Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.099.963
arrest van 5 maart 2013
in de zaak van
[Appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
verder te noemen: [appellant],
advocaat: mr. B. Benard,
tegen:
mr. Peter Ignatius Johannes Maria de Lepper,
in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflater],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
verder te noemen: de executeur,
advocaat: mr. W.A. Lensink,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 februari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 227809 / HA ZA 10-2195 gewezen vonnis van 6 juli 2011.
6. Het tussenarrest van 28 februari 2012
Het tussenarrest heeft betrekking op een incidentele vordering en een provisionele vordering van [appellant], die er beide toe strekken dat de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep zal worden geschorst. De vorderingen zijn door het hof afgewezen en de zaak is naar de rol verwezen om verder te procederen in de hoofdzaak. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. Na het tussenarrest heeft de executeur een memorie van antwoord tevens akte tot wijziging/vermeerdering van eis, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel genomen. Daarbij heeft hij zes producties overgelegd.
In principaal appel heeft de executeur de grieven van [appellant] bestreden, zijn eis gewijzigd zoals in het petitum van zijn memorie is vermeld, in voorwaardelijk incidenteel appel één grief aangevoerd en dienaangaande geconcludeerd zoals in het petitum van zijn memorie is vermeld.
7.2. [appellant] is in de gelegenheid gesteld een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel te nemen. Binnen de gestelde termijn heeft hij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. De rolraadsheer heeft hiervan aan de executeur akte van niet-dienen verleend.
7.3. De executeur heeft vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
8.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
8.1.1. Op 24 november 2006 is overleden de heer [erflater], hierna erflater, broer van [appellant]. Erflater was gehuwd met mevrouw [echtgenote van erflater]. Bij testament opgemaakt op 13 november 2006 is de zoon van erflater en [echtgenote van erflater], [zoon], tot enig erfgenaam benoemd en [appellant] tot executeur testamentair en bewindvoerder over alle aan [zoon] nagelaten of vermaakte goederen.
Bij beschikking van de Kantonrechter van 10 december 2007 is [appellant] ontheven uit zijn taak als executeur en is [appellant] tot executeur benoemd. Bij beschikking van 2 april 2008 is [appellant] ontheven uit zijn taak als bewindvoerder over het aan [zoon] toekomende deel van de nalatenschap van erflater en is de heer [opvolgend bewindvoerder] als opvolgend bewindvoerder benoemd.
8.1.2. Erflater heeft bij testament aan [appellant] gelegateerd, tegen de inbreng van de waarde in de nalatenschap, de eigendom van het perceel grond aan de [perceel 1.] te [plaatsnaam], dan wel, indien [appellant] dit legaat niet aanvaardt, het recht van vruchtgebruik op dit perceel, alsmede (eveneens tegen inbreng van de waarde) de eigendom van het registergoed aan de [perceel 4.] te [plaatsnaam], dan wel, indien [appellant] dit legaat niet aanvaardt, het recht van vruchtgebruik op dit goed.
8.1.3. Het perceel aan de [perceel 1.] te [plaatsnaam] waarop het legaat in het testament betrekking heeft is na splitsing van het perceel omgenummerd tot [perceel 2.] te [plaatsnaam].
