ECLI:NL:GHSHE:2014:1068 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid vervoerder voor verduistering lading vi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.125.117/01

arrest van 15 april 2014

in de zaak van

[Transport 1.] Transport [vestigingsnaam] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,

tegen

1.[Expediteurs] Expediteurs B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

advocaat: mr. R.W.J.M. te Pas te Rotterdam,

2.
[geïntimeerde 1] S.A.,gevestigd te [vestigingsplaats], Spanje,

3.
[geïntimeerde 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch,

geïntimeerden,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 29 augustus 2012 tussen appellante – [Transport 1.] – als (mede-)eiseres in conventie, (mede-)verweerster in reconventie en geïntimeerden als (mede-)gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 210337/HA ZA 09-1917)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis;

- de memorie van antwoord van [Expediteurs] Expediteurs B.V. (hierna: [Expediteurs]);

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] S.A. en [geïntimeerde 2] B.V. (hierna samen: [geïntimeerden] c.s.);

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij het pleidooi bij akte in het geding gebrachte productie van [Expediteurs].

Vervolgens is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. a) [geïntimeerde 2] heeft op 24 of 25 maart 2009 [Expediteurs] ingeschakeld voor het transport van flessen Malibu van Spanje naar Nederland.

b) [Expediteurs] heeft dat transport niet zelf uitgevoerd, maar op 25 maart 2009 aan [Transport 1.] opdracht gegeven tot het vervoer over de weg van (een lading sangria en) 29 pallets met flessen Malibu met een totaal brutogewicht van 24.210 kg, op te halen in een loods van [geïntimeerde 1], te Spanje en af te leveren bij [geïntimeerde 2] (althans [Dienstverlening] Dienstverlening B.V. te [vestigingsplaats]) in Nederland. Het betroffen meer in het bijzonder 2.240 dozen met 13.440 flessen van 1 liter en 55 dozen met 330 flessen van 1,5 liter. Belanghebbende was [geïntimeerde 2] (althans [belanghebbende]). [Transport 1.] heeft die opdracht aanvaard.

c) [Transport 1.] heeft vervolgens het transport aangeboden op het zogenaamde Teleroute systeem, een intranetsysteem waarop vrachtuitwisseling kan plaatsvinden. Op deze aanbieding heeft een persoon die stelde te handelen namens [Transport 2.] Transport BVBA (hierna [Transport 2.] Transport) gevestigd te [vestigingsplaats] in België, gereageerd. Vervolgens is met deze persoon telefonisch onderhandeld en heeft [Transport 1.] een schriftelijk bericht ontvangen waarin de kenteken(s) van de vrachtwagen(s) die het transport zou(den) gaan verrichten werd(en) vermeld.

d) Degene die zich uitgaf voor [Transport 2.] Transport heeft daarop de opdracht tot vervoer van [Transport 1.] ontvangen. Voor de zending werd een CMR-vrachtbrief opgemaakt. Vakje 5 vermeldt – handgeschreven – als vervoerder “
[Transport 2.] Transport BVBA, [bedrijfsadres] [postcode] [vestigingsplaats], Tel. [telefoonnummer 1.] BTW [BTW-nummer 1.].De vrachtbrief is in vakje 15 ondertekend met vermelding van de naam “[Transport 2.] Transport” (prod. 2a inl. dagv.). Degene die zich uitgaf voor [Transport 2.] Transport heeft de zending op 30 maart 2009 opgehaald in Spanje.

e) De zending Malibu met een factuurwaarde van € 53.789,10 is nimmer op het afleveradres aangekomen.

f) [medewerker van Transport 1.] heeft namens [Transport 1.] op 20 april 2009 bij de politie in Beverwijk aangifte gedaan van verduistering. Hij heeft daarbij onder meer verklaard: “
Via internet is er een database beschikbaar genaamd “Teleroute”. (..) Transportbedrijven en leveranciers kunnen zich inschrijven. Daarvoor wordt dan een overeenkomst getekend en een uittreksel van de Kamer van Koophandel moet over[ge]
legd worden. Verder is er een kopie van de transportvergunning nodig.

Op 27 maart 2009 heb ik de Teleroute database geraadpleegd. Ik heb de gegevens van de lading Sangria en Malibu ingevoerd. Wij waren dus op zoek naar een vrachtwagen die vanuit Spanje naar Nederland en België zou rijden.

