Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.102.417/01
arrest van 16 april 2013
in de zaak van
1. [X.] Grond-, Water- en Wegenbouw B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [X.] Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden met het enkelvoud [appellante] en elk afzonderlijk als [appellante GWW] en [appellante Holding],
advocaat: mr. K.W.H. Albert te Boxtel,
tegen
gemeente Goirle,
gevestigd te Goirle,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 december 2011 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda van 22 december 2010 en 7 september 2011, gewezen tussen [appellante] als eiseressen en de gemeente als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 204060/HA ZA 09-929)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] 23 grieven aangevoerd tegen de beroepen vonnissen, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot hetgeen verder aan het slot van de memorie van grieven staat omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
2.3. De partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst naar de memorie van grieven voor de tekst van de grieven.
4. De beoordeling
4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [appellante] is rechtsopvolgster van een aantal besloten vennootschappen. [appellante] en de gemeente maken in het grootste deel van hun processtukken geen onderscheid tussen [appellante GWW] en [appellante Holding]. Het hof zal dat onderscheid ook niet maken, tenzij hieronder anders is vermeld. Verder zal het hof hierna steeds van [appellante] spreken, ook als gedoeld wordt op rechtsvoorgangsters van [appellante].
b) [appellante] hield en houdt zich onder meer bezig met het opslaan, sorteren en bewerken van bouw- en sloopafval en met het leveren en verwerken van zand.
c) Sinds het begin van de jaren ’80 is [appellante] in overleg geweest met de gemeente over een vestigingsplaats voor haar afvalstoffeninrichting. Voorheen was dit deel van de onderneming van [appellante] gevestigd in [plaats 2]. In 1983 heeft [appellante] van de gemeente een terrein aan de zuidzijde van de [straat 1] in [vestigingsplaats] gekocht. Sindsdien is dit deel van de onderneming van [appellante] daar gevestigd. Nadien is het overleg tussen partijen over uitbreiding van de afvalstoffeninrichting voortgezet.
d) Vanaf 1987 is [appellante] met de gemeente in overleg over een zandwinningplaats in [vestigingsplaats]. Aanvankelijk is gesproken over een locatie nabij het [straat 2]. In opdracht van [appellante] heeft ingenieursbureau [ingenieursbureau] in terzake een schetsontwerp opgesteld. De gemeente heeft vervolgens een adviesaanvraag voorgelegd aan de Provinciale Planologische Commissie (hierna: PPC). Dit heeft geresulteerd in twee negatieve adviezen van de PPC.
e) Tussen partijen is in 1992 en 1993 nog beperkt overleg gevoerd over zandwinning op andere locaties. Ook dit overleg heeft niet tot realisering van een zandwinning op die locaties geleid.
f) In 1994 is een nieuw college van B&W gevormd, steunend op een raadsmeerderheid. In het door deze politieke partijen opgestelde Bestuursakkoord 1994 staat onder meer:
“Er worden geen nieuwe procedures gestart die leiden tot nieuwe of uitbreiding van niet-agrarische bedrijven in het buitengebied.”
g) Vanaf begin 1995 heeft het overleg tussen [appellante] en de gemeente over de mogelijkheid van zandwinning zich toegespitst op de locatie van de crossbaan bij de Regte Heide. Op 18 augustus 1995 heeft [ingenieursbureau] namens [appellante] het definitieve rapport “zandwinning nabij het natuurgebied Regte Heide” uitgebracht.
h) Partijen hebben een intentieovereenkomst, gedateerd 18 april 1996, gesloten, luidende onder meer:
“in aanmerking nemende:
(…)
dat partijen zich ten doel stellen met elkaar of onderling een of meerdere samenwerkingsovereenkomsten aan te gaan zodra voldoende zekerheid is verkregen over de mogelijkheden tot verplaatsing en de verwervingen welke daarmee samenhangen en bekend is welke bijdrage nodig is en beschikbaar kan komen om de uitvoering veilig te stellen;
dat ondergetekenden zich zullen inspannen om de in de vorige alinea genoemde activiteiten, voor zover dat in hun besluitvormend vermogen ligt, te bevorderen.
Kennisnemend:
Van de samenhang als aangegeven in het besluit van burgemeester en wethouders van de gemeente Goirle d.d. 3 oktober 1995, luidende als volgt:
1. Mede gezien het standpunt van G.S. kan in principe medewerking worden verleend aan de zandwinning tussen het Rielse Kwadrant en de Regte Heide conform het rapport van [ingenieursbureau] d.d. 18 augustus 1995. Eindbestemming dient te passen in natuurontwikkeling.
2. Manege [manege 1] dient in het belang van de verkeersveiligheid van de [straat 3] verplaatst te worden naar het Rielse Kwadrant als minst kwetsbare locatie.
3a. De doelstelling is sanering van de [straat 1] om dit onderdeel van natuurontwikkeling te maken.
3b. Er wordt niet langer meegewerkt aan de uitbreiding van de afvalstoffeninrichting aan de [straat 1] ([appellante]).
3c. Het gildeterrein en de gemeentelijke opslag dienen eveneens te verdwijnen (bestemmingsplanwijziging).
4. De afvalstoffeninrichting dient verplaatst te worden naar Tijvoord-Zuid (locatie huidige manege).
Verklaren:
A. Dat partijen in overleg de juiste omvang en ligging zullen bepalen waar de zandwinning zal plaatsvinden, waarvoor [appellante] bij de provincie een ontgrondingsvergunning zal aanvragen en dat bij dat overleg de meest betrokken instellingen inzake landschap en milieu worden betrokken.
B. Dat de gemeente en [appellante] omtrent de noodzakelijke grondverwerving voor de ontgronding met elkaar zullen overleggen om tot een zo optimaal mogelijke afstemming te komen ten voordele van beide partijen.
(…)
Voorbehoud:
A. Zijdens de Gemeente Goirle:
Dat instemming wordt verkregen van de gemeenteraad en/of hogere overheden, blijkende uit besluitvorming ter zake.”
i) In de loop van 1996 is gebleken dat Manege [manege 1] niet wil verplaatsen.
j) Per 1 januari 1997 is een nieuw College van B&W aangetreden, gebaseerd op een nieuw gevormde coalitie. In december 1996 hebben de partijen van deze coalitie een Bestuursakkoord gesloten waarin als punt 10.2 is opgenomen:
“Er wordt prioriteit gegeven aan een sanering van de [straat 1]. De geheel strook tussen de [straat 3] en de Regte Heide, inclusief de [straat 1], wordt bestemd voor natuurontwikkeling. Zandwinning is niet toegestaan.”
k) Het College van B&W heeft bij besluit van 6 januari 2008 aan de gemeenteraad verzocht om in te stemmen met de inhoud van de intentieovereenkomst. In de vergadering van de gemeenteraad van 10 februari 1998 heeft de raad geweigerd in te stemmen met de intentieovereenkomst. Het overleg tussen [appellante] en de gemeente is nadien nog doorgegaan maar heeft niet tot resultaten geleid.