8.1.4. De executeur heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank omdat, kort gezegd, [appellant] weigerde om, ondanks dat hij het legaat met betrekking tot de eigendom van het perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam] had aanvaard, dit legaat af te nemen en omdat hij weigerde de gelden die hij als executeur had onttrokken aan de nalatenschap van erflater, aan de nalatenschap te voldoen.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep het volgende beslist (waarbij in plaats van [perceel 2.] ten onrechte steeds [perceel 1.] is vermeld):
- [appellant] is veroordeeld om binnen een maand na betekening van het vonnis het aan hem toegekende legaat betreffende de eigendom van het registergoed aan de [perceel 1.] te [plaatsnaam] af te nemen, zulks tegen inbreng van de bepaalde waarde ad € 295.000,= alsmede, voor het geval [appellant] hieraan niet binnen de gestelde termijn voldoet:
- voor recht is verklaard dat het recht op afgifte van het hiervoor vermelde legaat aan [appellant] is komen te vervallen;
- voor recht is verklaard dat het de executeur vrij staat het perceel aan de [perceel 1.] te [plaatsnaam], te verkopen aan een derde;
- [appellant] is veroordeeld om aan de nalatenschap ten titel van schadevergoeding te voldoen het verschil tussen de vastgestelde waarde ad € 295.000,= en een eventuele lagere opbrengst, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit verschil vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele en uiteindelijke voldoening;
- [appellant] is veroordeeld om binnen een maand nadat het voornoemde legaat is komen te vervallen het perceel aan de [perceel 1.] te [plaatsnaam] te verlaten en te ontruimen en ontruimd te houden, onder verwijdering van al hetgeen hij daarop heeft aangelegd en/of gebouwd, alles op verbeurte van een dwangsom ad € 150,= per dag en voor iedere dag dat
[appellant] nalaat aan voornoemde veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 5.000,=, met machtiging van de executeur om, in het geval [appellant] hieraan niet voldoet, om op kosten van [appellant] de ontruiming te doen uitvoeren en [appellant] voor dat geval te veroordelen tot betaling van de kosten daarvan binnen een maand nadat deze aan [appellant] in rekening zijn gebracht, bij niet betaling binnen deze termijn te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele en uiteindelijke voldoening;
- [appellant] is veroordeeld om aan de nalatenschap van [erflater] te voldoen de somma van € 233.749,86 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele en uiteindelijke voldoening, dit bedrag te
verminderen met een bedrag ad € 87.137,=, alsmede, indien [appellant] het legaat afneemt, met een bedrag ad € 147.500,=, en, in het geval het perceel waarop het legaat thans rust aan een derde wordt verkocht, met de helft van de opbrengst van die verkoop.
Deze veroordeling komt overeen met hetgeen door de executeur was gevorderd, met dien verstande dat de rechtbank de gevorderde dwangsom heeft gematigd.
8.1.5. [appellant] vorderde in eerste aanleg in reconventie (samengevat):
I primair: een nieuwe taxatie te gelasten van het perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam], met veroordeling van de executeur om op basis van die taxatie uitvoering te geven aan het legaat met betrekking de eigendom van het hier bedoelde perceel, dan wel subsidiair, te bepalen dat [appellant] voor de verwerving van het hier bedoelde legaat een bedrag moet
inbrengen van € 147.500,-;
II de executeur te veroordelen tot uitvoering over te gaan van het legaat waarbij [appellant] het vruchtgebruik wordt verleend op het registergoed [perceel 3.], op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat de executeur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis met die uitvoering in gebreke blijft;
III de executeur te veroordelen om de dagafschriften van de door hem in het geding gebrachte overzichten van de diverse rekeningen over te leggen, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat de executeur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke blijft.
De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van [appellant] afgewezen en heeft [appellant] in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie veroordeeld.
8.1.6. [appellant] kan zich (op een aantal onderdelen) niet verenigen met het vonnis van de rechtbank en is in hoger beroep gekomen. De executeur wenst op één onderdeel (de hoogte van de door [appellant] aan de nalatenschap te betalen geldsom) een andere beslissing en heeft op dit punt (voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd.
8.2. De grieven hebben betrekking op de volgende onderwerpen:
- het vruchtgebruik met betrekking tot de woning [perceel 3.] te [plaatsnaam] (grieven 1a en 1b van [appellant]);
- de veroordeling van [appellant] om het perceel [perceel 1.] te ontruimen onder verwijdering van al hetgeen hij daarop heeft aangelegd en/of gebouwd (grieven 2a t/m 2c van [appellant]);
- het vruchtgebruik met betrekking tot het perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam] (grieven 3 en 5 van [appellant]);
- het door [appellant] aan de nalatenschap van erflater te betalen bedrag (grief 4 van [appellant] en de voorwaardelijk incidentele grief van de executeur).
