Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.097.802/01
arrest van 14 mei 2013
in de zaak van
1.Mooi Weer Recreatie BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.Jusoma Holding BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.de stichting Recreanders
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. B.S. Friedberg,
tegen:
de gemeente Bernheze,
gevestigd te Heesch, gemeente Bernheze,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.A. Verhagen,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 november 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank
's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 21 oktober 2009, 8 december 2010, 9 februari 2011, 20 april 2011 en 28 september 2011 tussen appellanten - Mooi Weer c.s. - als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en geïntimeerde - de Gemeente - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 198645/HA ZA 09-1992)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding in hoger beroep voor heeft Mooie Weer c.s. 15 grieven aangevoerd (waaronder twee grieven genummerd XI, die het hof hierna zal aanduiden als grief XIX en XIA) en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van de Gemeente.
2.2.Bij memorie van antwoord met producties heeft de Gemeente de grieven bestreden.
2.3.In een door Mooi Weer c.s. geopend incident heeft het hof bij beschikking van 24 april 2012 (zaaknummer HV 200.097.944) het verzoek van Mooi Weer c.s. tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht afgewezen en de beslissing over de proceskosten gereserveerd tot de uitspraak in het bodemgeding.
2.4.In een tweede door Mooi Weer c.s. geopend incident heeft het hof bij beschikking van 24 april 2012 (zaaknummer HD 200.097.802) het verzoek tot het horen van twee met name genoemde getuigen toegewezen, met benoeming van een raadsheer-commissaris; het hof heeft daarbij de beslissing omtrent de proceskosten gereserveerd tot de uitspraak in het bodemgeding.
Het voorlopig getuigenverhoor is gehouden op 10 september 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal is door partijen niet in het geding gebracht, maar partijen hebben tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard er van uit te gaan dat het hof dit proces-verbaal ambtshalve bij de stukken voegt.
2.5.Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Mooi Weer c.s. door Mr. Friedberg en de Gemeente door Mr. Verhagen. Daarna is de zaak verwezen naar de rol voor het door Mr. Friedberg overleggen van complete en geordende gedingstukken en voor uitspraak.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In de dagvaarding in hoger beroep wordt onder meer vernietiging gevorderd van het tussenvonnis van 21 oktober 2009. Dit vonnis is door Mooi Weer c.s. niet overgelegd, maar betreft blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg het vonnis waarbij deze comparitie is gelast. In het hoger beroep tegen dit vonnis is Mooi Weer c.s. niet-ontvankelijk, nu de grieven op dit vonnis geen betrekking hebben.
4.2. De grieven richten zich niet tegen de feitenvaststelling in het vonnis van 8 december 2010. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal deze hierna, deels in aangepaste vorm, opnieuw relateren.
4.3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a)De Gemeente is eigenaar van 21,5 ha grond aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Op deze grond is een recreatieoord gelegen, genaamd Recreatieoord De Wildhorst (hierna ook: het recreatieoord). Dit recreatieoord werd tot 1988 geëxploiteerd door de Stichting Recreatieoord De Wildhorst (hierna de Stichting)
(b)Vanaf 1958 heeft de Gemeente (althans haar rechtvoorgangster de gemeente Heeswijk-Dinther, en voordien de gemeente Heeswijk) in een aantal etappes deze grond in erfpacht uitgegeven aan (de rechtsvoorgangers van) de Stichting.
In de diverse daarop betrekking hebbende akten is telkens de verplichting opgelegd een jaarlijkse erfpachtcanon te betalen aan de Gemeente.
(c)Uit een akte van 24 november 1986 (genummerd [akte sub 1.], productie A 11 bij conclusie van antwoord) blijkt dat de gemeente Heeswijk-Dinther met de Stichting een aantal0
(d) ruil- en koopovereenkomsten is aangegaan.
(e)Bij drie andere akten van 24 november 1986 (genummerd [akte sub 2.], [akte sub 3.] en [akte sub 4.], producties A 8, 9 en 10 bij conclusie van antwoord) zijn alle erfpachtvoorwaarden die van toepassing waren op de door de Gemeente aan de Stichting in erfpacht uitgegeven gronden geüniformeerd in die zin dat vanaf dat moment de einddatum van alle erfpacht gelijkelijk gesteld wordt op 31 december 2070, en de canon wordt vastgesteld op 4% van de vierkante meter prijs per jaar. Dit percentage wordt jaarlijks geïndexeerd en vanaf 1 januari 1993 zal iedere 15 jaar de waarde van de grond opnieuw worden gewaardeerd door taxatie, zo blijkt uit die akten.
(f)Bij akte van 6 april 1988 (productie A15 bij conclusie van antwoord) zijn de erfpachtvoorwaarden geldende tussen de Gemeente en de Stichting met betrekking tot de percelen [perceel 1.], [perceel 2.], [perceel 3.] en [perceel 4.] in die zin gewijzigd dat artikel 7 van deze voorwaarden werd geschrapt.
