (hof: het loskomen van de pakking tussen de planken);
-tijdens de expertise door [expert 1.] is de slechte staat van het BB- en SB-zijde van het schip intern besproken en het is daarom volgens de deskundigen opmerkelijk dat [expert 2.] daarover niet rapporteert;
-door [expert 2.] wordt als plaats van de geconstateerde lekkage de staalplaat (althans de directe omgeving daarvan) genoemd, maar daarmee wordt volgens de deskundigen steeds het lek raken van de staalplicht afdichting bedoeld, waarbij verwezen wordt naar zijn brief van 23 augustus 2007;
-op met name de foto’s bij het rapport van [expert 1.] is naar de mening van de deskundigen duidelijk zichtbaar dat de lekkage afkomstig is uit de naad tussen de planken (huidgangen) voor of achter de staalplaat en niet vanonder de staalplaat (zie foto 25 t/m 27);
-aan de hand van deze foto’s is de bespreking met [expert 2.] gevoerd en ook deze constateerde dat de lekkage vooral afkomstig was uit de naad tussen de planken voor of achter de staalplaat.
12.8.Op basis van het voorgaande en de hun ter beschikking staande informatie achten de deskundigen een grondberoering tijdens het varen naar de ligplaats waar het schip is gezonken en waardoor de lekkage is ontstaan, onwaarschijnlijk. Eveneens onwaarschijnlijk is het op de oeverberm raken van het schip waardoor de romp is overbelast en de staalplaat afdichting is lek geraakt. Op basis van de slechte staat van de huidgangen (planken) in het waterlijn gebied van het achterschip is naar de mening van de deskundigen de meest waarschijnlijke oorzaak het tijdens normale gebruiksomstandigheden losraken c.q. uitspoelen van de afdichting, waar deze dan ook uit bestaan heeft, ter plaatse van, voor of achter de staalplaat afdichting.
12.9.In het verlengde van het antwoord op vraag 1 luidt het antwoord op vraag 2 (Onderschrijft u de conclusie van de deskundige [expert 2.]?) dat zij diens conclusie niet onderschrijven. In hun antwoord op vraag 3 (Onderschrijft u de conclusie van [expert 1.]?) merken de deskundigen op dat bij een normaal onderhouden vaartuig van dergelijke bouw het geen normaal verschijnsel is dat pakking (“breeuwsel”) tussen huidplanken loskomt, maar dat zoals bij de beantwoording van vraag 1 uiteen is gezet het vaartuig “Andrea” geen normaal onderhouden vaartuig is doch een vaartuig met een zich in slechte staat bevindend, in ieder geval, BB- en SB-zijde van het achterschip. Bij een vaartuig met een inherente bouw waarbij het vaartuig of delen van het vaartuig zich in slechte staat bevinden is het mogelijk dat een dergelijke pakking loskomt.
de reacties van partijen op het deskundigenrapport
12.10.Achmea stelt in haar memorie na deskundigenbericht dat de door Achmea genoemde oorzaak van het zinken van de boot, normale slijtage dan wel slecht onderhoud, door het rapport wordt bevestigd. Hiermee is het bewijs door Achmea geleverd en moet, nu schade ontstaan door slijtage dan slecht onderhoud uitgesloten is van dekking, de vordering van [appellant] worden afgewezen.