[appellant] heeft niet gegriefd tegen de afwijzing van zijn vordering sub I: hij maakt in hoger beroep niet langer aanspraak op de eigendom van het perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam]. Tegen de afwijzing van zijn vordering sub III (het overleggen van dagafschriften) heeft hij evenmin gegriefd. Deze onderwerpen zijn in hoger beroep niet meer aan de orde.
[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans (samengevat):
- veroordeling van de executeur tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik ten behoeve van [appellant] op het registergoed [perceel 3.] te [plaatsnaam] op straffe van een dwangsom;
- veroordeling van de executeur tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik ten behoeve van [appellant] op het registergoed [perceel 2.] te [plaatsnaam] op straffe van een dwangsom. Ook de executeur heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans (samengevat):
- nietig te verklaren, althans te vernietigen de onderhandse stukken welke op 24 augustus 2006, 10 oktober 2006 respectievelijk 21 november 2006 tussen erflater en [appellant] zijn opgemaakt;
- [appellant] te veroordelen om aan de nalatenschap van erflater te voldoen de somma van € 233.749,86, te vermeerderen met wettelijke rente en te verminderen met een bedrag van € 87.137,-.
Het incidenteel appel van de executeur strekt ertoe dat zijn laatstgenoemde gewijzigde vordering zal worden toegewezen. Hij duidt zijn incidenteel appel aan als “voorwaardelijk”, maar hij vermeldt niet welke voorwaarde aan de grief is verbonden. Het hof gaat ervan uit dat de executeur wenst dat in hoger beroep wordt beslist op basis van zijn gewijzigde eis.
[appellant] is in de gelegenheid geweest om een memorie van antwoord in incidenteel appel te nemen, van welke gelegenheid hij geen gebruik heeft gemaakt.
Nu tegen de eiswijzigingen over en weer geen bezwaren zijn aangevoerd zal het hof in hoger beroep recht doen op basis van de gewijzigde vorderingen van [appellant] en de executeur.
De geschilpunten in hoger beroep zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
8.3. Het vruchtgebruik met betrekking tot de woning [perceel 3.] te [plaatsnaam] (grieven 1a en 1b van [appellant])
8.3.1. [appellant] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het standpunt ingenomen dat hij weliswaar het legaat met betrekking tot de eigendom van de woning [perceel 3.] te [plaatsnaam] niet heeft aanvaard maar dat hij wel aanspraak kan maken op het legaat van het vruchtgebruik op deze woning. Hij vordert dat de executeur zal worden veroordeeld om mee te werken aan uitvoering van dit legaat.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat het vruchtgebruik op de hier bedoelde woning ingevolge artikel 4:29 BW Pro aan mevrouw Khemache, de echtgenote van erflater, toekomt terwijl bovendien het hier bedoelde legaat van vruchtgebruik niet door [appellant] is aanvaard.
Met zijn grieven 1a en 1b komt [appellant] op tegen dit oordeel.
8.3.2. Naar het oordeel van het hof is toewijzing van deze vordering alleen al niet mogelijk omdat tussen partijen vast staat dat de eigendom van de hier bedoelde woning bij akte van 4 februari 2010 is overgedragen aan de zoon van erflater, terwijl op dezelfde datum ten behoeve van mevrouw [echtgenote van erflater] een vruchtgebruik op de woning is gevestigd. In deze situatie is uitvoering van het aan [appellant] toegekende legaat van het vruchtgebruik met betrekking tot de woning [perceel 3.] niet mogelijk.
8.3.3. Het hof voegt hieraan nog toe dat niet in geschil is dat mevrouw [echtgenote van erflater] als echtgenote van erflater aan alle voorwaarden voldoet om op grond van artikel 4:29 lid 1 BW Pro in aanmerking te komen voor het wettelijke vruchtgebruik op de hier bedoelde woning. Ingevolge het derde lid van artikel 4:29 BW Pro dient ook [appellant] als legataris dit wettelijk vruchtgebruik te respecteren, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.
