Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.080.667/01
arrest van 22 april 2014
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.M.J. Schoonbrood te Sittard,
tegen
Depron B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 maart 2011 in het hoger beroep van de door de kantonrechter in de rechtbank Roermond onder zaaknummer 268153\CV EXPL 10-1083 gewezen vonnissen van 11 mei 2010 en 5 oktober 2010.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 29 maart 2011 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 mei 2011;
- de memorie van grieven met vier producties;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de
stukken van de eerste aanleg
6.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
7.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
[appellant] is geboren op [geboortedatum] 1952 en vanaf 1 juni 2000 als inkoper in dienst bij Depron.
De werkzaamheden werden verricht in [vestigingsplaats].
7.1.2.
Depron ontwikkelt, produceert en verkoopt producten uit (geschuimde) kunststoffen voor een breed scala aan toepassingen voor levensmiddelen, voor de verpakkingssector en voor de grafische industrie. Depron is de enige dochtermaatschappij van Depron Holding B.V, welke holding een houdster maatschappij is, zij heeft geen eigen activiteiten waarmee inkomsten worden verworven.
7.1.3.
Bij brief van 29 april 2009 heeft het UWV, op grond van artikel 4.1 en 4.2. Ontslagbesluit ex artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, aan Depron toestemming verleend om [appellant] op grond van bedrijfseconomische redenen te ontslaan.
7.1.4.
Bij brief van 29 april 2009 heeft Depron de arbeidsverhouding met [appellant] per 29 april opgezegd met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van 4 maanden zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst, hetgeen, aldus deze brief, betekent dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] met Depron per 31 augustus 2009 wordt beëindigd. De ontslagbrief is aangetekend verzonden. Het formulier met Handtekening Retour is gedateerd 1 mei 2009.
7.2.1.
Bij dagvaarding van 3 februari 2010 heeft [appellant] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en gevorderd:
a. voor recht te verklaren dat het aan [appellant] op of omstreeks 1 mei 2009 aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 BW;
b. herstel in de dienstbetrekking;
c. doorbetaling van salaris ad € 4.044,60 bruto per maand incl. vakantiebijslag, vanaf 1 september 2009, met wettelijke rente en vertragingsrente ex artikel 7:625 BW;
d. te bepalen dat [appellant] recht heeft op opbouw van twee vakantiedagen per maand vanaf 1 september 2009;
e. subsidiair, indien het onder b t/m d gevorderde wordt afgewezen, Depron te veroordelen tot een schadeloosstelling van € 50.557,50 bruto, met wettelijke rente;
f. geheel subsidiair, bij afwijzing van het onder a t/m e gevorderde, te bepalen dat [appellant] wegens onregelmatig ontslag recht heeft op een schadeloosstelling conform de artikelen 7:677, 7:680 en 7:680a, te weten een bedrag van € 12.133, 80 bruto, zijde drie maandsalarissen incl. vakantiebijslag.
g. Depron te veroordelen in de proceskosten.
7.2.2.
Bij vonnis van 11 mei 2010 heeft de kantonrechter een comparitie gelast. De comparitie is gehouden op 5 juli 2010.
7.2.3.
Bij vonnis van 5 oktober 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag van [appellant] eerst per 30 september 2009 ingaat, nu het als vaststaand moet worden aangenomen dat [appellant] de ontslagbrief eerst per 1 mei 2009 heeft ontvangen en de opzegtermijn daarmee pas op 1 juni 2009 is gaan lopen. Op grond van het voorgaande is Depron aan [appellant] nog één maandsalaris ad € 4.044,80 bruto inclusief emolumenten verschuldigd, aldus de kantonrechter.
Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, nu van een valse of voorgewende reden voor opzegging onvoldoende is gebleken en het belang bij ontslag van Depron, dat is gelegen in het behoud van werkgelegenheid, dient te prevaleren boven het belang van [appellant]. [appellant] heeft geen recht op een vergoeding.
De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.
7.3.1.
Het hoger beroep is gericht tegen de vonnissen van 11 mei 2010 en 5 oktober 2010
7.3.2.
Bij arrest van 29 maart 2011 heeft het hof een comparitie gelast. Van de comparitie, gehouden op 16 mei 2011, is proces-verbaal opgemaakt.
7.3.3.
De twee grieven van [appellant] zijn slechts gericht tegen het vonnis van 5 oktober 2010 zodat [appellant] in zijn beroep tegen het vonnis van 11 mei 2010 niet ontvankelijk zal worden verklaard.