Artikel 7 hield in dat de erfpachter zijn krachtens de desbetreffende akte verkregen rechten niet mocht vervreemden of bezwaren zonder toestemming van de Raad de gemeente Heeswijk-Dinther.
(g)De Stichting heeft bij akte 16 augustus 1988 haar rechten inzake het recreatieoord overgedragen aan de besloten vennootschap Recreatieoord De Wildhorst BV (hierna: De Wildhorst BV).
(h)De Wildhorst BV heeft haar erfpachtrechten in de jaren 2002 en volgende aan diverse derden verkocht. Tot en met 2006 heeft de Gemeente de erfpachtcanon met betrekking tot de desbetreffende percelen in rekening gebracht bij De Wildhorst BV.
(i)De Wildhorst BV is op 2 november 2006 in staat van faillissement verklaard.
(j)Bij akte van 11 december 2006 (productie A 12 bij conclusie van antwoord) hebben Mooi Weer en Recreanders ieder een aantal rechten geleverd gekregen betrekking hebbend op gronden behorend tot het recreatieoord; deze rechten worden in de akte van levering omschreven als "rechten van erfpacht".
(k)Bij brief van 21 december 2006 (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Gemeente aan Recreanders en Mooi Weer bericht dat zij de canon, die voorheen met tussenkomst van derden aan de Gemeente werd voldaan, voortaan zelf dan wel via een door de Gemeente nader aan te wijzen derde wenste te ontvangen.
(l)Mooi Weer en Recreanders hebben de canon over 2007 aan de Gemeente voldaan.
(m)In opdracht van de Gemeente hebben [adviseur 1.] en [adviseur 2.] op 27 juni 2007 een advies uitgebracht betreffende de volle waarde van de in erfpacht uitgegeven gronden behorende tot het recreatieoord.
(n)Op 5 en 15 oktober 2007 heeft Mooi Weer verschillende van de aan haar geleverde rechten geleverd aan Jusoma. In de akte van levering zijn wederom de onder (d) bedoelde erfpachtsvoorwaarden opgenomen.
(o)Door [verzoeker van eerste aanleg] en 41 anderen is bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een geding aanhangig gemaakt tegen de Gemeente, eveneens betrekking hebbend op erfpachtsrechten inzake de gronden waarop het recreatieoord gelegen is.
In die zaak vorderen [verzoekers van eerste aanleg] onder meer primair te verklaren voor recht dat zij niet gehouden zijn om gedurende de looptijd van het recht van (onder)erfpacht canon aan de Gemeente te voldoen, en subsidiair te verklaren voor recht dat de erfpachtcanon aan eisers niet wordt berekend overeenkomstig het rapport van [adviseur 1.] en [adviseur 2.] voornoemd.
In dat geding heeft de rechtbank bij vonnis van 29 april 2009 geoordeeld dat eisers (met uitzondering van zekere [X.] en [Y.]) het recht van erfpacht hebben geleverd gekregen, dat zij op grond van de erfpachtvoorwaarden aan de Gemeente een erfpachtcanon verschuldigd zijn en dat de erfpachtcanon niet is afgekocht. Daarom heeft de rechtbank de primaire vorderingen afgewezen.
Inzake de subsidiaire vorderingen geeft de rechtbank bij vonnis van 26 mei 2010 deskundigen benoemd met betrekking tot de vraag wat een redelijke en gebruikelijke canon is voor bedoelde percelen.
Nadat de benoemde deskundigen rapport hadden uitgebracht heeft de rechtbank bij eindvonnis onder meer, gelet op het deskundigenbericht, de waarden van de desbetreffende gronden vastgesteld voor kavels waarop een chalet is toegestaan dan wel voor kavels waarop een stacaravan is toegestaan, en het percentage van de aan de gemeente te betalen erfpachtcanon per 1 januari 2008 vastgesteld op 4% van die waarde.
[verzoekers van eerste aanleg] zijn tegen deze vonnissen in hoger beroep gekomen.
In die zaak doet het hof eveneens bij arrest van heden uitspraak.
4.4.In eerste aanleg heeft de Gemeente gevorderd te verklaren voor recht dat gedaagden uit hoofde van de erfpachtovereenkomst canon aan de Gemeente verschuldigd zijn en dat de gemeente deze canon per 1 januari 2008 mag verhogen; zulks met veroordeling van gedaagden tot betaling van de nog open staande canonfacturen, primair conform de in die facturen opgenomen bedragen en subsidiair nadat door de rechtbank een in goede justitie te bepalen bedrag is vastgesteld.
Mooi Weer c.s. heeft de vorderingen van de Gemeente weersproken en harerzijds gevorderd te verklaren voor recht dat Mooi Weer c.s. jegens de Gemeente de status van ondererfpachter hebben welk recht van ondererfpacht zij hebben afgekocht, en subsidiair te verklaren voor recht dat het rapport van [adviseur 1.] en [adviseur 2.] d.d. 27 juni 2009 niet deugdelijk is en niet als grondslag kan dienen om de jaarlijkse canon vast te stellen.