[appellant] heeft weliswaar als verweer gevoerd dat mevrouw [echtgenote van erflater] niet binnen zes maanden na het overlijden van erflater aanspraak heeft gemaakt op de vestiging van het wettelijk vruchtgebruik zodat haar aanspraak ingevolge artikel 4:31 lid 1 BW Pro is vervallen, maar deze stelling is door de executeur gemotiveerd weersproken terwijl de hier bedoelde stelling van [appellant] in het geheel niet is onderbouwd. Dit betekent dat het beroep van [appellant] op het vervallen zijn van het wettelijk vruchtgebruik niet kan worden aanvaard.
8.3.4. De conclusie is dat de grieven 1a en 1b falen.
8.4. Het vruchtgebruik met betrekking tot het perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam] (grieven 3 en 5 van [appellant]).
8.4.1. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 3 en 5 van [appellant] te beoordelen, alvorens toe te komen aan de grieven 2a t/m 2c.
8.4.2. In eerste aanleg vorderde [appellant] dat de executeur zou worden veroordeeld om uitvoering te geven aan het legaat met betrekking tot de eigendom van het perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam]. In hoger beroep heeft hij zijn standpunt dat hij recht heeft op de eigendom van het perceel, verlaten. Hij vordert nu de veroordeling van de executeur tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van het vruchtgebruik ten behoeve van [appellant] op het perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam] op straffe van een dwangsom.
8.4.3. Voor deze vordering geldt dat toewijzing alleen al niet mogelijk is omdat – zo leidt het hof af uit de in hoger beroep gewisselde stukken – het hier bedoelde perceel inmiddels is verkocht en geleverd aan derden (de heer en mevrouw [derden]). De incidentele vordering van [appellant] om die levering te voorkomen is door het hof bij arrest van 28 februari 2012 afgewezen. Onder deze omstandigheden is een veroordeling van de executeur om mee werken aan het vestigen van een vruchtgebruik op het perceel ten behoeve van [appellant] niet meer mogelijk.
8.4.4. Aan toewijsbaarheid van de vordering staat bovendien het volgende in de weg. In het testament is in hoofdstuk 2 onder 3 bepaald: “Indien mijn genoemde broer [appellant] het legaat hiervoor onder hoofdstuk 2 sub 1 (het legaat met betrekking tot de eigendom van het hier bedoelde perceel, opmerking hof) niet aanvaardt, legateer ik aan hem het vruchtgebruik van het registergoed aan de [straat] te [plaatsnaam] (…)”
Als vaststaand worden aangenomen dat het legaat met betrekking tot de eigendom van het hier bedoelde perceel door [appellant] wél is aanvaard. Dit blijkt niet alleen uit de producties II en III bij de conclusie van antwoord in het incident in hoger beroep, maar ook uit hetgeen door [appellant] in eerste aanleg op dit punt naar voren is gebracht (vergelijk punt 6 van zijn conclusie van antwoord in conventie teven van eis in reconventie). Onder deze omstandigheden komt aan [appellant] geen beroep op het vruchtgebruik meer toe. Aan de voorwaarde van niet-aanvaarding in hoofdstuk 2 onder 3 van het testament is immers niet voldaan.
8.4.5. De conclusie is dat de grieven 3 en 5 van [appellant] geen doel treffen.
8.5. De veroordeling van [appellant] om het perceel [perceel 1.] te ontruimen onder verwijdering van al hetgeen hij daarop heeft aangelegd en/of gebouwd (grieven 2a t/m 2c van [appellant]).
8.5.1. Het falen van de grieven 3 en 5 brengt ook het falen mee van grief 2b van [appellant] , inhoudende dat hij in verband met het aan hem toekomende vruchtgebruik met betrekking tot het perceel [perceel 2.] te [plaatsnaam] ten onrechte is veroordeeld tot ontruiming van dat perceel met verwijdering van al hetgeen hij daarop had aangelegd/gebouwd.