l) [appellante] heeft de gemeente bij inleidende dagvaarding van 17 april 2001 in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante], alsmede veroordeling van de gemeente om aan [appellante] een schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat. Deze vordering is afgewezen door de rechtbank Breda bij vonnis van 19 november 2003 (zaaknummer 95923/HA ZA 01-883).
m) [appellante] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld en in dat hoger beroep haar eis gewijzigd. Na deze eiswijziging vorderde [appellante] naast vernietiging van het vonnis een verklaring voor recht dat de gemeente in de precontractuele fase onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en tijdens de contractuele fase toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de gesloten intentieovereenkomst, althans daardoor onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en daarnaast meerdere keren onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, zoals in grief II omschreven, waardoor [appellante] schade heeft geleden, met veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over de geleden schade met ingang van de dagvaarding in eerste aanleg (17 april 2001), en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
n) Dat hoger beroep van [appellante] heeft geleid tot een arrest van dit hof van 31 januari 2006 (rolnummer C0400430/BR). In dat arrest heeft het hof over de vordering van [appellante], voor zover die betrekking heeft op de zandwinning, geoordeeld dat die niet gebaseerd kan worden op de door [appellante] gestelde niet nakoming van de intentieovereenkomst. Over het aan de vordering ter zake de zandwinning tevens ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van de gemeente heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“(…) De Gemeente kan jegens [appellante] aansprakelijk zijn voor zover zij los van de intentieovereenkomst aan [appellante] toezeggingen heeft gedaan die zij ten onrechte niet is nagekomen.
Voorts is de Gemeente bij haar handelen gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Daaruit kan voortvloeien dat de Gemeente schadeplichtig is voor zover zij gerechtvaardigde verwachtingen bij [appellante] heeft gewekt die zij ten onrechte niet is nagekomen, waardoor schade is ontstaan. Hierbij kan een rol spelen de wijze waarop de Gemeente aan haar motiveringsplicht voldoet bij het niet honoreren van de opgewekte gerechtvaardigde verwachtingen.” (r.o. 4.16.3.)
“Het hof is van oordeel dat de door [appellante] gegeven onderbouwing haar vordering op dit onderdeel kan dragen. Hetgeen de Gemeente als verweer hiertegen heeft aangevoerd, kan niet wegnemen dat [appellante] op grond van de genoemde feiten en omstandigheden de gerechtvaardigde verwachting mocht koesteren dat de Gemeente mee zou werken aan de mogelijkheid van de zandwinning. De feitelijke uitvoering van de zandwinning is niet afhankelijk van de andere in de intentieovereenkomst geregelde activiteiten. (…) De aansprakelijkheid van de Gemeente berust daarop dat zij, ondanks de door haar bij [appellante] terzake opgewekte gerechtvaardigde verwachtingen, geweigerd heeft verder aan de ontwikkeling van de zandwinning mee te werken, waarbij zij haar uit de beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeiende motiveringsplicht heeft geschonden. Uit het voorgaande volgt immers dat zij verzuimd heeft aan [appellante] een steekhoudende motivering voor haar verdere weigering te geven.” (r.o. 4.16.7)
“De Gemeente heeft niet bestreden dat [appellante] schade kan hebben geleden ten gevolge van de voor onrechtmatig te verklaren handelwijze van de Gemeente met betrekking tot de zandwinning. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan derhalve worden toegewezen nu de mogelijkheid aannemelijk is dat [appellante] schade heeft geleden of zal lijden. Als onbetwist is toewijsbaar de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (17 april 2001). In de schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld of en zo ja, in welke omvang [appellante] als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van de Gemeente schade heeft geleden. Daarbij zullen de goede en kwade kansen dat de zandwinning daadwerkelijk gerealiseerd zou worden, moeten worden betrokken.” (r.o. 4.16.9)
o) Op basis van onder meer deze oordelen heeft het hof in het dictum van het arrest van 31 januari 2006:
- het vonnis van 19 november 2003 vernietigd;
- voor recht verklaard dat “de Gemeente onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door geen medewerking meer te verlenen aan de realisatie van de zandwinning op de Regte Heide, waardoor [appellante] schade heeft geleden”;
- de gemeente veroordeeld “tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 april 2001”;
- het meer of anders gevorderde afgewezen;
- de proceskosten van het geding in eerste aanleg en van het hoger beroep tussen partijen gecompenseerd.
p) Het arrest van 31 januari 2006 is onherroepelijk geworden.
4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg, kort weergegeven:
I. veroordeling van de gemeente om aan [appellante] € 6.662.904,40 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 6.588.409,-- vanaf 1 december 2006 en vermeerderd met de wettelijke rente over € 74.495,48 vanaf de dag van de dagvaarding (14 mei 2009);
II. veroordeling van de gemeente om aan [appellante] een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag te betalen, naar de mening van [appellante] gelegen tussen € 3.000.000,-- en € 6.000.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 1 december 2006;
met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
4.2.2. Bij de begroting van deze schadevordering heeft [appellante] als uitgangspunt genomen dat zij daadwerkelijk tot zandwinning op de locatie De Regte Heide zou hebben kunnen overgaan als de gemeente niet onrechtmatig jegens [appellante] zou hebben gehandeld op de wijze zoals door het hof aanwezig is geoordeeld. [appellante] is in haar begroting uitgegaan van vier schadecomponenten, te weten:
1) het gederfde exploitatieresultaat van de zandwinning, dan wel het gederfde exploitatieresultaat van gemiste opdrachten voor GWW-werken als gevolg van het niet concurrerend leveren van zand in de omgeving van de winplaats;
2) gederfde winst van spin-off projecten; het gebruikelijke effect van extra verkregen werken dat optreedt als gevolg van de aanwezigheid in de markt;
3) het gederfde exploitatieresultaat door gemiste groeikansen;
4) bijzondere kosten die samenhangen met het niet kunnen exploiteren van de zandwinning, zoals bijvoorbeeld gemist rendement op geïnvesteerd vermogen in verworven gronden, kosten van juridische bijstand, andere advieskosten, eigen personeelskosten etcetera.
4.2.3. De gemeente heeft meerdere verweren gevoerd. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.1. In het tussenvonnis van 22 december 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat het ook zonder het door het hof aangenomen onrechtmatige handelen van de gemeente niet tot een daadwerkelijke realisatie van de door [appellante] gewenste zandwinning zou zijn gekomen (r.o. 3.11 tot en met 3.13). Op grond van dat oordeel heeft de rechtbank overwogen dat er geen causaal verband aanwezig is tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de door [appellante] genoemde schadecomponenten 1 tot en met 3, zodat die schadecomponenten niet toewijsbaar zijn (r.o. 3.14).