De rechtbank heeft in het eindvonnis voor recht verklaard dat Mooi Weer c.s. uit hoofde van de erfpachtovereenkomst canon aan de Gemeente verschuldigd zijn en dat de Gemeente die canon met ingang van 1 januari 2008 mag verhogen. Voorts heeft zij Mooi Weer c.s. veroordeeld tot betaling van de over 2008 tot en met 2011 verschuldigde canonbedragen en voor recht verklaard dat tussen partijen heeft te gelden dat na de herwaardering van de grond als voorzien in de notariële akte van 24 november 1986, per 1 januari 2008 het rentepercentage wordt vastgesteld op 4% en dat – kort gezegd – het rentepercentage gedurende het lopende tijdvak van 15 jaar jaarlijks wordt aangepast aan de hand van de algemene prijsstijging zoals die blijkt uit het prijsindexcijfer voor Consumenten Prijs Index, en dat de canon jaarlijks zal worden herzien conform dit indexcijfer. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
4.5.De grieven I tot en met IX zijn blijkens het opschrift daarvan gericht tegen de procedurele beslissingen van de rechtbank; de grieven X en volgende richten zich tegen inhoudelijke overwegingen van de rechtbank.
Desgevraagd heeft de advocaat van Mooi Weer c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat afzonderlijke behandeling van de grieven I tot en met IX niet noodzakelijk is. Het hof zal - nu deze grieven betrekking hebben op de procedure in eerste aanleg en deze grieven ook bij gegrondbevinding niet tot hernieuwde behandeling bij de rechtbank kunnen leiden - op deze grieven slechts ingaan voor zover dat na behandeling van de overige grieven nog noodzakelijk blijkt.
4.6.Grief X keert zich tegen de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het vonnis van 8 december 2010, inhoudende dat uit niets blijkt dat de Gemeente op enig tijdstip heeft ingestemd met afkoop van de canon noch dat van de diverse in de loop der tijd betaalde koopsommen ooit een bedrag ten goede is gekomen van de Gemeente, alsmede dat indien Mooi Weer c.s. geen 6% overdrachtsbelasting voor de koopprijs zouden hebben voldaan niet valt in te zien hoe uit dit enkele feit de conclusie getrokken kan worden dat de erfpachter is afgekocht.
De Gemeente heeft de grief bestreden.
4.7.Het hof overweegt als volgt.
De essentie van de grief is de stelling van Mooi Weer c.s. dat de Gemeente heeft ingestemd met de afkoop van de canon.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit de door Mooi Weer c.s. overgelegde akten van levering niet blijkt dat de Gemeente - die geen partij was bij de akten – met afkoop van de canon heeft ingestemd. Uit die akten blijkt veeleer dat er nog steeds een canon verschuldigd zou blijven. Ook het feit dat bij die transacties mogelijk te weinig overdrachtsbelasting is afgedragen draagt niet bij aan de stellingen van Mooi Weer c.s. Bij die transacties was de Gemeente evenmin betrokken. Een eventuele fout van de notaris bij de berekening van de hoogte of het percentage van de overdrachtsbelasting kan dan ook in geen geval aan de niet bij de transactie betrokken Gemeente worden toegerekend.
4.8.Aan de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring van de getuige [kandidaat-notaris], in 2006 als kandidaat-notaris betrokken bij de overdracht van het recht van erfpacht dat in deze procedure speelt, kan ook geen steun voor het standpunt van Mooi Weer c.s. worden ontleend. Mooi Weer c.s. stelt in §145 van de dagvaarding in hoger beroep ter toelichting op deze grief dat Mr. [kandidaat-notaris] "geen informatie van de Gemeente heeft gekregen op grond waarvan er naast de 6% overdrachtsbelasting over de koopprijs ook 6% overdrachtsbelasting over de gekapitaliseerde erfpachtcanon moest worden berekend".
Mr. [kandidaat-notaris] heeft als getuige echter verklaard dat zij wel met een gemeenteambtenaar heeft gesproken, maar dat deze hem meedeelde geen informatie te kunnen verstrekken. Voorts heeft de getuige toen verklaard dat zij alleen overdrachtsbelasting over de koopsom (en niet ook over de gekapitaliseerde canon) heeft berekend omdat zij over de erfpacht geen informatie had. Ook heeft zij verklaard dat zij geen informatie kon krijgen over de canon en ook geen akte kon vinden dat er was afgekocht.
De verklaring van de tweede tijdens het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuige, [notaris], leidt niet tot een ander oordeel. Deze verklaart dat diens kandidaat [kandidaat-notaris] contact heeft gehad met de Gemeente maar dat hij niet weet wat zij met de Gemeente heeft afgesproken of heeft besproken. Ook heeft hij verklaard dat Mr. [kandidaat-notaris] de afrekening heeft opgemaakt en dat hij zich daarmee niet heeft bemoeid en dat hij ook niets weet over de overdrachtsbelasting.