Op 28 maart 2009 werd ik gebeld door Transportbedrijf [Transport 2.] Transport. De man vertelde mij dat hij twee vrachtwagens had die de lading konden vervoeren.

Het bedrijf is gevestigd aan de [bedrijfsadres], [postcode] [vestigingsplaats], België.

Nadat we akkoord waren gegaan over de prijs van het transport heb ik hem de gegevens van de lading doorgegeven. (..)

Op 28 maart 2009 kreeg ik van [Transport 2.] Transport een email met daarin de kenteken[s]
van de vrachtwagen[s]
die de ladingen in Spanje zouden gaan ophalen. Het ging om de volgende kenteken[s]
: [kenteken 1] (Malibu) (..).

Op dinsdag 30 maart 2009 zijn beide[n]
ladingen opgehaald in Spanje.(..)

Op 1 april 2009 werd ik gebeld door de opdrachtgevers, (..). Zij vroegen mij beiden wanneer we gingen lossen, wanneer de vrachtwagen[s]
aan zouden komen.

Ik ben het vervolgens uit gaan zoeken. Ik heb eerst geprobeerd contact te zoeken met [Transport 2.] Transport. Ik heb twee nummer[s]
van hen. Het ene nummer was van een meneer die van niks wist en het andere nummer werd niet opgenomen. Het emailadres wordt niet meer beantwoord.(..)”. (prod. 3 inl. dagv.)

g) Overgelegd is een print van het bericht van degene die zich voor [Transport 2.] Transport uitgaf. Aan de bovenkant staat als datum en tijd: “
28/02/2011 15:35” en als faxnummer “
”. Aan de onderkant staat - ondersteboven - als datum en tijd: “
02apr 2009 11:52” en als afzender “
[Transport 1.] [vestigingsnaam] [telefoonnummer 2.]”. Met de hand geschreven staat verder met grote letters vermeld “[Transport 2.]”. Voorts is er iets onleesbaar gemaakt. Als briefhoofd vermeldt het bericht “
Transport [bedrijfsadres] [postcode] [vestigingsplaats] Tel [telefoonnummer 3.] e-mail [e-mailadres]”. Het btw-nummer onderaan het bericht vermeldt: “
[BTW-nummer 2.]”. De tekst luidt: “
[plaats 1] [kenteken 1]”en “
[plaats 2] [kenteken 2]”met daarbij handgeschreven nog een Belgisch (vast) telefoonnummer. (prod. 2 cva Pernod).

h) Axa Corporate Solutions Assurance heeft [geïntimeerde 2] schadeloos gesteld tot een bedrag van € 54.167,90 voor de zending Malibu en is hierdoor in de rechten van [geïntimeerde 2] getreden. Zij heeft aan [geïntimeerde 2] last gegeven om de vordering voor de uitgekeerde ladingschade te verhalen op [Transport 1.] en/of [Expediteurs].

i. i) Blijkens het vernietigingsrapport (prod. 4 cva [geïntimeerden] c.s.) zijn 310 (256 + 54) flessen Malibu teruggevonden en op 23 september 2010 ten overstaan van de douane vernietigd.

j) Na onderzoek van de Belgische politie is een groot aantal natuurlijke personen in België vervolgd en veroordeeld voor strafbare feiten, waaronder het vormen van een criminele organisatie die onder meer valsheid in geschrifte en oplichting heeft gepleegd door bedrieglijk gebruik te maken van de naam en het btw-nummer van een bestaande transportonderneming [Transport 2.] Transport om zich als kandidaat vervoerder op Teleroute aan te bieden om onder andere de onderhavige zending Malibu te verduisteren.

k) In verband met het niet aankomen op het afleveradres van de zending Malibu is door de Spaanse belastingdienst op 17 juni 2011 een naheffing opgelegd aan [geïntimeerde 1] van € 24.293,12 (cvd [geïntimeerden] c.s. nr. 7.8 en prods 10, 11 en 12 cvd). Daarnaast is € 2.522,49 aan rente door de Spaanse autoriteiten in rekening gebracht. Deze bedragen zijn door [geïntimeerde 1] gefactureerd aan [geïntimeerde 2]. Deze laatste heeft deze bedragen aan [geïntimeerde 1] betaald, die op haar beurt de Spaanse belastingdienst heeft betaald.