De rechtbank heeft verder overwogen dat als voor vergoeding in aanmerking komende kosten slechts hebben te gelden die kosten die in rechtstreeks verband staan met de onderhandelingen/besprekingen in de periode vanaf 1988 tot en met februari 1998 en die betrekking hebben op de zandwinning.
De rechtbank heeft [appellante] toegelaten om bij conclusie na tussenvonnis te specificeren en te onderbouwen welke kosten zij heeft gemaakt die in rechtstreeks verband staan met de onderhandelingen/besprekingen in voormelde periode en die betrekking hebben op de zandwinning. De rechtbank heeft hierbij tevens overwogen dat, voor zover werkzaamheden zijn verricht die ook op andere zaken dan zandwinning betrekking hebben, [appellante] dat dient te vermelden en een voorstel voor een verdelingssleutel dient te doen.
4.3.2. In het eindvonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank:
- de gemeente veroordeeld om aan [appellante GWW] € 10.924,78 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 april 2001;
- de vordering van [appellante GWW] voor het overige afgewezen;
- de vordering van [appellante Holding] geheel afgewezen;
- [appellante] in (een deel van) de proceskosten aan de zijde van de gemeente veroordeeld.
De door de rechtbank toegewezen hoofdsom valt uiteen in de navolgende twee posten:
- € 6.750,-- ter zake kosten gemaakt voor inschakeling van de adviseur [adviseur] in de jaren 1993 tot en met februari 1998;
- € 4.174,78 ter zake van facturen van ingenieursbureau [ingenieursbureau] uit 1989, 1995 en 1996.
4.4.1. [appellante] heeft in haar memorie van grieven haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, kort weergegeven:
I. veroordeling van de gemeente om aan [appellante] € 6.840.668,33 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 6.766.172,93 vanaf 1 december 2006 en vermeerderd met de wettelijke rente over € 74.495,48 vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg (14 mei 2009);
II. veroordeling van de gemeente om aan [appellante] een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag te betalen, in verband met schade van [appellante] als gevolg van het negatieve effect op de bedrijfsontwikkeling van [appellante], vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf 1 december 2006, althans vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf 17 april 2001;
met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het geding in hoger beroep.
4.4.2. De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof acht de eiswijziging toelaatbaar. In het navolgende zal bij bespreking van de grieven blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
Ten aanzien van het tussenvonnis: de grieven I tot en met X
4.5.1. De grieven I tot en met X zijn gericht tegen het tussenvonnis van 22 december 2010. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen en waar nodig op de afzonderlijke grieven ingaan.
4.5.2. [appellante] betoogt met de tegen het tussenvonnis gerichte grieven naar de kern genomen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen:
- dat het ook zonder het door het hof aangenomen onrechtmatige handelen van de gemeente niet tot een daadwerkelijke realisatie van de door [appellante] gewenste zandwinning zou zijn gekomen;
- dat er dus geen causaal verband aanwezig is tussen het onrechtmatige handelen van de gemeente en de door [appellante] genoemde schadecomponenten 1 tot en met 3, zodat die schadecomponenten niet toewijsbaar zijn.
Volgens [appellante] zou zij, als het door het hof vastgestelde onrechtmatige handelen van de gemeente niet zou hebben plaatsgevonden, de door haar gewenste zandwinning hebben kunnen realiseren. [appellante] meent daarom dat de schade die zij geleden heeft doordat de zandwinning niet gerealiseerd is, door de gemeente vergoed moet worden.
4.5.3. [appellante] heeft hieraan allereerst ten grondslag gelegd dat op grond van door het hof in het arrest van 31 januari 2006 gegeven bindende eindbeslissingen moet worden aangenomen dat zij, indien het onrechtmatige handelen niet zou hebben plaatsgevonden, de zandwinning gerealiseerd zou hebben. Dit betoog van [appellante] berust echter op een onjuiste lezing van het arrest van dit hof van 31 januari 2006. In het dictum van dat arrest is weliswaar voor recht verklaard “dat de gemeente onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door geen medewerking meer te verlenen aan de realisatie van de zandwinning op de Regte Heide, waardoor [appellante] schade heeft geleden”, maar daaruit is niet af te leiden dat de gemeente ervoor had moeten zorgen dat de zandwinning gerealiseerd zou kunnen worden en dat, zonder het onrechtmatige handelen van de gemeente, de zandwinning gerealiseerd zou zijn. Dat in het dictum de woorden “waardoor [appellante] schade heeft geleden” zijn opgenomen vloeit rechtstreeks voort uit het feit dat [appellante] die woorden had opgenomen in haar gewijzigde eis (blz. 53 memorie van grieven in de hoofdprocedure). Uit de overwegingen van het hof in het arrest van 31 januari 2006 blijkt duidelijk dat het hof met die bewoordingen in het dictum alleen tot uitdrukking heeft willen brengen dat het aannemelijk is dat [appellante] bepaalde schade heeft geleden. Of de zandwinning zonder het onrechtmatige handelen daadwerkelijk gerealiseerd zou zijn, in welk geval gederfde winst wellicht voor vergoeding in aanmerking had kunnen komen, heeft het hof in het arrest van 31 januari 2006 uitdrukkelijk in het midden gelaten. Dit blijkt ook onmiskenbaar uit rechtsoverweging 4.16.9 van het arrest. Het hof deelt dus het oordeel van de rechtbank dat in het arrest van 31 januari 2006 ten aanzien van de omvang van de schadevergoeding geen bindende eindbeslissingen zijn genomen behoudens de beslissing over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Het arrest bevat met name geen eindbeslissing dat door [appellante] gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komt.