Mooi Weer c.s. heeft wat dit betreft een bewijsaanbod gedaan, maar nu de in de dagvaarding in hoger beroep in de desbetreffende paragraaf genoemde getuigen reeds in het voorlopig getuigenverhoor zijn gehoord, en tijdens het pleidooi namens Mooi Weer c.s. is verklaard dat op dit punt alle relevante getuigen zijn gehoord, gaat het hof aan dit aanbod voorbij.
4.9.In de tweede plaats heeft Mooi Weer c.s. in het verband van deze grief aangevoerd dat ook uit andere omstandigheden blijkt dat de Gemeente wel degelijk heeft ingestemd met de afkoop van de canon. Mooi Weer c.s. neemt daarbij als uitgangspunt de akte van 11 december 2006 (productie 34 bij memorie van grieven) en doet voorts een beroep op de akte van 16 augustus 1988 (productie 37 bij memorie van grieven), waaruit volgens Mooi Weer c.s blijkt dat de percelen [perceel 5.] en [perceel 6.] eigendom zijn van de Stichting. Ook doet Mooi Weer c.s. een beroep op een akte van 6 april 1998 (productie 42 bij memorie van grieven), stellende dat daaruit blijkt dat de percelen [perceel 5.] oud en [perceel 6.] oud mogen worden vervreemd en bezwaard zonder toestemming van de Gemeente.
4.10.Naar het oordeel van het hof berusten deze stellingen op een verkeerde lezing van bedoelde akten.
Anders dan Mooi Weer c.s. stelt kan uit de hiervoor genoemde akten niet worden opgemaakt dat de percelen [perceel 5.] en [perceel 6.] toen eigendom zijn van de Stichting (en niet van de Gemeente). Mooi Weer c.s. verwijst naar de akte van 16 augustus 1988, halverwege bladzijde 11, waar het volgende is opgenomen:
"Van het erfpachtsrecht op de percelen [perceel 5.] oud en [perceel 6.] oud, eveneens eigendom van de stichting: "STICHTING RECREATIEOORD DE WILDHORST" en de daarop toepasselijke erfpachtvoorwaarden blijkt: a. "Uit een akte houdende uitgifte erfpachtsrecht, verleden voor mijn ambtsvoorganger op [23 augustus 1972]", waarna op deze en de volgende pagina's van de akte een woordelijk citaat uit de akte van 1972 volgt.
Volgens Mooi Weer c.s. blijkt uit de hiervoor geciteerde tekst dat de Stichting eigenaar is van de percelen [perceel 5.] oud en [perceel 6.] oud. Het hof overweegt, gelet op de akte van 23 augustus 1972 waarnaar in het citaat wordt verwezen, als volgt.
Genoemde akte van 23 augustus 1972 is overgelegd als productie 43 bij dagvaarding in hoger beroep. Uit deze akte blijkt dat de gemeente Heeswijk-Dinther toen aan de stichting "Stichting Recreatie-Oord Heeswijk-Dinther" in erfpacht heeft uitgegeven de percelen [perceel 7.] en gedeelten van de percelen [perceel 8.], [perceel 9.] en [perceel 10.], en totaal groot ongeveer drie hectaren zevenennegentig aren en 22 centiaren.
Uit de akte van 1972 blijkt dus onmiskenbaar dat toen aan de toenmalige stichting erfpachtsrechten zijn verleend op percelen die toen eigendom van de Gemeente waren. Hieruit volgt dat de eigendom toen in handen bleef van de Gemeente. De akte van 16 augustus 1988 moet dus zo worden begrepen dat de Stichting rechthebbende was op het erfpachtrecht op de daar genoemde percelen [perceel 5.] oud en [perceel 6.] oud. De term "eigendom" in de akte van 16 augustus 1988 verwijst dan ook kennelijk (zij het minder gelukkig) naar het beperkt zakelijke recht van erfpacht op deze percelen.
4.11.Ook de stelling van Mooi Weer c.s. dat uit de akte van 6 april 1998 (productie 42 bij dagvaarding in hoger beroep) blijkt dat de percelen mogen worden vervreemd en bezwaard zonder toestemming van de Gemeente wordt door het hof niet gedeeld. Volgens artikel 7 van de hiervoor genoemde akte d.d. 23 augustus 1972 mocht de erfpachter zijn krachtens deze akte verkregen rechten niet vervreemden of bezwaren zonder toestemming van de Raad der Gemeente Heeswijk-Dinther. Dat artikel is blijkens de akte van 6 april 1998 geschrapt.
Uit die akte volgt slechts dat er geen toestemming meer nodig is van de Raad van de Gemeente voor het vervreemden of bezwaren van de krachtens genoemde akte verkregen rechten; die rechten zijn dus niet eigendomsrechten maar rechten van erfpacht op bedoelde percelen. Het gaat daar dus niet om het vervreemden of bezwaren van rechten van eigendom, maar om het vervreemden of bezwaren van de rechten van erfpacht op die percelen.