12.11.[appellant] daarentegen meent in de antwoordmemorie na deskundigenbericht dat Achmea niet is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs. [appellant] memoreert dat [expert 2.] eerder had geconcludeerd dat er een van buiten komende oorzaak moest zij geweest, die de lekkage had veroorzaakt. Dat de deskundigen aangeven dat de oorzaken die [expert 2.] aanwijst als niet waarschijnlijk kunnen worden aangemerkt, is onvoldoende om als tegenbewijs te dienen. Dat de deskundigen het waarschijnlijker achten dat normale slijtage de oorzaak is geweest, is niet voldoende om te slagen in de bewijsopdracht. [appellant] tekent daarbij aan dat het schip jaren in de haven van de gemeente Duisburg heeft gelegen en al die tijd niet is gezonken. Nadat [appellant] het schip had gekocht en er een stuk mee had gevaren en het op een andere plek wordt aangemeerd, zinkt het wel. Dat maakt onaannemelijk dat het schip als gevolg van normale slijtage is gezonken. [appellant] merkt voorts op dat de deskundigen in hun rapport niet zijn ingegaan op een opmerking van [expert 2.]. Het schip was aangemeerd met touwen die schuin naar buiten en boven toe waren vast gemaakt. Op het moment dat het waterpeil stijgt, trekken ook de aanmeertouwen strak en komt het schip korter tegen de kant aan te liggen. Door het stijgen van het waterpeil wordt het schip door de touwen tegen de schuine kant van de oever gedrukt, zakt die waterstand dan is een botsing met de kant logisch en helemaal niet onwaarschijnlijk. Het is verbazend dat aan deze conclusie van [expert 2.] geen aandacht wordt besteed. Het rapport spreekt zelfs over het rechte gedeelte van de oeverberm terwijl uit de foto’s blijkt dat bij stijging van het waterpeil het schuine deel onder water zou komen te staan.
het oordeel van het hof met betrekking tot het deskundigenrapport
12.12.Uit hetgeen hiervoor in r.o. 12. 2 is overwogen, volgt dat het deskundigenonderzoek zorgvuldig is verricht en dat aan de vereisten van artikel 198 Rv Pro is voldaan.
12.13.Het hof passeert de bezwaren van [appellant] tegen het rapport.
12.14.[appellant] stelt dat voor het leveren van tegenbewijs niet voldoende is dat de door [expert 2.] aangewezen oorzaken door de deskundigen als niet waarschijnlijk worden aangemerkt.
Voor het leveren van tegenbewijs is echter voldoende dat twijfel wordt gezaaid of dat het voorshands geleverde bewijs wordt ontzenuwd. Daaraan is voldaan als op goede gronden het voorshands geleverde bewijs als onwaarschijnlijk wordt gekwalificeerd.
12.15.Anders dan [appellant] stelt, betekent de omstandigheid dat het schip jaren in de haven van Duisburg heeft gelegen en toen niet is gezonken, maar dat dat wel is gebeurd nadat [appellant] er mee heeft gevaren en het schip heeft afgemeerd, niet dat zulks niet een gevolg kan zijn van slijtage. Daaruit volgt dan ook niet, althans niet zonder meer, dat er sprake moet zijn van een van buitenkomende oorzaak, zoals [appellant] onder verwijzing naar de rapportages van [expert 2.] stelt.
12.16.De redenering van [appellant], dat als het waterpeil zou stijgen, de aanmeertouwen strak zouden komen te staan, miskent dat volgens de deskundigen er een normale ruimte zat in de landvasten (de aanmeertouwen).
12.17.De deskundigen zijn op de door [expert 2.] verdedigde oorzaken – door hem herhaald in zijn brief van 17 augustus 2012 – voor het zinken van het schip zeer uitvoerig zijn ingegaan. Van belang is dat [expert 2.] uitgaat van een lekkage ter plaatse van een kleine staalplaat, hetgeen is geconstateerd vanaf een afstand, en als mogelijke oorzaak van het zinken van een gestegen waterpeil waardoor het schip op de oeverberm is gezet en bij dalend waterpeil is gekanteld met waterintreding tot gevolg. De deskundigen plaatsen daarbij de kanttekening dat in het rapport van [expert 2.] niet duidelijk wordt of de geconstateerde lekkage ook een (mogelijke) oorzaak van het zinken is en/of verband houdt met het op de oeverberm zetten van het schip, maar dat daaruit wel duidelijk blijkt dat voor verder onderzoek van deze oorzaak noodzakelijk is dat het schip op de wal geplaatst dient te worden. Zoals hiervoor aangegeven, kon een dergelijk onderzoek niet worden verricht omdat het schip niet meer beschikbaar is, hetgeen geheel voor rekening en risico van [appellant] komt.