4.5.4. Voor zover [appellante] betoogt dat uit het arrest van 31 januari 2006 volgt dat de gemeente had moeten meewerken aan het alsnog realiseren van de zandwinning en dat om die reden de door haar gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komt, kan het hof [appellante] daar ook niet in volgen. Het hof stelt dienaangaande voorop dat het door [appellante] aan “de gemeente” verweten handelen in wezen een handelen van het College van B&W en wellicht van een of meer individuele wethouders en gemeenteambtenaren betreft. Voor dit handelen van het college en/of genoemde personen is de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon aansprakelijk. Tussen partijen staat echter tevens vast dat het onrechtmatig handelen, dat in het arrest van 31 januari 2006 is vastgesteld, niet enig handelen van de gemeenteraad betreft. Het hof wijst in dit verband op rechtsoverweging 4.9.4 van het arrest van 31 januari 2006. Het hof heeft daar vastgesteld dat er geen grond is voor een verwijt aan het College van B&W (en dus evenmin voor een verwijt aan de gemeente) ter zake van het feit dat de gemeenteraad in zijn vergadering van 10 februari 1998 toestemming heeft onthouden aan de intentieovereenkomst van 18 april 1996. Ook overigens heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zij een gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen afleiden dat de gemeenteraad met haar plannen voor zandwinning zou instemmen en bereid zou zijn de daarvoor noodzakelijke stappen te zetten. Onder meer uit het te dier zake in de intentieovereenkomst gemaakte voorbehoud blijkt dat [appellante] zich er steeds van bewust is geweest dat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid bij de gemeenteraad lag en dat het college van B&W dus niet in staat was om de gemeente te binden. Het onrechtmatig handelen, dat in het arrest van 31 januari 2006 is vastgesteld, betreft dan ook slechts een onrechtmatig handelen van het college van B&W en/of van wethouders en/of van gemeenteambtenaren. Dienovereenkomstig moeten bijvoorbeeld de twee laatste volzinnen van het arrest van 31 januari 2006 als volgt gelezen worden:
“De aansprakelijkheid van de Gemeente berust daarop dat zij (hof: het college van B&W en/of ambtenaren), ondanks de door haar bij [appellante] terzake opgewekte gerechtvaardigde verwachtingen, geweigerd heeft verder aan de ontwikkeling van de zandwinning mee te werken, waarbij zij haar uit de beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeiende motiveringsplicht heeft geschonden. Uit het voorgaande volgt immers dat zij verzuimd heeft aan [appellante] een steekhoudende motivering voor haar verdere weigering te geven.”
Uit het arrest van 31 januari 2006 volgt dus niet dat de gemeente aansprakelijk is voor het feit dat de zandwinning niet gerealiseerd is. Het arrest sprak zich niet uit over de vrijheid van de gemeenteraad om realisatie van de zandwinning te blokkeren door, bijvoorbeeld, niet mee te werken aan de voor realisatie van de zandwinning noodzakelijke verkoop van in eigendom aan de gemeente toebehorende percelen en door niet mee te werken aan een planologische inpassing van een zandwinning.
4.5.5. De rechtbank heeft zich dus op goede gronden gebogen over de vraag of, als van het onrechtmatig handelen van het College van B&W en/of medewerkers van de gemeente geen sprake zou zijn geweest, de zandwinning gerealiseerd zou zijn. De rechtbank heeft eveneens terecht geoordeeld dat op [appellante] de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van zijn stelling dat zonder het onrechtmatig handelen van het College van B&W/andere personen de zandwinning gerealiseerd zou zijn. Het hof deelt ook het oordeel van de rechtbank dat de kans dat het zonder het omstreden onrechtmatige handelen tot daadwerkelijke realisatie van de zandwinning zou zijn gekomen, nihil is. Evenals de rechtbank, acht het hof hierbij van belang dat realisatie van de zandwinning niet mogelijk was zonder medewerking van de gemeenteraad. [appellante] heeft niet gemotiveerd betwist dat de gemeenteraad destijds bevoegd was ten aanzien van het nemen van besluiten tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen zoals het voor de zandwinning sluiten van overeenkomsten van grondruil en het nemen van besluiten op het terrein van ruimtelijke ordening, met name over de planologische inpassing van het zandwinningsgebied. De gemeente heeft in de onderhavige procedure uitgebreid en gemotiveerd uiteengezet dat op medewerking van de gemeenteraad met de vanaf 1994 besproken plannen niet te rekenen viel. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] dit onvoldoende betwist. Het hof wijst in dit kader, evenals de rechtbank, op:
- het in 1994 door politieke partijen opgestelde Bestuursakkoord 1994, waarin is opgenomen dat er geen nieuwe procedures gestart worden die leiden tot nieuwe of uitbreiding van niet-agrarische bedrijven in het buitengebied;
- het volgende bestuursakkoord uit 1996 (gebaseerd op een na de gemeenteraadsverkiezingen van 1996 gevormde meerderheid), waarin is opgenomen dat zandwinning niet is toegestaan;
- de beslissing van de gemeenteraad van 10 februari 1998 om goedkeuring aan de intentieovereenkomst van 18 april 1996 te onthouden.
Dat (een meerderheid in) de gemeenteraad er na begin 1998 anders over is gaan denken, is niet gesteld of gebleken.
4.5.6. Nu [appellante] niet heeft betwist dat de plannen zonder medewerking van de gemeenteraad niet gerealiseerd konden worden concludeert het hof evenals de rechtbank dat geen causaal verband aanwezig is tussen het in het arrest van 31 januari 2006 vastgestelde onrechtmatig handelen van het college van B&W en schade die [appellante] heeft geleden doordat zij niet heeft kunnen overgaan tot zandwinning. Dit brengt mee dat de schadecomponenten die hiervoor in rechtsoverweging 4.2.2 onder 1 tot en met 3 zijn genoemd, niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de toelichting op de grieven I tot en met X zijn geen argumenten genoemd die tot een andere uitkomst leiden. In zoverre falen de grieven I tot en met X. De andere door de gemeente genoemde obstakels voor realisatie van de zandwinning kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven.
4.6.1. In rechtsoverweging 3.16 van het tussenvonnis van 22 december 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente gehouden is de door [appellante] in verband met het onderhandelings- c.q. besprekingstraject gemaakte kosten te vergoeden voor zover deze op de realisatie van de zandwinning betrekking hebben. In rechtsoverweging 3.17 heeft de rechtbank overwogen dat dit onderhandelings- c.q besprekingstraject heeft plaatsgehad in de periode vanaf 1988 tot en met februari 1998. De rechtbank heeft [appellante] vervolgens in de gelegenheid gesteld om te specificeren en te onderbouwen welke kosten zij heeft gemaakt in verband met onderhandelingen/besprekingen in genoemde periode met betrekking tot de zandwinning. Door middel van grief X voert [appellante] aan dat de rechtbank de periode waarover kosten vergoed kunnen worden ten onrechte heeft beperkt tot en met februari 1998. Het hof zal hierna, in rechtsoverweging 4.10.7, op dit onderdeel van grief 10 ingaan.
4.6.2. Eventuele nog onbehandeld gebleven kwesties uit de grieven I tot en met X zullen, voor zover van belang, aan de orde komen bij de bespreking van de grieven tegen het eindvonnis.
Ten aanzien van het eindvonnis: de grieven XI tot en met XXIII
4.7.1. De grieven XI tot en met XIII zijn gericht tegen het eindvonnis van 7 september 2011. Het hof zal deze grieven hieronder bespreken.
4.7.2. De gemeente heeft aan het slot van haar memorie van antwoord geconcludeerd, voor zover thans van belang:
“Dat het het Gerechtshof moge behagen (…) het beroep van appellanten (…) af te wijzen en zo nodig onder verbetering en aanvulling van de gronden, de tussen partijen gewezen vonnissen van 22 december 2010 en 7 september 2011 (…) grotendeels te bekrachtigen, evenwel onder volledige afwijzing van de door appellanten ingediende vorderingen”.