l) In opdracht van [geïntimeerden] c.s. is een expertiserapport opgesteld door Interlloyd Averij op 3 september 2009. Dit rapport vermeldt de (destijds geldende) gang van zaken bij Teleroute, waaronder het feit dat men na aanmelding een gebruikersnaam en een wachtwoord krijgt toegewezen. Over het contact tussen [Transport 1.] en [Transport 2.] Transport vermeldt het rapport nog: “
After the initial contact with [Transport 2.] Transport no extra precautions were taken by [Transport 1.] to verify this new contact.” (prod. 3 cva [geïntimeerden]).

4.2.1.

[Transport 1.] heeft [Expediteurs] en [geïntimeerden] c.s. in rechte betrokken en kort samengevat in conventie gevorderd een verklaring voor recht primair dat [Expediteurs], [geïntimeerden] c.s. of enige derde niet-ontvankelijk zijn in een eventuele schadevordering jegens [Transport 1.], subsidiair dat [Transport 1.] niet aansprakelijk is op grond van art. 17 lid 2 CMR Pro jegens [Expediteurs], [geïntimeerden] c.s. of enige derde, ter zake van de transportschade met betrekking tot de gestolen zending Malibu, meer subsidiair dat [Transport 1.] niet verder jegens [Expediteurs], [geïntimeerden] c.s. en enige derde aansprakelijk is dan tot het verschuldigde blijkens art. 23 CMR Pro, onder welke aansprakelijkheid niet vallen de invoerrechten, accijnzen, btw en /of overige douanerechten in de zin van art. 23 lid 4 CMR Pro, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten en nakosten.

4.2.2.

In reconventie vorderde [geïntimeerden] c.s. - samengevat - veroordeling van [Transport 1.] tot betaling van de ladingschade van € 53.789,10 aan [geïntimeerde 2], de douanerechten en/of de accijnzen van € 26.815,61 primair aan [geïntimeerde 2] en subsidiair aan [geïntimeerde 1], de buitengerechtelijke kosten van

€ 1.785, - en expertisekosten van € 1.552,50, verhoogd met CMR-rente vanaf 30 maart 2009 en de kosten van de procedure aan [geïntimeerden] c.s.

4.2.3.

[Expediteurs] vorderde in reconventie na wijziging van eis - samengevat - voor recht te verklaren dat [Transport 1.] jegens [Expediteurs] in dezelfde mate aansprakelijk is voor de diefstal van de zending Malibu als jegens [geïntimeerden] c.s. en veroordeling van [Transport 1.] om aan [Expediteurs] te betalen al hetgeen dat [Expediteurs] jegens [geïntimeerden] c.s. gehouden zal zijn te betalen terzake van de diefstal van de zending Malibu, met veroordeling van [Transport 1.] in de kosten van de procedure.

4.2.4.

De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [Transport 1.] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank [Transport 1.] veroordeeld om aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 53.789,10 aan ladingschade, € 23.554,12 aan douanerechten en/of accijnzen (bestaande uit het gevorderde bedrag minus de accijnzen voor de vernietigde flessen en minus de daarover gevorderde “Spaanse” rente), € 1.785, - aan buitengerechtelijke kosten en

€ 1.552,50 aan expertisekosten, alle bedragen te verhogen met CMR-rente vanaf 24 november 2010 tot aan de dag van algehele betaling, met veroordeling van [Transport 1.] in de proceskosten. De rechtbank heeft voorts in reconventie voor recht verklaard dat [Transport 1.] jegens [Expediteurs] in dezelfde mate aansprakelijk is voor de diefstal van de zending Malibu als [geïntimeerden] c.s. en [Transport 1.] veroordeeld om aan [Expediteurs] te betalen al hetgeen dat [Expediteurs] jegens [geïntimeerden] c.s. gehouden zal zijn te betalen terzake van de diefstal van de zending Malibu, met veroordeling van [Transport 1.] in de proceskosten.

4.3.1.