Dat in het vonnis waarvan beroep het te ontruimen perceel is aangeduid als [perceel 1.] in plaats van [perceel 2.] is reeds hersteld in het tussenarrest van het hof van 28 februari 2012.
8.5.2. Grief 2a van [appellant] houdt in dat hij ten onrechte is veroordeeld tot het verwijderen van al het geen hij op het perceel [perceel 2.] heeft aangelegd/gebouwd. Het hof begrijpt dat het hierbij gaat om de fundering en een kelder van een nieuw te bouwen woning en om een houten tuinhuis.
Volgens [appellant] was hij tot de uitvoering van deze werkzaamheden gerechtigd op grond van een meermalen door erflater aan hem verstrekte volmacht. Hij heeft in dit verband verwezen naar de onderhandse stukken die op 24 augustus 2006, 10 oktober 2006 en 21 november 2006 tussen hem en erflater zijn opgemaakt (producties 3 en 4 bij CvA/CvE en productie 5 bij memorie van grieven).
8.5.3. De executeur heeft aangevoerd dat de hiervoor genoemde onderhandse stukken nietig zijn ingevolge artikel 4:4 BW Pro, aangezien de afspraken die in deze stukken zijn opgenomen de strekking hebben de erfgenaam c.q. de executeur te belemmeren in diens vrijheid bevoegdheden uit te oefenen welke hem met betrekking tot de nalatenschap toekomen en/of strekken tot beschikking over de nog niet opengevallen nalatenschap van erflater of over een evenredig deel daarvan.
De executeur vordert de nietigverklaring dan wel vernietiging van de hiervoor genoemde stukken.
8.5.4. Naar het oordeel van het hof moet de stelling van de executeur dat de hiervoor bedoelde afspraken tussen erflater en [appellant] nietig dan wel vernietigbaar zijn, worden verworpen. Dat deze afspraken de strekking hebben te beschikken over de volledige nalatenschap dan wel een evenredig deel daarvan, valt in de hier bedoelde stukken niet te lezen. Evenmin valt in de stukken te lezen dat de erfgenaam c.q. de executeur wordt belemmerd in zijn vrijheid om de bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW met betrekking tot de nalatenschap toekomen. Door de executeur wordt ook niet uitgelegd op welke bevoegdheden hij het oog heeft.
Dit betekent dat de vordering van de executeur tot nietig verklaring c.q. vernietiging van de hier bedoelde stukken niet toewijsbaar is.
8.5.5. Door de executeur is verder aangevoerd dat, áls er al sprake is van een rechtsgeldige door erflater aan [appellant] verleende volmacht, deze in ieder geval niet onherroepelijk was, zodat de volmacht is geëindigd door de dood van erflater (artikel 3:72 onder Pro a BW).
8.5.6. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Dat erflater aan [appellant] een onherroepelijke volmacht heeft verleend zoals [appellant] stelt en de executeur betwist, blijkt niet uit de door [appellant] overgelegde stukken die hiervoor zijn genoemd. Enige andere onderbouwing van de onherroepelijkheid van de volmacht ontbreekt zodat het hof ervan uitgaat dat er geen onherroepelijke volmacht is verleend, hetgeen betekent dat een door erflater aan [appellant] verleende volmacht in ieder geval is geëindigd op 24 november 2006, de datum van overlijden van erflater, dit op grond van het bepaalde in artikel 3:72 sub a BW Pro.
Het beroep van [appellant] op artikel 3:77 BW Pro gaat niet op. Van een geldige rechtshandeling, bijvoorbeeld omdat zich één van de situaties voordoet als bedoeld in artikel 3:73 BW Pro is in de onderhavige zaak geen sprake.
Uit het feit dat de hierna nog te bespreken geldelijke bestedingen ten behoeve van aanleg/bouwwerkzaamheden op het perceel [perceel 2.] dateren van ná het overlijden van erflater, maakt het hof op dat die werkzaamheden ook van ná het overlijden van erflater zijn. Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat er ook tijdens het leven van erflater aanleg/bouwwerkzaamheden zijn verricht, heeft hij zijn stelling onvoldoende onderbouwd.