Deze niet geheel duidelijke bewoordingen roepen de vraag op of de gemeente vernietiging van het eindvonnis van 7 september 2011 wenst voor zover zij bij dat vonnis is veroordeeld om aan [appellante GWW] een bedrag van € 10.924,78 vermeerderd met wettelijke rente te betalen. Naar het oordeel van het hof bevat de memorie van antwoord echter geen voldoende duidelijke incidentele grief tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering van [appellante] tot een bedrag van € 10.924,78 toe te wijzen. De Gemeente heeft wel op twee plaatsen in haar memorie van antwoord gesteld dat het door haar als reactie op grieven van [appellante] gestelde “voor zover nodig” dient te worden aangemerkt als een incidenteel appel (punt 17.6 en punt 21.6 van de memorie van antwoord), maar uit die onduidelijke bewoordingen is in het licht van de verdere context waarin zij zijn gebruikt in het geheel niet af te leiden dat de gemeente wenst dat de vordering van [appellante] helemaal wordt afgewezen.
Dit brengt mee dat in hoger beroep uitsluitend ter discussie staat of de vorderingen van [appellante] tot een hoger bedrag hadden moeten worden toegewezen dan door de rechtbank is gedaan. Van een voldoende duidelijk naar voren gebracht incidenteel appel is geen sprake.
4.8. In het eindvonnis van 7 september 2011 komt tweemaal een rechtsoverweging 2.3 voor. In de tweede rechtsoverweging 2.3 heeft de rechtbank de artikelen 23 en 24 Rv weergegeven. [appellante] is tegen die rechtsoverweging opgekomen met grief XI. Die grief faalt omdat de overweging van de rechtbank geen onjuistheden bevat. Voor zover [appellante] in de toelichting op de grief betoogt dat haar vordering ten onrechte niet tot een hoger bedrag is toegewezen, heeft de grief geen zelfstandige betekenis naast de andere hierna nog te behandelen grieven.
4.9.1. In rechtsoverweging 2.12 van het eindvonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“[appellante] heeft niet aangegeven welke eisende partij, welke werkzaamheden heeft verricht of welke kosten heeft gemaakt. Waar het naar het oordeel van de rechtbank gebruikelijk is dat de werkmaatschappij kosten voor haar rekening neemt, en [appellante] niet heeft aangegeven welke kosten ten laste van de holding zijn gekomen, zal de rechtbank aannemen dat de opgevoerde kosten ten laste van de werkmaatschappij, eiseres sub 1, zijn gekomen.”
[appellante] is tegen deze overweging opgekomen met grief XVII. In de toelichting op deze grief voert [appellante] aan dat de rechtbank in het tussenvonnis niet aan [appellante] heeft gevraagd om deze splitsing aan te brengen. Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief, die in de door [appellante] overgelegde kopie van de memorie van grieven overigens niet helemaal goed leesbaar is, dat [appellante] die splitsing zou hebben aangebracht als daarom gevraagd zou zijn. De gemeente heeft als reactie op de grief aangevoerd dat de door de rechtbank gekozen benadering praktisch is en overeenstemt met de wensen van partijen.
4.9.2. Het hof verwerpt de grief. Als [appellante] duidelijk had willen maken dat een bepaald deel van de door haar gevorderde kosten gemaakt zijn door [appellante Holding] en niet door [appellante GWW], had zij dat in haar memorie van grieven kunnen doen. Omdat [appellante] dit achterwege gelaten heeft zal het hof evenals de rechtbank uitgaan van de veronderstelling dat alle voor vergoeding in aanmerking komende kosten gemaakt zijn door [appellante GWW]. De gemeente heeft ook niet betwist dat van deze veronderstelling kan worden uitgegaan, zodat het hanteren van deze veronderstelling er niet toe zal leiden dat een lager bedrag aan schadevergoeding wordt toegewezen. In zoverre heeft [appellante] ook geen belang bij grief XVII. De grief wordt verworpen.
4.9.3. Dit brengt mee dat het beroepen vonnis bekrachtigd moet worden voor zover daarbij de vordering van [appellante Holding] geheel is afgewezen. In het navolgende staat dus uitsluitend nog ter discussie of aan [appellante GWW] een hogere schadevergoeding moet worden toegekend dan het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 10.924,78.
4.10.1. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat als voor vergoeding in aanmerking komende kosten slechts hebben te gelden die kosten die in rechtstreeks verband staan met de onderhandelingen/besprekingen in de periode vanaf 1988 tot en met februari 1998 en die betrekking hebben op de zandwinning. Voortbouwend op dat oordeel heeft de rechtbank in het eindvonnis een hoofdsom van € 10.924,78 toegewezen ter zake kosten die [appellante] in de genoemde periode heeft gemaakt.
4.10.2. Tussen partijen vormen zowel het beginmoment als het eindmoment van de in aanmerking te nemen periode punt van geschil. De gemeente heeft aangevoerd dat, zakelijk weergegeven, het onrechtmatig handelen dat in het arrest van 31 januari 2006 is vastgesteld, niet gepleegd is vóór 1 januari 1996. De gemeente heeft er in dit kader op gewezen dat [appellante] in de onderhavige schadestaatprocedure aanvankelijk, totdat de rechtbank in het tussenvonnis van 22 december 2010 ging spreken over een ruimere periode, ook alleen vergoeding van ná 1 januari 1996 gemaakte kosten heeft gevorderd. De gemeente concludeert in haar reactie op grief XI dat vóór 1 januari 1996 gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen en de gemeente voert aan dat haar reactie op grief XI op dit punt voor zover nodig moet worden aangemerkt als een incidenteel appel (punt 17.6 memorie van antwoord). Aan het hof ligt dus de vraag voor of de in aanmerking te nemen periode moet starten op 1 januari 2006 (standpunt gemeente in hoger beroep) of op een eerder moment (standpunt [appellante]).
4.10.3. Dit verweer van de gemeente moet behandeld worden als het slagen van een of meer grieven van [appellante] ertoe zou kunnen leiden dat het hof een hoger bedrag dan € 10.924,78 zou gaan toewijzen. Zoals hierna bij de bespreking van grief XIX zal blijken, doet deze situatie zich voor. Het hof acht termen aanwezig het verweer van de gemeente eerst te behandelen. Het verweer is terecht voorgedragen. De gemeente heeft al tijdens het geding in eerste aanleg uiteengezet dat zich bij de zoektocht naar een geschikte locatie voor zandwinning meerdere fases hebben voorgedaan. In de periode tot en met 1993 zijn met name andere locaties dan De Regte Heide onderwerp van onderzoek geweest maar realisatie van de zandwinning bleek hier om uiteenlopende redenen niet mogelijk. Dat daarvan aan de gemeente een verwijt te maken valt is in het arrest van 31 januari 2006 niet vastgesteld. Reeds om deze reden komen vóór 1 januari 1994 gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking.