[Transport 1.] heeft onder aanvoering van achttien grieven tegen dit vonnis appel ingesteld. Zij heeft daarbij haar eis gewijzigd en vordert thans, kort samengevat, een verklaring voor recht

- primair dat [Expediteurs] en [geïntimeerden] c.s. in een eventuele schadevordering jegens [Transport 1.] niet ontvankelijk zijn;

- subsidiair dat [Transport 1.] niet aansprakelijk is jegens [Expediteurs] en [geïntimeerden] c.s., nu zij niet aansprakelijk is voor het handelen en/of nalaten van de personen die de zending Malibu kennelijk hebben gestolen althans verduisterd;

- meer subsidiair dat [Transport 1.] niet aansprakelijk is jegens [Expediteurs] en [geïntimeerden] c.s. voor door dezen geleden schade, nu aan haar een beroep toekomt op overmacht in de zin van art. 17 lid 2 CMR Pro;

- uiterst subsidiair dat [Transport 1.] op grond van art. 23 lid 4 CMR Pro jegens [Expediteurs] en/of [geïntimeerden] c.s. niet aansprakelijk is voor vorderingen wegens geheven invoerrechten, accijnzen en/of althans btw,

alles met veroordeling van [Expediteurs] en [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure.

4.3.2.

[Expediteurs] en [geïntimeerden] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

4.4.1.

Het hof zal de grieven I tot en met VI en (deels) VII gezamenlijk behandelen. Daarbij zal het hof degenen die zich jegens [Transport 1.] hebben voorgedaan als [Transport 2.] Transport aanduiden als “de daders”.

[Transport 1.] heeft, door aanvaarding van de door [Expediteurs] aan haar verstrekte opdracht, de verplichting op zich genomen tot het vervoer van de goederen van Spanje naar Nederland en tot aflevering van die goederen aan de geadresseerde(n) c.q. de geadresseerde [geïntimeerde 2].

Tussen partijen is niet in geschil dat de zending na de inontvangstneming in Spanje vervolgens verloren is gegaan en dat dit is geschied door opzet van de daders. Daarmee staat vast dat [Transport 1.] niet aan haar verplichting uit de vervoerovereenkomst heeft voldaan.

4.4.2.

Art. 3 CMR Pro luidt voor zover thans van belang: “
de vervoerder [is] (..) aansprakelijk voor de daden (..) van alle andere personen, van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient, wanneer (..) deze personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden.” Dit artikel dient in overeenstemming met zijn doel en strekking te worden uitgelegd. De norm van art. 3 CMR Pro beoogt de vervoerder mede aansprakelijk te doen zijn voor tekortkomingen van degene(n) die hij zelf voor de uitvoering van zijn verbintenis heeft ingeschakeld.

4.4.3.

De grieven stellen de vraag aan de orde of [Transport 1.] jegens [Expediteurs] en/of jegens [geïntimeerden] c.s. op grond van dit artikel jo art. 29 CMR Pro onbeperkt aansprakelijk is voor het verlies van de zending omdat zij als vervoerder aansprakelijk is voor de daden en nalatigheden van de daders op de voet van art. 3 CMR Pro.

4.4.4.

Vaststaat dat [Transport 1.] de vervoeropdracht heeft aangenomen en dat zij het vervoer niet zelf heeft uitgevoerd, maar daartoe een ander heeft ingeschakeld. In zoverre heeft zij zich dus van die ander bediend in de zin van art. 3 CMR Pro, en worden ingevolge art. 3 CMR Pro de daden en nalatigheden van die ander(en) toegerekend aan [Transport 1.], uiterlijk vanaf het moment waarop in Spanje de goederen werden afgehaald en in ontvangst genomen. Het doet daarbij naar het oordeel van het hof niet ter zake dat deze ander, met wie [Transport 1.] contact legde via het Teleroute-systeem en van wie [Transport 1.] zich aldus heeft bediend, niet degene was - namelijk [Transport 2.] Transport - , die [Transport 1.] meende dat hij was. De stelling van [Transport 1.] dat “
zij alleen aan [Transport 2.] Transport opdracht heeft gegeven het transport uit te voeren” moet van de hand gewezen worden, nu tussen partijen vaststaat dat de werkelijke [Transport 2.] Transport van niets wist.

4.4.5.