8.5.7. Het voorgaande betekent dat ook de grieven 2a en 2c van [appellant] falen.
8.6. Het door [appellant] aan de nalatenschap van erflater te betalen bedrag (grief 4 van [appellant] en de voorwaardelijk incidentele grief van de executeur).
8.6.1. De executeur stelt zich op het standpunt dat [appellant] in totaal een bedrag van € 372.199,86 aan de nalatenschap van erflater heeft onttrokken. In de loop van de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] een tweetal bedragen, groot € 113.450,- en € 25.000,-, teruggestort zodat een bedrag resteert van € 233.749,86. De executeur vorderde in eerste aanleg de betaling van dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente en verminderd met een bedrag van € 87.137,- (zijnde een aandeel van [appellant] in de verkoopopbrengst van een deel van het perceel aan de [straat] dat tijdens het leven van erflater aan een derde, [derde], is verkocht) en verder verminderd met een bedrag van € 147.500,- indien [appellant] het legaat van de eigendom van het perceel [perceel 2.] zou afnemen, dan wel met de helft van de verkoopopbrengst ingeval van verkoop aan een derde. De rechtbank heeft die vordering toegewezen.
8.6.2. [appellant] voert in zijn vierde grief onder meer aan dat hij met de door hem uit de nalatenschap opgenomen gelden werkzaamheden ten behoeve van de bouw van een woning op het perceel [perceel 2.] heeft doen uitvoeren, dit met machtiging van erflater.
Zoals hierboven reeds is overwogen gaat deze stelling niet op aangezien de gestelde machtiging van de erflater is vervallen op het moment van diens overlijden.
Hier komt bij dat de gestelde uitgaven met gelden uit de nalatenschap niet zijn onderbouwd, zoals ook door de rechtbank is overwogen. Onderbouwing heeft in hoger beroep evenmin plaatsgevonden. Ook om die reden kan het hier bedoelde verweer van [appellant] niet worden aanvaard.
8.6.3. [appellant] voert in de toelichting op zijn vierde grief verder aan dat – buiten het bedrag van € 87.260,- waarmee de rechtbank rekening heeft gehouden – nog een aantal andere bedragen op het door hem verschuldigde in mindering moet worden gebracht. Concreet noemt hij:
- een bedrag van € 128.100,- zijnde de helft van de opbrengst van de verkoop aan [derde] van het perceelsgedeelte [perceel 1.]. Volgens [appellant] heeft erflater hem dit bedrag ter leen verstrekt en heeft hij het geld deels gebruikt om een hypotheek op zijn woning aan de [perceel 3.] te [plaatsnaam] , groot € 28.769,- af te lossen en voor het overige om bouwwerkzaamheden op het perceel [perceel 2.] te bekostigen.
Naar het oordeel van het hof dient het uit de nalatenschap opgenomen geld, ook als het om een lening gaat zoals [appellant] stelt, terugbetaald te worden aan de nalatenschap.
Het feit dat het grootste deel besteed is aan bouwwerkzaamheden op het perceel [perceel 2.] staat hieraan niet in de weg, zoals volgt uit het onder 8.6.2 overwogene;
- een bedrag groot € 16.000,-, genoemd in het schriftelijk stuk dat op 21 november 2006 door erflater en [appellant] is opgemaakt. Volgens [appellant] is hij ingevolge dit stuk door erflater gemachtigd het genoemde bedrag te besteden aan de bouw van een woning op het perceel [perceel 2.] en heeft hij het geld ook daaraan besteed.
Ook deze stelling kan niet worden aanvaard gelet op het onder 8.6.2 overwogene.