4.10.4. Ook een onrechtmatig handelen van de gemeente in de jaren 1994 en 1995 is in het arrest van 31 januari 2006 niet vastgesteld. In rechtsoverweging 4.16.7 van dat arrest is immers geoordeeld dat uit de tekst van het bestuursakkoord 1994 niet zonder meer viel af te leiden dat de aanleg van een visvijver met daaraan gekoppelde zandwinning op De Regte Heide niet (meer) mogelijk zou zijn. Het kan daarom niet onrechtmatig worden geacht dat de gemeente (lees: het college van B&W) in deze periode nog heeft meegedacht met [appellante] en getracht heeft realisatie van de zandwinning mogelijk te maken. Het is in dit verband ook tekenend dat [appellante], zoals de gemeente terecht heeft aangestipt, in de onderhavige procedure aanvankelijk alleen vergoeding van ná 1 januari 1996 gemaakte kosten heeft gevorderd en niet van voordien gemaakte kosten.
4.10.5. Met ingang van 1996 veranderde de situatie in belangrijke mate. In de loop van dat jaar bleek dat Manege [manege 1] niet wilde verplaatsen, waardoor uitvoering van de intentieovereenkomst, die van een verplaatsing uitging, op losse schroeven kwam te staan. Bovendien vonden in dat jaar gemeenteraadsverkiezingen plaats die hebben geleid tot een per 1 januari 1997 aangetreden nieuw college van B&W. De betreffende coalitie heeft in december 1996 een Bestuursakkoord gesloten waarin als punt 10.2 expliciet is opgenomen dat zandwinning niet toegestaan is. Nu in dit arrest is vastgesteld dat de visie van de gemeenteraad sedertdien niet gewijzigd is, heeft tussen partijen te gelden dat de plannen voor zandwinning vanaf 1996 kansloos waren. Het onrechtmatig handelen van de gemeente dat in het arrest van 31 januari 2006 is vastgesteld heeft er, zo blijkt ook uit het slot van rechtsoverweging 4.16.7, met name betrekking op dat de gemeente hierover aan [appellante] onvoldoende uitleg heeft gegeven. Dit brengt mee dat kosten die [appellante] vanaf dat moment nog voor de zandwinning heeft gemaakt, nodeloos gemaakt zijn en door de gemeente vergoed moeten worden. Nu de gemeente in hoger beroep niet heeft gesteld dat de ingangsdatum voor deze periode later gesteld moet worden dan 1 januari 1996 (zie ook hiervoor, slot van rechtsoverweging 4.10.2), zal het hof 1 januari 1996 hanteren als begindatum voor de periode waarin gemaakte kosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.
4.10.6. Het voorgaande brengt mee dat het beroep dat de gemeente heeft gedaan op verjaring van vóór 1 januari 1996 geleden schade geen bespreking meer behoeft. Daarmee ontvalt ook het belang aan de grieven XIV en XV, die door [appellante] zijn gericht tegen overwegingen van de rechtbank waarin de rechtbank dat beroep op verjaring heeft verworpen.
4.10.7. De rechtbank heeft beslist dat na februari 1998 door [appellante] gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat partijen na de onthouding door de gemeenteraad van goedkeuring aan de intentieovereenkomst geen besprekingen meer hebben gevoerd die gericht waren op realisatie van de zandwinning op de Regte Heide (rechtsoverweging 3.17 van het tussenvonnis van 22 december 2010).
[appellante] is tegen dat oordeel opgekomen met het in rechtsoverweging 4.6.1 genoemde onderdeel van grief X. In de toelichting op de grief voert [appellante] aan dat het onrechtmatige handelen van de gemeente na februari 1998 gewoon is doorgelopen. [appellante] doelt hier kennelijk op het door hem in de grieven I tot en met IX tot uitgangspunt genomen betoog dat aan hem de winst moet worden vergoed die zij gederfd heeft doordat de zandwinning niet gerealiseerd is. Dat betoog is hiervoor echter verworpen, en daarmee faalt ook dit onderdeel van grief X. Dit brengt mee dat voor vergoeding door de gemeente in beginsel slechts in aanmerking komen kosten die door [appellante] met het oog op de realisatie van de zandwinning zijn gemaakt in de periode van 1 januari 1996 tot en met februari 1998. [appellante] heeft in haar memorie van grieven geen argumenten genoemd op grond waarvan deze periode ruimer moet worden genomen. Het moet [appellante] overigens vanaf februari 1998 zonder meer duidelijk zijn geweest dat bij de op dat moment bestaande politieke verhoudingen realisatie van de zandwinning op de Regte Heide niet tot de mogelijkheden behoorde.
4.10.8. In de toelichting op grief X voert [appellante] verder aan dat op grond van artikel 6:96 lid 2 BW ook redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen en dat dit ook geldt voor zover genoemde kosten na februari 1998 zijn gemaakt. Deze stelling is in zijn algemeenheid juist. [appellante] heeft echter in hoger beroep geen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd en ook overigens niet, althans in elk geval niet op voldoende duidelijke wijze, aanspraak gemaakt op andere kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW.
4.11. Het hof zal de grieven XIX en XX gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven en de daarop gegeven toelichting voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte de navolgende door [appellante] genoemde schadeposten geheel heeft afgewezen:
A. € 267.930,-- aan kosten managementteam van [appellante] in de persoon van [appellante];
B. € 13.600,-- aan kosten administratieve ondersteuning;
C. € 50.211,75 aan rente.
Het hof zal deze posten hieronder bespreken.
Post A: kosten managementteam
4.12.1. [appellante] heeft het ter zake post A gevorderde bedrag gespecificeerd in bedragen per jaar in kolom 5 van productie 16 bij haar conclusie na tussenvonnis van 16 maart 2011. Die specificatie bestrijkt de jaren 1989 tot en met 1998. In haar memorie van grieven (nr. 158) heeft [appellante] haar eis ter zake deze post vermeerderd tot € 482.489,--, in welk totaalbedrag ook de periode van 1999 tot en met 2006 is opgenomen.
De rechtbank heeft overwogen dat zij bij gebreke van een urenspecificatie en bij gebreke van een andere onderbouwing geen schadebedrag kan begroten, zelfs niet door een voorzichtige schatting.
4.12.2. Het hof stelt bij de beoordeling van de hiertegen gerichte grieven voorop dat ook interne kosten door tijdsbesteding van eigen medewerkers kunnen behoren tot de nadelige gevolgen van een onrechtmatige daad en, voor zover zij redelijk zijn, voor vergoeding in aanmerking kunnen komen (HR 1-7-1993, NJ 1995, 150, LJN: ZC1036). Het hof heeft in het voorgaande vastgesteld dat uitsluitend de ten aanzien van de zandwinning gemaakte kosten in de periode van 1 januari 1996 tot en met februari 1998 in aanmerking komen. Reeds om deze reden moeten de door [appellante] over de periode tot en met 1995 gevorderde kosten geheel worden afgewezen. Ook de kosten over de periode na februari 1998 worden geheel afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat dit kosten als bedoeld in rechtsoverweging 4.10.8 betreft. Ter zake de interne kosten door tijdsbesteding van het managementteam (de heer [appellante]) in de periode van 1996 tot en met februari 1998 kan in beginsel een schadevergoeding worden toegekend.