[Transport 1.] heeft aan degene van wie zij zich heeft bediend (de daders) de opdracht gegeven tot het vervoer in kwestie (vgl. hiervoor r.o. 4.1. onder c en d). Die opdracht is geaccepteerd, doch niet correct uitgevoerd. Integendeel, na het in ontvangstnemen van de zending bij [geïntimeerde 1] is deze vervolgens door de daders verduisterd. Dat de daders kennelijk van meet af aan de bedoeling hadden de vervoeropdracht niet naar behoren uit te voeren, maar de zending te verduisteren, maakt niet dat zij niet hebben gehandeld “in de uitoefening van hun werkzaamheden”. Er is voldoende verband tussen de opdracht van [Transport 1.] aan de daders en hun handelingen (nu zonder die opdracht en de daarbij verstrekte gegevens en ladingpapieren genoemde handelingen niet hadden kunnen plaatsvinden).

4.4.6.

Dat [Transport 1.] – naar is gebleken – onjuiste keuzes heeft gemaakt bij het inschakelen van de door haar uitgekozen ondervervoerder en zij zich door deze bedrogen of opgelicht voelt (en naar zij stelt haar “
overeenkomst met de daders later heeft vernietigd”), doet aan haar aansprakelijkheid jegens [Expediteurs] en [geïntimeerden] c.s. niet af. Op de door [Transport 1.] verder genomen risico’s en haar nalatigheden bij de keuze van het Teleroutesyteem en de controle c.q. verifiëring van de beschikbare gegevens van degene met wie zij, [Transport 1.], contact had gelegd, gaat het hof hierna in r.o. 4.5. in.

Het betoog van [Transport 1.] dat het nooit haar bedoeling is geweest dat de zending Malibu zou verdwijnen door toedoen van de door haar ingeschakelde personen (aan wie [Transport 1.] zelf de opdracht tot het vervoer had (door)gegeven), kan [Transport 1.] niet baten en ontheft haar niet van haar aansprakelijkheid jegens [Expediteurs] en [geïntimeerden] c.s. tot het op correcte wijze bewerkstelligen van het vervoer, de uitvoering daarvan en de aflevering van de goederen aan de geadresseerde(n). Of [Transport 1.] “gedwaald” heeft in de personen die zij voor de bewerkstelliging van het vervoer uit eigen beweging heeft ingeschakeld, doet de risico’s van en de aansprakelijkheid voor dat vervoer niet overgaan op [Expediteurs] en/of [geïntimeerden] c.s.

4.4.7.

[geïntimeerde 1] heeft de zending aan de daders meegegeven, in de veronderstelling dat zij de zending aan [Transport 2.] Transport meegaf. Dit afgeven ten vervoer door [geïntimeerde 1] is weliswaar geschied onder invloed van een wilsgebrek, maar daarmee kan niet gezegd worden dat [geïntimeerde 1] niet de wil had om de zending af te geven aan degene die zich bij haar meldde. Veeleer moet aangenomen worden dat die wil was gevormd onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken. Vaststaat dat de goederen bij [geïntimeerde 1] zijn afgehaald en in ontvangst genomen. Hiermee is heeft het vervoer en de vervoerdersaansprakelijkheid van [Transport 1.] een aanvang genomen.

4.4.8.

De grieven I tot en met VI en VII (voor zover die grief ziet op het hiervoor besprokene) falen.

4.5.1.

Grief VII ziet voor het overige op het volgende.

[Transport 1.] heeft gesteld dat er sprake is geweest van omstandigheden die zij niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen (art. 17 lid 2 CMR Pro) en dat zij op die grond is ontheven van de aansprakelijkheid voor het verlies van de zending. De te beantwoorden vraag is derhalve of [Transport 1.] alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen.

4.5.2.

Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. [Transport 1.] heeft er zelf voor gekozen om, nu zij een transportopdracht had aangenomen die zij kennelijk zelf niet kon of wilde uitvoeren, via Teleroute een (onder)vervoerder te zoeken. Gesteld noch gebleken is dat zij van haar opdrachtgever [Expediteurs] de instructie had gekregen om Teleroute te gebruiken.

De risico’s van het gebruik van een dergelijk digitaal vrachtuitwisselingssysteem zijn voor rekening van degene die zich daarvan heeft bediend. Dit geldt temeer nu [Transport 1.] zonder enige controle op of verificatie van de aan haar verstrekte gegevens van degene met wie zij via Teleroute contact kreeg – de daders - , aan dezen zodanige gegevens heeft verstrekt dat zij hen in de gelegenheid stelde de lading te verduisteren. [Transport 1.] is daarom jegens haar opdrachtgever en de geadresseerde aansprakelijk. Immers uit de feiten blijkt dat [Transport 1.] [Transport 2.] Transport niet alleen niet kende, maar zelfs geen enkele navraag naar of bij dit bedrijf heeft gedaan, toen met haar telefonisch contact was opgenomen door de daders (die zich voordeden als [Transport 2.] Transport).