4.12.Ook overigens kan het beroep op de akte van 16 augustus 1988 de stellingen van Mooi Weer c.s. inzake de afkoop van de canon niet dragen.
Volgens de aanhef ervan is deze akte opgemaakt in verband met een eerder opgemaakte koopovereenkomst tussen de Stichting en De Wildhorst B.V., getekend op 25 juni 1988 (productie 38 bij dagvaarding in hoger beroep).
Uit de akte volgt dat vóór 16 augustus 1988 de Stichting eigenaar was van een aantal percelen grond ([perceel 11.], [perceel 12.], [perceel 13.], en [perceel 14.]) en een erfpachtsrecht had op diverse andere in de akte bij nummer genoemde percelen grond, welke percelen in eigendom toebehoorden aan de Gemeente. Op een aantal van de percelen stonden opstallen (volgens de akte: een bungalowpark met camping, recreatieruimte, ontvangstgebouw, restaurant en winkel, tennisbanen en dienstwoning).
De opstallen zelf werden bij deze akte wel in eigendom overgedragen aan De Wildhorst B.V. maar de ondergrond niet. Daarom is in de akte met betrekking tot deze gebouwen een recht van opstal gevestigd ten behoeve van De Wildhorst B.V., en voor zover de gebouwen stonden op de gronden waarvan Stichting eigenaar was daarnaast een (bij die akte nieuw gevestigd) recht van erfpacht. De Stichting heeft daarbij van De Wildhorst B.V. een canon bedongen die op dezelfde manier werd berekend als de canon die de Stichting zelf verschuldigd was aan de Gemeente; in de koopovereenkomst is daarover (op bladzijde 2) het volgende bepaald: "Met uitzondering van de wijze van betaling van de erfpachtcanon zullen de erfpachtvoorwaarden zoals gesteld door de gemeente Heeswijk-Dinther aan verkoper eveneens gelden voor koper."
4.13.Blijkens de akte van 16 augustus 1988 zijn door de Stichting overgedragen aan De Wildhorst BV:
- de hiervoor genoemde opstallen van het recreatieoord (akte bladzijde 1);
- een aantal roerende goederen (akte bladzijde 2);
- het zakelijk recht van erfpacht op de percelen [perceel 2.], [perceel 4.], [perceel 5.], [perceel 6.], [perceel 15.], [perceel 16.] en [perceel 17.] zoals gevestigd tussen de Gemeente (toen Heeswijk-Dinther) en genoemde stichtingen (akte bladzijde 2); vervolgens wordt in de akte opgesomd welke eerdere akten inzake deze dus al eerder in erfpacht uitgegeven percelen van toepassing zijn (akte bladzijde 2 tot en met 17));
- bij deze akte nieuw-gevestigde erfpachtsrechten, gevestigd op de percelen [perceel 11.], [perceel 12.], [perceel 13.], [perceel 18.] en [perceel 14.] welke percelen in eigendom bleven toebehoren aan de Stichting (bladzijde 18 en volgende van de akte d.d. 16 augustus 1988).
Blijkens bladzijde 18 waren de percelen [perceel 12.], [perceel 11.] en [perceel 13.] in eigendom verkregen door de Stichting bij akte van transport en ruiling d.d. 24 november 1986; de percelen [perceel 18.] en [perceel 14.] waren door dezelfde stichting in eigendom verkregen bij akte van 21 december 1973. Uit bladzijde 19 van de akte blijkt dat de uitgifte in erfpacht is geschied tegen een op die bladzijde nader omschreven canon van ƒ 9.608,60 per jaar met indexering en voorts een meerdere canon over het zwembadcomplex van jaarlijks ƒ 25.530.
4.14.Ook de akte van levering d.d. 11 december 2006 ondersteunt de stellingen van Mooi Weer c.s. niet. Blijkens deze akte is het recht van erfpacht inzake 44 percelen, gelegen op het recreatieoord, door zekere [Z.] (kennelijk inmiddels eigenaar geworden) geleverd aan Mooi Weer. De bij die akte geleverde percelen worden omschreven op pagina 2 tot en met 11 van deze akte. Wat betreft de erfpacht wordt op bladzijde 21 van de akte verwezen naar de hiervoor genoemde akte van 16 augustus 1988 voor een aantal van de 44 geleverde percelen, waarbij steeds wordt omschreven dat een canon verschuldigd is blijkens deze en eerdere akten.
4.15.Aan het slot van §153 van de dagvaarding in hoger beroep merkt Mooi Weer c.s. -naar uit het voorgaande blijkt: terecht – op dat de Stichting in 1988 bij de akte van 16 augustus 1988 niet een eigendomsrecht overdraagt, maar een nieuw recht van erfpacht uitgeeft aan De Wildhorst BV. Mooi Weer c.s. merkt op dat dat "van bijzonder groot belang is".