4.12.3. [appellante] is over de in aanmerking te nemen periode uitgegaan van een uurtarief van € 130,-- per uur. De gemeente heeft er naar het oordeel van het hof terecht op gewezen dat in het geheel niet onderbouwd is dat de tijdsbesteding van de heer [appellante] aan [appellante] daadwerkelijk € 130,-- per uur heeft gekost. Het verweer van de gemeente, onder meer gevoerd in punt 26.3 van de memorie van antwoord, komt erop neer dat moet worden uitgegaan van ongeveer 1/6e van het door [appellante] genoemde uurbedrag. Nu de stellingen van [appellante] geen goede uitgangspunten bieden voor toekenning van een hoger bedrag, zal het hof uitgaan van € 30,-- per uur.
4.12.4. [appellante] heeft over de thans relevante jaren 1996 tot en met 1998 bedragen van € 37.830,-- per jaar gevorderd. Uitgaande van het door [appellante] genoemde uurtarief van € 130,-- komt dat neer op 291 uren per jaar. Enige verder specificatie ontbreekt. Daardoor is het uitermate moeilijk om te beoordelen of genoemd urenaantal reëel is. Het hof zal het urenaantal schatten. Het hof zal ervan uitgaan dat het managementteam van [appellante] in de persoon van de heer [appellante] in de periode van 1996 tot en met februari 1998 gemiddeld vier uren per week aan de kwestie van de zandwinning heeft besteed. Dat komt neer op 16 uren per maand en 192 uur per jaar. Uitgaande van een vergoeding van € 30,-- per uur levert dit een bedrag op van € 480,-- per maand. Over de in aanmerking te nemen periode van 26 maanden levert dit een toe te kennen vergoeding op van € 12.480,--. Dit bedrag zal het hof met toepassing van artikel 6:97 BW schattenderwijs toekennen.
Post B: kosten administratieve ondersteuning
4.13.1. [appellante] heeft het ter zake post B gevorderde bedrag gespecificeerd in bedragen per jaar in kolom 8 van productie 16 bij haar conclusie na tussenvonnis van 16 maart 2011. Die specificatie bestrijkt de jaren 1989 tot en met 1998. In haar memorie van grieven (nr. 160) heeft [appellante] haar eis ter zake deze post vermeerderd tot € 40.845,--, in welk totaalbedrag ook de periode van 1999 tot en met 2006 is opgenomen.
De rechtbank heeft overwogen dat zij bij gebreke van een urenspecificatie en bij gebreke van een andere onderbouwing geen schadebedrag kan begroten, zelfs niet door een voorzichtige schatting.
4.13.2. Onder verwijzing naar hetgeen in rechtsoverweging 4.12.2 is overwogen, zal het hof een vergoeding toekennen ter zake interne kosten van administratieve ondersteuning die in verband met de kwestie van de zandwinning zijn gemaakt in de periode van 1996 tot en met februari 1998. [appellante] heeft over deze periode aanspraak gemaakt op € 1.600,-- per kalenderjaar, hetgeen uitgaande van het door [appellante] genoemde uurtarief van € 40,-- neerkomt op 40 uren administratieve ondersteuning per jaar.
4.13.3. De gemeente heeft genoemd uurtarief gemotiveerd betwist (punt 7c conclusie van antwoord na tussenvonnis). [appellante] heeft nadien geen feiten of omstandigheden genoemd op grond waarvan het door haar genoemde uurtarief juist kan worden geacht. Het hof zal bij gebreke van aanknopingspunten voor een ander bedrag uitgaan van € 10,-- per uur.
4.13.4. Het hof zal verder schattenderwijs uitgaan van de veronderstelling dat de administratieve ondersteuning van [appellante] in de ten deze relevante periode van 1996 tot en met februari 1998 gemiddeld twee uren per maand (24 uren per jaar) aan de kwestie van de zandwinning heeft besteed. Het hof zal te ter zake deze post toe te kennen vergoeding daarom vaststellen op € 520,-- (26 maanden maal € 20,--).
Post C: rente
4.14. Het hof zal bij de bespreking van grief XXI nader ingaan op de kwestie van de rente.
Kosten [adviseur]
4.15.1. [appellante] heeft in eerste aanleg bij akte na tussenvonnis aanspraak gemaakt op € 28.310,28 ter zake kosten van advisering door [adviseur] in de periode van 1989 tot en met 1998. In haar memorie van grieven (nr. 151) heeft [appellante] haar eis ter zake deze post vermeerderd tot € 38.323,67, in welk totaalbedrag ook de periode van 1999 tot en met 2006 is opgenomen.
4.15.2. De rechtbank heeft overwogen dat zij uit de facturen van [adviseur] niet kan afleiden of en in hoeverre die facturen verband houden met de kwestie van de zandwinning. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij de betrokkenheid van [adviseur] bij de kwestie van de zandwinning vooral ziet in de periode van 1993 tot en met februari 1998. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat ten aanzien van de kwestie van de zandwinning als kosten voor de advisering door [adviseur] in aanmerking komen:
- voor de jaren 1993 en 1994 € 1.000,-- per jaar;
- voor de jaren 1995, 1996 en 1997 € 1.500,-- per jaar;
- voor januari en februari 1998 € 250,-- per maand;
hetgeen neerkomt op een totaalbedrag van € 6.750,--.
4.15.3. Het hof zal ook ten aanzien van deze schadepost eerst ingaan op het (als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep in aanmerking te nemen) verweer van de gemeente dat uitsluitend de kosten die gemaakt zijn in de periode van 1996 tot en met februari 1998 voor vergoeding in aanmerking komen. Dat verweer is terecht voorgedragen. Het hof heeft in het voorgaande vastgesteld dat uitsluitend de ten aanzien van de kwestie van de zandwinning in de periode van 1 januari 1996 tot en met februari 1998 gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Dat geldt onverkort voor de kosten ter zake de advisering door [adviseur]. Dit brengt mee dat de rechtbank van een te ruime periode is uitgegaan. Het hof zal dit, mede in aanmerking genomen de devolutieve werking van het hoger beroep, corrigeren.