4.5.3.

Dit klemt temeer nu het contact dat [Transport 1.] met de daders heeft gehad, bestaat uit slechts één telefoontje en één schriftelijk bericht. [Transport 1.] ontving dit schriftelijke bericht -het hof constateert dat in de processtukken zowel over fax als over e-mail wordt gesproken - op 28 maart 2009 van een haar volkomen onbekende partij. Indien dit inderdaad het stuk is dat als prod. 2 cva [geïntimeerden] c.s. is overgelegd, dan zouden bij nauwkeurige lezing daarvan enige vraagtekens bij [Transport 1.] hebben moeten rijzen (waarbij het hof onder meer doelt op de vreemd aandoende domeinnaam van het vermelde e-mailadres en de door [geïntimeerden] c.s. genoemde gelijkenis tussen het btw-nummer en het telefoonnummer).

Met het achterwege laten van iedere controle of verifiëring daarvan door [Transport 1.] voordat zij aan deze onbekende gegevens over de op te halen lading verschafte, heeft [Transport 1.] naar het oordeel van het hof niet voldaan aan het vereiste dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen, en kan zij geen beroep doen op art. 17 lid 1 CMR Pro.

4.5.4.

Dit alles betekent dat de opzet van de daders op de voet van art. 3 jo Pro art. 29 CMR Pro wordt toegerekend aan [Transport 1.] als ware het haar eigen opzet. [Transport 1.] is jegens haar opdrachtgever en jegens de geadresseerde onbeperkt aansprakelijk voor de door de handelingen van de daders ontstane schade. Het hof deelt niet het oordeel van de rechtbank dat [Transport 1.] zich heeft bediend van “[Transport 2.] Transport althans van derden”, nu naar het oordeel van het hof duidelijk is dat [Transport 1.] zich niet van [Transport 2.] Transport heeft bediend, maar alleen van de daders. Voor het overige deelt het hof de overwegingen van de rechtbank in r.o. 3.6. en 3.7. en maakt deze tot de zijne.

4.5.5.

Grief VII faalt derhalve ook overigens.

4.6.

De grieven VIII en IX zien op de accijnsschade. Het hof is van oordeel dat de accijnsschade die eveneens door [geïntimeerden] c.s. is gevorderd, is te beschouwen als gevolgschade. Deze accijnzen zijn immers verschuldigd geworden juist omdat de verduisterde drank niet op een regelmatige manier in het verkeer is gebracht, hetgeen heeft kunnen gebeuren omdat door de opzet van degenen van wie [Transport 1.] zich heeft bediend, het vervoer niet op de correcte wijze is uitgevoerd. Het gegeven dat sprake is van doorbreking van de beperkte aansprakelijkheid van art. 23 CMR Pro op grond van art. 29 CMR Pro betekent dat de beperkingen van art. 23 CMR Pro lid 4 CMR (in dit geval de beperking dat “verdere schadevergoeding” niet verschuldigd is) niet gelden en dat [Transport 1.] tevens aansprakelijk is voor de accijnsschade van [geïntimeerden] c.s. De grieven falen.

4.7.

Hetzelfde heeft te gelden voor de gevorderde expertise- en buitengerechtelijke kosten, waar de grieven XIII en XIV op zien. Nu art. 23 lid 4 CMR Pro niet van toepassing is en de vraag of deze kosten vallen onder “
overige met betrekking tot het vervoer gemaakte kosten” zich niet voordoet, is de vergoeding van deze kosten aan de regels van het nationale recht onderworpen. De (hoogte van de) buitengerechtelijke kosten (is) zijn in appel evenmin als in eerste aanleg (gemotiveerd) door [Transport 1.] betwist. Ook heeft [Transport 1.] niet betwist dat de toegewezen expertisekosten de toets van art 6:96 BW Pro kunnen doorstaan, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Beide gevorderde posten zijn derhalve toewijsbaar en de grieven falen.

4.8.1.