4.16.Het hof deelt dat standpunt niet.
Deze uitgifte in erfpacht strookt immers met het bepaalde in de akte van 24 november 1986 (productie 45 bij dagvaarding in hoger beroep). Uit die akte blijkt dat de gemeente Heeswijk-Dinther en de Stichting ruil- en koopovereenkomsten zijn aangegaan op grond waarvan de Gemeente onder meer in eigendom overdraagt aan genoemde stichting perceel [perceel 13.]. Blijkens de tweede pagina van laatstgenoemde akte onder 2 was dit perceel belast met het recht van erfpacht ten behoeve van genoemde stichting. Door de eigendomsoverdracht van dit perceel aan de Stichting verviel het eerder op dit perceel ten behoeve van de Stichting en ten laste van de Gemeente gevestigde erfpachtrecht. De eigenaar van een perceel kan zich niet tegelijkertijd gedragen als beperkt gerechtigde tot datzelfde perceel (HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 38; ook zelf gaat Mooi Weer c.s. daarvan uit, zie §185 van de memorie van grieven).
Ten aanzien van genoemd perceel [perceel 13.] is dan ook terecht door de toenmalige eigenaar - de Stichting - een nieuw erfpachtrecht gevestigd ten behoeve van De Wildhorst B.V. De gemeente pretendeert ook geen eigendomsrecht ten aanzien van dit perceel en vordert geen canon met betrekking tot dit perceel.
4.17.Uit al hetgeen door Mooi Weer c.s. in het kader van grief X wordt aangevoerd kan niet worden afgeleid dat - zoals Mooi Weer c.s. stelt - "uit de akten wel degelijk volgt dat sprake is van afgekochte canon". Integendeel, uit de door Mooi Weer c.s. genoemde akten blijkt juist dat de canon met betrekking tot de aan de Gemeente in eigendom toebehorende, en in erfpacht uitgegeven percelen is gehandhaafd, terwijl de Stichting ook een canon heeft opgelegd aan de B.V. die het erfpachtsrecht verwierf.
Grief X faalt.
4.18.Mede gelet op het voorgaande faalt ook grief XI. Deze grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.3) dat het betoog van Mooi Weer c.s. over perceel [perceel 1.] voortvloeit uit een verkeerde lezing van de akte van 24 november 1986.
In die akte wordt (bladzijde 2 onder b) uitdrukkelijk beslist dat de Stichting "afstand doet van een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte" van het perceel [perceel 1.], terwijl volgens bladzijde 3 onder c van die akte de Gemeente aan de Stichting overdraagt: "een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Heeswijk-Dinther [sectie [sectieletter]] nummer [perceel 1.] groot ongeveer een hectare en vijftig aren van welk perceelsgedeelte voornoemde stichting hierboven onder b haar erfpachtsrecht heeft prijsgegeven".
Uit de hier geciteerde passage blijkt onmiskenbaar dat niet het gehele perceel [perceel 1.] wordt overgedragen aan de Stichting, maar slechts een deel daarvan, hetgeen door de rechtbank dan ook met juistheid is vastgesteld (rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis; de tekst "perceel [perceel 19.]" in die overweging is kennelijk een verschrijving voor "perceel [perceel 1.]"). Anders dan ten aanzien van perceel [perceel 13.] wordt in dit geval uitdrukkelijk het erfpachtsrecht prijsgegeven, mogelijk juist omdat het hier gaat om slechts een gedeelte van het perceel, terwijl het erfpachtsrecht ten aanzien van het resterende deel daarmee in stand blijft.
Overigens stelt ook Mooi Weer c.s. in §159 onder C dat de Gemeente aan de Stichting een gedeelte van perceel [perceel 1.] overdraagt, en dat de Stichting van dat perceelsgedeelte het erfpachtsrecht heeft prijsgegeven. De stelling in §160 dat met ingang van 25 november 1986 ten aanzien van perceel [perceel 1.] oud in het geheel geen recht van erfpacht meer geldt valt met dit alles niet te verenigen.
4.19.Grief XIA (behandeld in §164 tot en met 174 van de memorie van grieven, door Mooi Weer c.s. abusievelijk opnieuw grief XI genoemd) keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat Mooi Weer c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat geen erfpacht meer rust op de percelen welke te herleiden zijn tot perceel [perceel 5.].
4.20.Het hof overweegt als volgt.