4.15.4. [appellante] heeft door middel van grief XVIII aangevoerd dat de rechtbank van hogere bedragen had moeten uitgaan. Deze grief heeft gelet op het voorgaande uitsluitend nog betekenis ten aanzien van de jaren 1996 en 1997 en de eerste twee maanden van 1998. Het hof acht grief XVIII in zoverre gegrond. [appellante] heeft onder verwijzing naar productie 17 bij zijn conclusie na tussenvonnis uiteengezet dat [adviseur] zelf een uitsplitsing gemaakt naar aanleiding van de vraag welk deel van de door hem gefactureerde bedragen betrekking heeft op de kwestie van de zandwinning en welk deel betrekking heeft gehad op andere kwesties (met name de kwestie van de afvalstoffeninrichting). Volgens deze uitsplitsing hadden van de door [adviseur] gefactureerde bedragen betrekking op de kwestie van de zandwinning:
- in 1996: € 3.706,72;
- in 1997: € 4.751,30;
- in 1998: € 3.656,63.
De gemeente heeft niet gemotiveerd betoogd dat deze uitsplitsing onjuist is. Het hof zal daarom ter zake de kosten van de werkzaamheden van [adviseur] toekennen:
- ten aanzien van 1996: € 3.706,72;
- ten aanzien van 1997: € 4.751,30;
- ten aanzien van de eerste twee maanden van 1998: € 609,44 (€ 3.656,63 gedeeld door 12 maanden is € 304,72 per maand, maal twee maanden).
In totaal wordt ter zake de post [adviseur] dus € 9.067,46 toegewezen. Grief XVIII heeft dus ten dele doel getroffen.
Kosten ingenieursbureau [ingenieursbureau]
4.16.1. Ter zake de kosten van ingenieursbureau [ingenieursbureau] heeft de rechtbank het door [appellante] bij conclusie na tussenvonnis gevorderde bedrag van € 4.174,78 toegewezen. Uit de vierde kolom van productie 16 bij de conclusie na tussenvonnis van 16 maart 2011 blijkt dat dit bedrag uiteen valt in:
- € 317,65 betrekking hebbend op kosten gemaakt in het jaar 1989;
- € 1.588,23 betrekking hebbend op kosten gemaakt in het jaar 1995;
- € 2.268,90 betrekking hebbend op kosten gemaakt in het jaar 1996.
4.16.2. Nu het hof op grond van het voorgaande komt tot toewijzing van een hoger totaalbedrag dan door de rechtbank is toegewezen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ook ten aanzien van deze schadepost acht te slaan op het verweer van de gemeente dat kosten gemaakt vóór 1 januari 1996 niet voor vergoeding in aanmerking komen. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen, volgt dat dit verweer gegrond is. Dat brengt mee dat van de zojuist genoemde drie deelbedragen alleen het bedrag van € 2.268,90, betrekking hebbend op het jaar 1996, toewijsbaar is.
Rente
4.17. Uit het voorgaande volgt dat in de onderhavige procedure aan [appellante] als hoofdsom in totaal € 24.336,36 moet worden toegewezen, welk bedrag uiteen valt in:
- € 12.480,-- ter zake kosten managementteam (r.o. 4.12.4.);
- € 520,-- ter zake kosten administratieve ondersteuning (r.o. 4.13.4.);
- € 9.067,46 ter zake kosten [adviseur] (r.o. 4.15.4.);
- € 2.268,90 ter zake kosten [ingenieursbureau].
De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld om aan [appellante] over de door de rechtbank toegekende (lagere) hoofdsom de wettelijke rente te vergoeden met ingang van 17 april 2001. [appellante] betoogt door middel van de grieven XXI en XIX, laatste onderdeel, dat aan haar ook een vergoeding voor rente en/of gemist rendement over de periode vóór 17 april 2001 toekomt. Deze grieven falen. [appellante] heeft in de hoofdprocedure zelf vergoeding gevorderd van wettelijke rente over de door haar geleden schade met ingang van de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 17 april 2001. Overeenkomstig die eigen vordering van [appellante] heeft het hof bij het arrest van 31 januari 2006 de gemeente veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellante], op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 april 2001. Deze veroordeling, die op de eigen vordering van [appellante] gebaseerd is, vormt het uitgangspunt in de schadestaatprocedure. Het hof ziet gelet daarop geen ruimte om een vergoeding voor rentederving over de periode vóór 17 april 2001 toe te kennen. De desbetreffende grieven falen dus.
Overige grieven en verdere afdoening
4.18.1. Het hof heeft in het voorgaande de grieven XII, XIII, XVI en XXII nog niet besproken. Deze grieven hebben naast de andere grieven echter geen zelfstandige betekenis en kunnen dus verder onbesproken blijven.
4.18.2. [appellante] heeft in punt 59 van haar memorie van grieven onder meer aangevoerd dat zij “een volledig nieuwe behandeling van haar vordering inclusief een zelfstandige beoordeling door het hof van de schadestaat en de overgelegde rapporten” wenst.
Het hof acht deze zinsnede echter onvoldoende specifiek. [appellante] heeft door haar 23 grieven een aantal geschilpunten aan het hof voorgelegd. Andere kwesties zijn niet op voor het hof en de gemeente voldoende duidelijke wijze aan het hof voorgelegd, en hoeven dus niet besproken te worden (vgl. HR 05-12-2003, LJN: AF3242).
4.18.3. Grief XXIII is gericht tegen de veroordeling van [appellante] in (het grootste deel van) de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Die grief faalt. Hoewel het hof een iets hogere hoofdsom toewijst dan de rechtbank, laat dat onverlet dat de aanzienlijk hogere vordering van [appellante], die bovendien in belangrijke mate gebaseerd is op een door het hof verworpen uitgangspunt, voor het overgrote deel wordt afgewezen. Het hof acht de veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg daarom juist. In zoverre wordt het beroepen vonnis bekrachtigd.
4.18.4. Het hoger beroep van [appellante] heeft slechts op enkele punten van ondergeschikt belang doel getroffen. Het hof zal [appellante] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Voor een hoofdelijke veroordeling van de proceskosten, zoals door de gemeente gevorderd, is geen grondslag aangedragen.
4.18.5. Het hof zal dit arrest, zoals door beide partijen gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen tussenvonnis van 22 december 2010 (zaaknr./rolnr. 204060/HA ZA 09-929), voor zover in dit hoger beroep door [appellante] aangevochten;
bekrachtigt het door de rechtbank Breda tussen partijen gewezen eindvonnis van 7 september 2011 (zaaknr./rolnr. 204060/HA ZA 09-929), voor zover bij dat vonnis:
- de vordering van [appellante Holding] geheel is afgewezen;
- [appellante GWW] en [appellante Holding] in de proceskosten zijn veroordeeld;
vernietigt genoemd vonnis van 7 september 2011 voor zover de gemeente bij dat vonnis is veroordeeld om aan [appellante GWW] € 10.924,78 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 april 2001 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de gemeente om aan [appellante GWW] € 24.336,36 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 april 2001;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 4.713,-- aan vast recht en op € 4.580,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Chr. M. Aarts en I.B.N. Keizer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.