Grief XII is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Transport 1.] ook schadevergoeding ter zake de teruggevonden en vervolgens vernietigde flessen moet betalen. De rechtbank heeft overwogen dat gelet op art. 18 van Pro de EG-Vo nr. 178/2002 en het feit dat de flessen geruime tijd uit het zicht van [geïntimeerden] c.s. en in handen van een criminele organisatie zijn geweest, [geïntimeerden] c.s. zonder verdere controle de flessen mocht vernietigen. [Transport 1.] heeft hiertegen kort gezegd aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. niet hebben aangetoond dat de flessen onverkoopbaar waren, en de flessen bovendien alsnog (binnen de termijn van art. 20 CMR Pro) bij [geïntimeerden] c.s. zijn afgeleverd.

4.8.2.

[Transport 1.] heeft niet betwist dat de teruggevonden flessen in handen van de daders zijn geweest en dat [geïntimeerden] c.s. deze derhalve niet voortdurend heeft kunnen volgen. [Transport 1.] heeft de stelling van [geïntimeerden] c.s. - geadstrueerd door foto’s van de teruggevonden flessen – dat de dozen waarin de flessen zich bevonden waren geopend, niet betwist. Nu hier sprake is van levensmiddelen impliceert dit alles dat deze daarmee de garantie van fabrieksnieuwzijn zijn verloren. Daarom waren de flessen voor [geïntimeerden] c.s. – mede gelet op genoemde Verordening - onverkoopbaar geworden en is er derhalve sprake van materiele schade voor [geïntimeerden] c.s. De grief faalt.

4.9.1.

De grieven XV en XVI zien op het oordeel van de rechtbank ter zake de toegewezen rente, de ingangsdatum daarvan en de vraag of sprake kan zijn van samengestelde rente.

4.9.2.

Tussen partijen staat thans vast dat [Transport 1.] eerst schriftelijk aansprakelijk is gesteld door [geïntimeerden] c.s. op 24 november 2010, toen [geïntimeerden] c.s. een conclusie van eis in reconventie instelden tegen [Transport 1.]. Voor wat betreft de accijnsschade blijkt uit de stukken, dat deze heffing eerst op 17 juni 2011 aan [geïntimeerden] c.s. is opgelegd. Niet is gesteld of gebleken dat de omvang van dit deel van de vordering eerder dan op 7 september 2011 (cvd in conventie, cvr in reconventie, tevens eiswijziging van [geïntimeerden] c.s.) schriftelijk aan [Transport 1.] is medegedeeld. Gesteld noch gebleken is wanneer [geïntimeerden] c.s. de Spaanse autoriteiten heeft betaald. Nu de CMR niet verlangt dat de schade reeds is voldaan (c.q. renteschade is geleden) alvorens rente verschuldigd is door de aansprakelijke vervoerder, gaat ingevolge art. 27 lid 1 CMR Pro de rente over de accijnsschade op 7 september 2011 lopen. In zoverre slaagt grief XV.

4.9.3.

Art. 27 lid 1 CMR Pro, dat bedoeld is om die aansprakelijkheid voor renteschade op internationaal uniforme wijze te regelen, geeft naar het oordeel van het hof geen aanleiding tot het toewijzen van samengestelde rente, nu hierin expliciet wordt gesteld dat “over het bedrag der schadevergoeding” rente gevorderd kan worden. Grief XVI tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.15 over de mogelijkheid tot kapitalisatie van de rente op grond van art. 6:119 lid 2 BW Pro is derhalve terecht voorgedragen. Tot een wijziging van het dictum van het beroepen vonnis leidt dit oordeel evenwel niet.

4.9.4.

De grieven slagen derhalve en het hof zal op dit punt recht doen als in het dictum te melden.

4.10.1.

Grief XI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Expediteurs] recht en belang heeft bij de door haar in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat [Transport 1.] jegens [Expediteurs] in dezelfde mate aansprakelijk is voor de diefstal van de zending Malibu als jegens [geïntimeerden] c.s. en bij de gevorderde veroordeling van [Transport 1.] tot betaling van al hetgeen [Expediteurs] aan [geïntimeerden] c.s. zal moeten betalen. [Transport 1.] wijst daarbij op een feitelijke onjuistheid in het vonnis, waar de rechtbank overweegt dat [geïntimeerden] c.s. [Expediteurs] had gedagvaard voor de rechtbank Arnhem, die de procedure heeft verwezen naar de rechtbank Breda ter voeging met de daar reeds aanhangige procedure tussen [Transport 1.] (als eiseres) en [Expediteurs], [geïntimeerden] c.s. en [Dienstverlening] (welke laatste in hoger beroep geen partij meer is).