7.3.4.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en op nieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, tot :
a. a) voor recht te verklaren dat het aan appellant op of omstreeks 1 mei 2009 aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 BW;
b) Depron te veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking conform art 7:682 BW vanaf 1 september 2009, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Depron na betekening van het in deze te wijzen arrest in gebreke blijft met het herstellen van de dienstbetrekking en tevens Depron te veroordelen tot het betalen van het salaris ad. € 4.044,60 bruto per maand incl. vakantiebijslag, vanaf 1 september 2009 totdat de dienstbetrekking op rechtmatige wijze zal zijn beëindigd, dit te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW en de maximale vertragingsrente ex art. 7:625 BW, vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot de dag van de algehele voldoening en tevens te bepalen dat appellant recht heeft op opbouw van twee vakantiedagen per maand vanaf 1 september 2009 totdat de dienstbetrekking op rechtmatige wijze zal zijn beëindigd;
c) subsidiair, mocht hetgeen onder b) worden afgewezen, Depron te veroordelen tot een schadeloosstelling van € 50.557,50 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot het moment van algehele voldoening;
d) geheel subsidiair bij afwijzing van hetgeen onder a), b) en c) wordt gevorderd te bepalen dat [appellant] wegens de onregelmatige opzegging door Depron recht heeft op een schadeloosstelling conform art. 7:677 BW, art. 7:680 BW en art. 7:680a BW van drie maandsalarissen incl. vakantiebijslag zijnde € 12.133,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot het moment van algehele voldoening, onder aftrek van hetgeen Depron betaald heeft op grond van het vonnis van 5 oktober 2010.
7.3.5.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. [appellant] stelt dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW.
Hij betoogt daartoe dat de bedrijfseconomische omstandigheden op grond waarvan het UWV toestemming voor zijn ontslag heeft gegeven voor risico komen van de werkgever; dat zijn leeftijd en duur van het dienstverband geen contra-indicatie opleveren om niet te spreken van kennelijk onredelijk ontslag; dat zijn werk is overgenomen door anderen die minder lang in dienst waren bij Depron dan [appellant]; dat Depron niet heeft gesteld dat [appellant] niet goed functioneerde; dat Depron wist dat [appellant] zich met beperkte scholing had opgewerkt tot een medewerker met een goed betaalde functie binnen het bedrijf; dat Depron aan de ondernemingsraad heeft gezegd dat voor [appellant] een individuele regeling getroffen zou worden en Depron daarmee verwachtingen heeft gewekt, terwijl de ondernemingsraad slechts gezien deze toezegging positief ten aanzien van het ontslag van [appellant] heeft geadviseerd; dat Depron niets heeft gedaan om via outplacement en/of scholingstrajecten te voorkomen dat [appellant] werkloos zou worden noch een financiële regeling voor [appellant] heeft getroffen; dat [appellant] mede als gevolg van zijn leeftijd, scholing en uitblijven van ondersteuning van de zijde van Depron nog steeds werkloos is en binnenkort zal terugvallen op een uitkering van de gemeente. Tegenover dit alles staat aldus [appellant] dat de stelling van Depron dat zij afstevent op een faillissement en daarom geen middelen heeft om een vergoeding aan [appellant] te betalen, onjuist is. Na het ontslag van [appellant] is gebleken dat Depron nog steeds bestaansrecht heeft, hetgeen ook blijkt uit de geconsolideerde jaarstukken 2011. Evenmin heeft Depron aannemelijk gemaakt dat het treffen van enige vorm van voorziening of betaling van vergoeding, meteen zal leiden tot het faillissement van Depron.
Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] recht heeft op één maandsalaris. Volgens [appellant] is dit in strijd met de in artikel 7:680 lid 5 bepaalde dubbele ondergrens van 3 maanden.
7.4.
In incidenteel appel heeft Depron twee grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Depron een maandsalaris inclusief vakantiebijslag ad
€ 4.044,80, met rente aan [appellant] verschuldigd is
Grief 2 is gericht tegen de proceskostencompensatie. Volgens Depron dient [appellant] in de proceskosten te worden veroordeeld, nu Depron volledig in het gelijk dient te worden gesteld.
Depron heeft verder geconcludeerd tot veroordeling van [appellant] tot terugbetalen van het reeds betaalde bedrag van € 4.044, 80 bruto.
Ten aanzien van de grieven in principaal appel
7.5.1.