Ook in deze grief gaat Mooi Weer c.s. er kennelijk van uit dat het gehele perceel [perceel 1.] bij de akte van 1986 is verkocht (§171 memorie van grieven). Mooi Weer c.s. stelt "dat het perceel [perceel 1.] oud is verworden tot het huidige [perceel 20.], [perceel 21.], [perceel 22.], [perceel 23.], [perceel 24.], en [perceel 25.]", maar daarbij gaat Mooi Weer c.s. er ten onrechte van uit dat het gehele perceel [perceel 1.] is opgegaan in perceel [perceel 5.] oud, en doet zij daarbij ook ten onrechte een beroep op de filiatiegegevens. Zoals hiervoor is vastgesteld is dat perceel immers slechts voor een deel verkocht, zodat perceel [perceel 5.] wel uit [perceel 1.] is voortgekomen, maar daarmee niet samenvalt. Indien het gehele perceel was verkocht was het immers niet nodig geweest een nieuw nummer te verstrekken, en had het nummer [perceel 1.] gehandhaafd kunnen blijven. Het hof verwijst naar de door de Gemeente bij memorie van antwoord overgelegde, door Mooi Weer c.s. nadien niet weersproken, kadastrale informatie ordernummer [kadastraal informatie ordernummer] (productie G). Daaruit blijkt dat perceel [perceel 1.] is overgegaan in de percelen [perceel 11.] (groot 1.50.00 ha) en [perceel 5.] (groot 2.57.85 ha).
Door de transactie van 16 augustus 1988 is perceel [perceel 1.] gesplitst in een gedeelte waarop nog wel erfpacht bleef rusten (kennelijk: [perceel 5.]) en een gedeelte (kennelijk: [perceel 11.],) waarvan bij die transactie aan de rechtsvoorganger van Mooi Weer c.s. de eigendom is overgedragen; daarbij is dan ook de erfpacht op dat gedeelte vervallen zoals hiervoor reeds is aangegeven.
Het beroep dat Mooi Weer c.s. doet op filiatiegegevens kan haar dan ook niet baten. Het feit dat bepaalde percelen voortgekomen zijn uit perceel [perceel 1.] betekent immers niet dat daarop geen erfpacht zou kunnen rusten. Het hof deelt derhalve, ook na de nadere toelichting van Mooi Weer c.s. in de memorie van grieven, het standpunt van de rechtbank dat Mooi Weer c.s. onvoldoende heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat er geen erfpacht meer rust op de percelen die terug te leiden zijn op perceel [perceel 5.].
Ook deze grief faalt.
4.21.Grief XII keert zich tegen de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 8 december 2010 dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een notariële akte waarin ondererfpacht wordt gevestigd, noch dat in de diverse akten sprake is van overdracht van "rechten van ondererfpacht" (Mooi Weer c.s. citeert abusievelijk "rechten van erfpacht").
Mooi Weer c.s. stelt dat de Gemeente eraan voorbij gaat dat de percelen binnen het concern van [concern] werden doorverkocht tegen zeer hoge bedragen aan vennootschappen die inmiddels deels failliet zijn gegaan, en dat er het sterke vermoeden is dat sprake is van faillissementsfraude. Volgens Mooi Weer c.s. heeft de Gemeente deze faillissementscarrousel mogelijk gemaakt door het vereiste dat enkel en alleen met toestemming van de Gemeente de erfpacht kan worden overgedragen te laten vallen. Ook heeft de Gemeente volgens Mooi Weer c.s. erkend dat zij tot het faillissement van De Wildhorst BV canon aan deze vennootschap in rekening heeft gebracht. Dat wil zeggen dat De Wildhorst BV geen juridische rechten bezat ten aanzien van de kavels waarvoor zij wel canon in rekening gebracht kreeg, welke zij ook gedeeltelijk heeft betaald.
De Gemeente heeft uitdrukkelijk bestreden dat de door Mooi Weer c.s. genoemde faillissementscaroussel door haar is mogelijk gemaakt en dat het feit dat de canon tot en met 2006 aan De Wildhorst BV in rekening is gebracht terwijl deze op dat moment geen erfpachter meer was met zich meebrengt dat deze vennootschap nog steeds dient te worden gezien als erfpachter en Mooi Weer c.s. als ondererfpachter.
4.22.Het hof overweegt als volgt.
Hetgeen door Mooi Weer c.s. wordt aangevoerd is onvoldoende voor de conclusie dat het aan de Gemeente kan worden toegerekend dat mogelijk sprake is geweest van een faillissementscaroussel. Het enkele feit dat de gemeente het in eerdere erfpachtvoorwaarden opgenomen toestemmingsvereiste heeft geschrapt rechtvaardigt niet de conclusie dat de gemeente dan verantwoordelijk is voor eventuele frauduleuze transacties door houders van erfpacht op aan haar toebehorende percelen, waar de Gemeente verder buiten staat.
Ook het feit dat de Gemeente de canon is blijven innen bij De Wildhorst BV brengt niet met zich mee dat daardoor ten aanzien van Mooi Weer c.s. thans sprake is van ondererfpacht.
Daaruit kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat De Wildhorst BV de canon na 31 december 2003 verschuldigd was. Ook anderszins is niet gebleken dat de Gemeente afstand heeft gedaan van haar recht op de verschuldigde canon.