8.6.4. De executeur heeft op het punt van de hoogte van de terugbetalingsverplichting van [appellant] één incidentele grief aangevoerd en zijn eis vermeerderd. Hij stelt dat hij er in eerste aanleg ten onrechte van uit is gegaan dat [appellant] recht had op de helft van de verkoopopbrengst van het perceel [perceel 2.], dit ingevolge een in de notariële akte van 13 december 1999 opgenomen anti-speculatiebeding. De akte van 23 december 1999 betreft een akte van verdeling waarbij [appellant] zijn onverdeelde helft van het perceel [perceel 1.] te [plaatsnaam] (toen nog bestaande uit het nadien aan [derde] verkochte deel [perceel 1.] en het restant van het perceel, genummerd 12a) overdroeg aan erflater en waarbij een anti-speculatiebeding is opgenomen, inhoudende kort gezegd dat bij verkoop door erflater binnen tien jaar de mééropbrengst tussen partijen bij helfte zou worden verdeeld. Om die reden had [appellant] recht op een aandeel in opbrengst van een deel van het perceel aan [derde] in 2006. Volgens de executeur heeft [appellant] echter géén recht meer op een aandeel in de opbrengst van de verkoop van het perceelsgedeelte met nr. 12a aan de heer en mevrouw [derden] in 2012, omdat toen de periode van tien jaar waarvoor het anti-speculatiebeding gold, was verstreken.
Dit standpunt van de executeur is niet bestreden. De juistheid volgt bovendien uit de overgelegde akte van 23 december 1999 (productie 1 CvA/CvE).
8.6.5. De conclusie is dat de grieven van [appellant] falen, dat de incidentele grief van de executeur slaagt en dat de vermeerderde eis van de executeur in zoverre toewijsbaar is.
8.6.6. Het hof voegt hieraan ten overvloede nog het volgende toe.
Blijkens de overgelegde koopovereenkomst met betrekking tot [perceel 2.], gesloten tussen de executeur en de heer en mevrouw [derden] (productie IV bij de conclusie van antwoord in het incident) is aan de heer en mevrouw [derden] verkocht ”een in aanbouw zijnde woning met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden aan de [perceel 2.], dit voor de koopsom van € 315.000,-”.
Dit betekent dat mogelijk – als gevolg van de werkzaamheden die ingevolge dit arrest volledig ten laste van [appellant] komen – bij de hier bedoelde verkoop voor de nalatenschap een voordeel is behaald doordat een hogere verkoopprijs is bedongen dan mogelijk zou zijn geweest indien nog géén bouw/aanlegwerkzaamheden zouden zijn uitgevoerd.
Een verweer dan wel vordering op dit punt is echter niet aangevoerd zodat het hof met dit aspect in deze procedure geen rekening kan houden.
8.7. De zesde grief van [appellant] heeft betrekking op de proceskosten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist heeft de rechtbank terecht [appellant] veroordeeld in de proceskosten zodat ook de zesde grief faalt. Ook in hoger beroep zal [appellant] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
8.8. [appellant] heeft weliswaar in algemene termen bewijs van zijn stellingen aangeboden maar dat bewijsaanbod wordt door het hof als te vaag gepasseerd.
8.9. De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd zal worden, met uitzondering van de beslissing ten aanzien van het door [appellant] aan de nalatenschap van erflater te betalen bedrag. Op dat punt zal het vonnis waarvan beroep vernietigd worden en zal de in hoger beroep gewijzigde vordering van de executeur worden toegewezen.
8.10. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarin [appellant] is veroordeeld om aan de nalatenschap van [erflater] te voldoen de somma van € 233.749,86 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele en uiteindelijke voldoening, dit bedrag te verminderen met een bedrag ad € 87.137,=, alsmede, indien [appellant] het legaat afneemt, met een bedrag ad € 147.500,=, en, in het geval het perceel waarop het legaat thans rust aan een derde wordt verkocht, met de helft van de opbrengst van die verkoop en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan de nalatenschap van [erflater] te voldoen de somma van € 233.749,86 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele en uiteindelijke voldoening, dit bedrag te verminderen met een bedrag ad € 87.137,=;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel en begroot die kosten aan de zijde van de executeur op € 1.475,- voor verschotten en op € 2.632,- voor salaris advocaat;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en T.J. Mellema-Kranenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.