Met grief 1 in principaal appel heeft [appellant] aangevoerd dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. Het hof begrijpt dat [appellant] zijn stelling dat de opzegging kennelijk onredelijk is nog immer zowel baseert op een voorgewende of valse reden voor de opzegging als ook op de schending van het gevolgencriterium.
7.5.2.
Het hof stelt voorop dat een voorgewende reden een reden is die wel bestaat maar niet de werkelijke ontslaggrond vormt, terwijl een valse reden ziet op de situatie dat de aangevoerde reden niet bestaat. [appellant] stelt dat zijn werkzaamheden zijn blijven bestaan en door anderen zijn overgenomen, zodat er in het geheel geen grond bestond om hem te ontslaan. [appellant] heeft daartoe onder meer gewezen op een e-mail van 27 augustus 2009 van de heer [medewerker 1. van Dupron] van Depron aan Contiplast Rubber & Plastics, als overgelegd als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg. Depron heeft bij conclusie van antwoord deze stelling gemotiveerd bestreden door nader aan te geven welke taken aan [medewerker 1. van Dupron] en [medewerker 2. van Dupron] in het kader van een afbouw/beperking van inkooptaken zijn toebedeeld. [appellant] heeft weliswaar betoogd dat beide betrokkenen nog steeds op een telefoonlijst staan van Depron, maar heeft verder hetgeen door Depron ten aanzien van die taken is gesteld niet gemotiveerd betwist.
7.5.3.
Het hof overweegt dat het een werkgever al dan niet in het kader van een reorganisatie vrij staat de bestaande taken te herschikken of in te perken. In dit geval is kennelijk een deel van de taken van [appellant] ondergebracht bij mevrouw [medewerker 2. van Dupron] (tevens werkzaam als tweede planner), terwijl [medewerker 1. van Dupron] tijdelijk is aangetrokken om medewerking te verlenen aan het afwikkelen van energiecontracten; een taak die niet in het pakket van [appellant] zat. Nu niet gezegd kan worden dat de taken van [appellant] in hun geheel zijn blijven bestaan, terwijl deze evenmin integraal zijn overgeheveld naar een andere persoon in het bedrijf met minder dienstjaren, kan niet worden gezegd dat de door Depron bij het UWV Werkbedrijf aangevoerde reden voor de opzegging vals of voorgewend is.
7.5.4.
Het hof stelt verder voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW, maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
7.5.5.
Dienaangaande overweegt het hof dat het aan [appellant] is om te bewijzen dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof stelt allereerst vast dat de door [appellant] gestelde gevolgen van de opzegging, te weten een betrekkelijk kansloze positie op de arbeidsmarkt gedurende naar het zich laat aanzien langere tijd, niet wezenlijk zijn bestreden. Onder die omstandigheden ligt het voor de hand dat, daar waar mogelijk, de werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt een werknemer in een dergelijke positie enige voorzieningen biedt hetzij door een inspanning om te bewerkstelligen dat deze ander werk kan vinden, hetzij door enige financiële compensatie te bieden voor het verlies aan inkomen. Depron heeft betoogt dat zij, gelet op haar financiële positie, daartoe niet in staat moest worden geacht en de kantonrechter heeft haar daarin gevolgd. Met name op dat oordeel richt zich de door [appellant] aangevoerde grief, waarin hij stelt dat de financiële situatie bij Depron ruimte liet voor een individuele regeling voor [appellant] in de vorm van outplacement, een scholingstraject en of een financiële regeling. Ook heeft [appellant] benadrukt dat hij er op grond van een eerdere reactie van de ondernemingsraad met betrekking tot zijn voorgenomen ontslag vanuit mocht gaan dat er enige compensatie aan hem zou worden geboden.
7.5.6.
Depron heeft op 26 september 2008 advies aan haar ondernemingsraad gevraagd, aangaande het voornemen om enkele PZ taken, waaronder medio 2009, Kwaliteit Arbo en Milieu (K.A.M), over te hevelen naar een externe dienstverlening en de functie inkoop, bekleed door [appellant], op te heffen. Bij brief van 19 november 2008 heeft de ondernemingsraad naar aanleiding van deze adviesaanvraag aan de directie van Depron geschreven niet te kunnen adviseren omtrent de opheffing van de functie inkoop vóórdat duidelijk is hoe de gevolgen voor de betrokken werknemer zullen worden opgevangen in de vorm van een sociaal plan of individuele regeling. Bij brief van 24 november 2008 heeft Depron haar ondernemingsraad geantwoord:
“(…) Met betrekking tot een sociaal plan: wij gaan er van uit dat de KAM Coördinator budget neutraal zal overgaan naar de toekomstige organisatie waar de eventuele diensten van hem ook weer kunnen worden ingehuurd. (…). Voor het hoofd PZ is een afnamegarantie in het kader van juridische werkzaamheden aangeboden in combinatie met een geëigende tegemoetkoming bij een eventuele ontslagprocedure met daarvoor geldende wettelijke vergoedingsregels. Voor de Inkoper zal een CWI procedure conform de regels worden aangegaan.”