De conclusie van Mooi Weer c.s. (§185 memorie van grieven) dat uit de akten van 24 november 1986 en 16 augustus 1988 blijkt dat met ingang van 25 november 1986 ten aanzien van perceel [perceel 1.] oud geen recht van erfpacht meer geldt is hiervoor reeds verworpen. Uit de overgelegde akten blijkt dat de rechten van erfpacht zijn overgedragen, en niet dat (nieuwe) rechten van ondererfpacht zijn gevestigd. Uit de getuigenverklaring van (kandidaat-)notaris [kandidaat-notaris] kan dit evenmin worden afgeleid; zij verklaart dat over ondererfpacht niet is gesproken. De grief faalt.
4.23.Grief XIII keert zich tegen het oordeel van de rechtbank neergelegd in rechtsoverweging 3.7 van het bestreden eindvonnis. Daarbij gaat het met name om de overweging van de rechtbank dat Mooi Weer c.s. geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de nadere stellingen van de Gemeente gemotiveerd te betwisten.
Deze nadere stellingen betroffen een beroep door de Gemeente op een deskundigenbericht uitgebracht in de bij dezelfde rechtbank lopende zaak (zaaknummer 178797/HA ZA 08-1501) tussen de Gemeente en andere gerechtigden tot percelen op het recreatieoord, hiervoor gerelateerd in rechtsoverweging 4.3. onder (n).
Mooi Weer c.s. heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat in de procedure tussen haar en de Gemeente geen deskundigenbericht bestaat, en zij concludeerde ertoe dat aan genoemd deskundigenbericht geen enkele waarde zal worden toegekend welke van invloed is op de onderhavige procedure. Zij is dan ook niet ingegaan op de inhoud van het deskundigenbericht.
4.24.Het hof overweegt als volgt.
Mooi Weer c.s. heeft terecht opgemerkt dat het deskundigenbericht niet is uitgebracht in de procedure tussen haar en de Gemeente. Dat neemt niet weg dat een dergelijk rapport in een kennelijk verwante zaak als processtuk kan worden ingebracht in een andere procedure. Dat geldt zeker nu Mooi Weer c.s. in eerste aanleg geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze inbreng. In zoverre faalt de grief.
Anders dan in eerste aanleg heeft Mooi Weer c.s. thans wel bezwaar gemaakt tegen het deskundigenrapport. Dat stond haar vrij, nu het hoger beroep mede bestemd is voor het herstellen van fouten.
4.25.Het hof acht het, gelet op dit bezwaar van Mooi Weer c.s., van belang dat er thans een deskundigenbericht wordt uitgebracht specifiek met betrekking tot de in de onderhavige procedure in het geding zijnde percelen, die naar stelling van Mooi Weer c.s. niet zonder meer te vergelijken zijn met de percelen bedoeld in de andere procedure, ook al liggen ze in hetzelfde recreatieoord.
Wat de te stellen vragen betreft kan naar het oordeel van het hof voorshands worden aangesloten bij de vragen 1, 2 en 3 zoals geformuleerd door de rechtbank in het geschil met nummer 178797/HA ZA 08-1501, en zoals kenbaar uit het in het onderhavige geding overgelegde deskundigenrapport d.d. 8 maart 2011.
Daarnaast acht het hof het van belang dat de deskundige(n) in het te formuleren oordeel de WOZ-waarde van de desbetreffende percelen betrekken, over welke waarde naar de advocaat van Mooi Weer c.s. tijdens het pleidooi heeft verklaard toen een beroepsprocedure aanhangig was.
Voorts verzoekt het hof partijen zich erover uit te laten of opnieuw dezelfde deskundigen worden genoemd. Omdat dezen zijn ingevoerd in de materie kunnen zij immers sneller en met minder kosten rapport uitbrengen ook over de percelen die thans aan de orde zijn.
4.26.Partijen kunnen zich uitlaten over de door hen wenselijk geachte voortzetting. Daarbij gaat het er dus om welke vragen aan de deskundige(n) moeten worden voorgelegd, of er één dan wel meer deskundigen moeten worden benoemd, en of de hiervoor genoemde personen (dan wel een van hen) opnieuw als deskundige(n) zullen worden benoemd.
Voor het geval moet worden beslist dat een of meer andere deskundigen zullen worden benoemd acht het hof het van belang dat een aanvullende vraag aan deze deskundige(n) wordt voorgelegd, te weten de vraag om, indien hun oordeel afwijkt van dat van de in de andere zaak benoemde deskundigen, aan te geven waar dit verschil aan valt toe te schrijven.
Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte uitlating deskundigenbericht, eerst door Mooi Weer c.s. en vervolgens door de Gemeente.
Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
4.27.Behandeling van grief XIV, die betrekking heeft op de proceskostenbeslissing, wordt aangehouden totdat ook overigens kan worden beslist.
6. De uitspraak
Het hof:
verklaart Mooi Weer c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 21 oktober 2009
verwijst de zaak naar de rol van 11 juni 2013 voor het nemen van een akte zoals in rechtsoverweging 4.26 nader omschreven, eerst door Mooi Weer c.s. en vervolgens door de gemeente Bernheze;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J. Th. Begheyn en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2013.