[Transport 1.] en [geïntimeerden] c.s. zijn het erover eens dat bij de procedure voor de rechtbank Arnhem [Expediteurs] als eiseres optrad en dat [geïntimeerden] c.s. en [Transport 1.] als gedaagden optraden. Over de procedure na verwijzing naar de rechtbank Breda stellen zowel [Transport 1.] als [geïntimeerden] c.s. dat deze na de voeging is komen stil te liggen. Buiten rechte hadden partijen de afspraak gemaakt dat [geïntimeerden] c.s. haar vordering rechtstreeks bij [Transport 1.] zou indienen door middel van een eis in reconventie in de onderhavige procedure. Aldus is geschied. Hieruit volgt, zo stellen zowel [Transport 1.] als [geïntimeerden] c.s. dat [Expediteurs] dus geen belang heeft en had bij de ingestelde (reconventionele) vordering.

4.10.2.

[Expediteurs] heeft zich op dit punt niet uitgelaten en zich onder meer wat betreft deze grief aan het oordeel van het hof gerefereerd. Uit de stellingen van [Transport 1.] (onderschreven door [geïntimeerden] c.s. en niet betwist door [Expediteurs]) blijkt naar het oordeel van het hof inderdaad dat [Expediteurs] geen belang heeft bij haar reconventionele vordering. De grief slaagt.

4.11.1.

De grieven X
,XVII en XVIII hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven geen aparte bespreking. De door [Transport 1.] gedane bewijsaanbiedingen behoeven geen verdere bespreking, nu de te bewijzen aangeboden feiten, indien deze vast komen te staan, niet tot een andere beslissing leiden.

4.11.2.

De slotsom is dat voor zover het beroepen vonnis in reconventie is gewezen tussen [Transport 1.] en [Expediteurs], dit zal worden vernietigd en de vordering van [Expediteurs] alsnog zal worden afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [Expediteurs] worden veroordeeld in de proceskosten. Nu de proceshandelingen van [Transport 1.] zowel betrekking hebben op [Expediteurs] als op [geïntimeerden] c.s., zal het hof de helft van de proceskosten aan [Expediteurs] toerekenen.

4.11.3.

Het beroepen vonnis zal, voor zover in conventie en reconventie gewezen tussen [Transport 1.] en [geïntimeerden] c.s. worden bekrachtigd, met uitzondering van het oordeel over de ingangsdatum van de aan [geïntimeerden] c.s. toe te wijzen rente. Over die rente zal het hof oordelen als in het dictum te melden. [Transport 1.] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.11.4.

Het hof zal omwille van de leesbaarheid van het dictum het gehele vonnis in reconventie vernietigen en de beslissing in reconventie opnieuw formuleren.

4.11.5.

Het meer of anders in hoger beroep gevorderde wordt afgewezen.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Breda van 29 januari 2012 voor zover in
conventiegewezen;

vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank Breda van 29 januari 2012 voor zover in
reconventiegewezen,

en opnieuw rechtdoende:

ten aanzien van [Expediteurs]:

wijst af het gevorderde,

veroordeelt [Expediteurs] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [Transport 1.], tot op heden begroot op € 894, - en in hoger beroep tot op heden begroot op € 341,50 aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris advocaat;

ten aanzien van [geïntimeerden] c.s.:

veroordeelt [Transport 1.] om aan [geïntimeerden] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 53.789,10 aan ladingschade, € 1.785, - aan buitengerechtelijke kosten en € 1.552,50 aan expertisekosten, alle bedragen te verhogen met CMR-rente vanaf 24 november 2010 tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt [Transport 1.] om aan [geïntimeerden] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 23.554,12, aan douanerechten en/of de accijnzen, te verhogen met CMR-rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt [Transport 1.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerden] c.s., tot op heden begroot op € 1.788, -;

veroordeelt [Transport 1.] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. gevallen, tot op heden begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en A.P.A. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 april 2014.