Bij brief van na 24 november 2008 heeft de OR aan de directie van Depron geschreven:
“
De OR adviseert dan ook om uitvoering te geven aan het voorgenomen besluit.”
De OR adviseert dan ook om uitvoering te geven aan het voorgenomen besluit.”
Anders dan [appellant] stelt, is van een door de ondernemingsraad gestelde voorwaarde bij het ontslag van [appellant], in die zin dat voor [appellant] een individuele regeling getroffen moet worden, niet gebleken.
7.5.7.
Met betrekking tot de financiële situatie van Depron kan het volgende worden vastgesteld. Uit de door Depron overgelegde jaarstukken blijkt dat de resultaten aangaande de normale bedrijfsvoering over de jaren 2007, 2008 en 2009 verliesgevend waren. [appellant] heeft de juistheid van deze jaarstukken niet betwist. [appellant] heeft aangevoerd dat er na zijn ontslag, in 2011, verbetering in de financiële situatie van Depron is gekomen. Depron heeft aangevoerd dat de financiële situatie van Depron nog immer slecht is en dat het geconsolideerd positief netto resultaat in 2011 (€ 651.000,00; hof) is te danken aan een buitengewone bate. Uit het, door Depron overgelegde, jaarverslag over 2011 van Depron Holding B.V. blijkt dat Depron de meerderheid van haar land en gebouwen heeft verkocht in een sale en leasebackconstructie om haar liquiditeitspositie te verbeteren teneinde leningen van de bank af te lossen en haar continuïteit veilig te stellen. Voorts heeft Depron aangevoerd dat haar personeelsbestand wegens kostenreductie sinds 2008 van 170 fte naar 110 fte in 2009 en naar 95 fte in 2010 is teruggebracht, naar het hof begrijpt via natuurlijk verloop en zonder sociaal plan en dat het bedrijfsbelang en daarmee het behoud van werkgelegenheid moet prevaleren boven het belang van [appellant] bij zijn vergoeding.
7.5.8.
Naar het oordeel van het hof valt, gelet op de omvang van het bedrijf en de daarin jaarlijks gegeneerde omzet, redelijkerwijs niet vol te houden dat Depron niet in staat zou zijn geweest om enige voorziening voor [appellant] te treffen, bijvoorbeeld in de vorm van de vergoeding van een outplacement. Het daarmee redelijkerwijs gemoeide bedrag valt immers in het niet bij de financiële omvang van de onderneming. Daar komt nog het volgende bij. Gezien de onder 7.5.7. weergegeven omstandigheid, te weten dat in 2011 land en gebouwen zijn verkocht ter aflossing van schulden en er een positief netto resultaat is geboekt, maar Depron niet duidelijk heeft gemaakt waarom niet reeds in 2009 een bedrag kon worden vrijgemaakt om tenminste daaruit het outplacement voor [appellant] te bekostigen, heeft Depron de stelling van [appellant] dat de financiële situatie ruimte liet voor tenminste outplacement onvoldoende betwist. Onder deze omstandigheden kan de minder goede financiële situatie van Depron niet rechtvaardigen dat aan [appellant] niet tenminste een outplacement is aangeboden. In die zin is Depron als werkgever naar [appellant] toe tekortgeschoten. Het voorgaande klemt te meer nu gelet op het schrijven van Depron van 24 november 2008 als hiervoor aangehaald onder rov. 7.5.6., Depron kennelijk wel ruimte zag om het hoofd PZ niet alleen een toezegging te doen dat Depron juridische diensten van hem zou gaan afnemen (garantie), maar aan hem bovendien kennelijk een ontbindingsvergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule in het vooruitzicht heeft gesteld, mocht het tot een ontslagprocedure komen.