12.18.Het onderzoek van de deskundigen naar de mogelijkheid van deze oorzaak heeft zich noodzakelijkerwijs beperkt tot het bestuderen van de beschikbare foto’s. Op grond van de foto’s, meer in het bijzonder de foto’s 8 t/m 12 bij het rapport [expert 1.], is volgens de deskundigen duidelijk zichtbaar dat het lek afkomstig is tussen de naad van de planken voor of achter de staalplaat en niet van onder de staalplaat, waar [expert 2.] van is uitgegaan. Tijdens de bespreking met [expert 2.] werd dat ook door [expert 2.] geconstateerd, aldus de deskundigen.
12.19.Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de conclusie van de deskundigen dat een grondberoering tijdens het varen naar de ligplaats waar het schip gezonken is, waardoor de lekkage is ontstaan, onwaarschijnlijk is of dat hun conclusie dat ook het op de oeverberm raken van het schip waardoor de romp is overbelast en de staalplaat afdichting lek is geraakt onwaarschijnlijk is, niet juist zou zijn. Deze conclusies volgen uit hun bevindingen tijdens het dossieronderzoek en de deskundigen hebben aldus duidelijk en navolgbaar onderbouwd hoe zij tot de conclusies zijn gekomen dat de door [expert 2.] gestelde oorzaken van het zinken niet waarschijnlijk zijn. Het hof ziet geen aanleiding deze conclusies niet te volgen. Het hof neemt deze dan ook over en maakt die tot de zijne.
12.20.Daarmee zijn de voorshands aangenomen oorzaken voor het zinken van het schip (zie r.o. 12.2) ontzenuwd en dit betekent dat Achmea is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Nu de deskundigen voorts op basis van dezelfde bevindingen concluderen dat de slechte staat van de planken in het waterlijngebied van het achterschip de meest waarschijnlijke oorzaak is van het losraken c.q. uitspoelen van de afdichting ter plaatse van, voor of achter de staalplaatafdichting, is Achmea daarmee geslaagd in het bewijs van de door haar gestelde oorzaak. Dit betekent dat Achmea zich terecht op de artikelen 7.5 en 7.6 van de produktvoorwaarden van de pleziervaartuigenverzekering heeft beroepen. De door [appellant] geleden schade valt om die reden niet onder de dekking van deze verzekering.
12.21.Derhalve falen de grieven 3, 8 en 10. Gelet op de uitkomst van het deskundigenonderzoek zijn de door [expert 2.] verdedigde oorzaken van het zinken van het schip niet komen vast te staan. Om die reden faalt ook grief 5. Ook de grieven 4 en 6 leiden, hoezeer terecht voorgedragen, uiteindelijk niet tot vernietiging van het vonnis.
12.22.Nu er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat het schip is gezonken door slijtage dan wel slecht onderhoud, kan Achmea zich ook beroepen op de in artikel 7.2 van de voorwaarden opgenomen onderhouds/zorgverplichting. Anders dan [appellant] stelt, had niet Achmea doch [appellant] zelf het schip moeten (laten) onderzoeken alvorens het te kopen. Daar was alle reden toe. Vaststaat immers dat [appellant] het schip heeft gekocht voor € 1.200,00, dat het schip op dat moment 65 jaar oud was en er al anderhalf jaar niet meer mee was gevaren (zie r.o. 4.2.1 van het arrest van 22 maart 2011). Dat [appellant] dat heeft nagelaten komt geheel voor zijn rekening en risico. Mitsdien faalt grief 7.
12.23.Grief 9 heeft betrekking op de omvang van de schade. Nu evenwel vaststaat de schade niet onder de dekking van de verzekering valt, behoeft deze grief geen bespreking.
12.24.Dit alles leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder ook de kosten van het deskundigenonderzoek.
13.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Achmea tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 11.840,00 aan verschotten (€ 5.890,-- griffierecht en € 5.950,00 deskundigenkosten) en op € 6.526,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en L.R. Harinxma thoe Slooten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.