Gezien de leeftijd van [appellant] en diens beperkte scholing is enige voorziening daarom gerechtvaardigd te achten, zodat nu dit achterwege is gebleven de opzegging kennelijk onredelijk is. Dat Depron [appellant] heeft vrijgesteld van het voor hem geldende concurrentiebeding doet aan het voorgaande niet af.
7.5.9.
Het hof passeert het bewijsaanbod van Depron nu zij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden.
7.5.10.
De slotsom is dat grief 1 slaagt
7.6.1.
Het slagen van deze grief kan evenwel niet leiden tot toewijzing van de vordering van [appellant] onder (b). [appellant] heeft gesteld dat zijn werk wordt gedaan door anderen. Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hij heeft geoordeeld over deze situatie in rov. 7.5.1. tot met 7.5.3. Dat betekent dat zijn baan feitelijk is vervallen. Nu verder niet is gesteld noch gebleken dat Depron in strijd heeft gehandeld met regelgeving als genoemd onder 7.1.3. stond het Depron vrij de functie van [appellant] met toestemming van het UWV op te heffen en het werk te herverdelen.
7.6.2.
Het hof zal echter wel aan [appellant] een schadevergoeding toekennen als subsidiair verzocht vanwege de kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst door Depron. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat door het verwijtbaar handelen van Depron in die zin dat geen enkele voorziening is getroffen gericht op een ondersteuning bij het mogelijk vinden van een andere werkplek, [appellant] in ieder geval een kans is ontnomen op het verwerven van een al dan niet vergelijkbaar inkomen. Dat verlies van die kans dient Depron te compenseren in die zin dat over de periode dat [appellant] WW heeft genoten, Depron een bijdrage zal dienen te leveren om het inkomensverlies enigszins op te vangen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat [appellant] eerst per 1 oktober 2009 inkomensverlies heeft geleden, nu de betalingsverplichting van Depron jegens [appellant] uit arbeidsovereenkomst eerst per die datum zal eindigen (zoals hierna zal worden overwogen). Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat de WW-uitkering kort na oktober 2012 zal stoppen. Het hof gaat uit van de maximale WW- periode van 38 maanden. Depron heeft het door [appellant] gestelde inkomensverlies tengevolge van de omstandigheid dat hij geen salaris meer geniet, maar een WW- uitkering heeft ad € 1.200,-- bruto per maand, zijnde 30 % van zijn inkomen, naar het hof begrijpt inclusief vakantievergoeding, niet betwist. De hoogte van de toe te kennen vergoeding dient te worden gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever welk tekortschieten in het onderhavige geval bestaat uit het nalaten om aan [appellant] naar aanleiding van zijn ontslag outplacement aan te bieden. Gezien enerzijds voornoemde verwijtbaarheid van Depron aan het inkomensverlies van [appellant], terwijl anderzijds ook niet zeker is dat [appellant] met outplacement wel een baan zou hebben gevonden en gelet op het beperkte aantal dienstjaren van [appellant] bij Depron, te weten 9, acht het hof een schadevergoeding van 33 1/3 % - een derde- van 38 x € 1.200,-- bruto = € 45,600,--bruto zijnde € 15, 200,-- bruto redelijk.
7.6.3.
Grief 2 faalt. Artikel 7:680 lid 5 ziet slechts op de situatie dat sprake is van matiging van de gefixeerde schadevergoeding bij onregelmatig ontslag, hetgeen in de onderhavige procedure niet aan de orde is en bepaalt, anders dan [appellant] betoogt, niet dat de wettelijke vergoeding naast het in lid 1 bepaalde (namelijk: vergoeding over de geldende, maar niet in acht genomen opzegtermijn) minimaal 3 maanden salaris moet zijn.
Ten aanzien van de grieven in incidenteel appel
7.7.1.
Grief 1 in incidenteel appel faalt. Tussen partijen is een opzegtermijn van 4 maanden overeengekomen. Depron heeft na verkregen toestemming van de zijde van het UWV in haar ontslagbrief van 29 april 2009 gesteld deze overeengekomen opzegtermijn van 4 maanden in acht te willen nemen. Depron heeft daarbij geen beroep gedaan op de haar toekomende bevoegdheid ingevolge het bepaalde in artikel 7:672 lid 4 BW.
Depron heeft daarmee, nu zij geen enkel voorbehoud in de brief heeft gemaakt, bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat Depron haar recht op een verkorte termijn als bedoeld in artikel 7: 672 lid 4 niet (meer) zal uitoefenen. Daaraan doet niet af dat Depron nadien is geconfronteerd met de situatie dat de opzegging later dan de laatste dag van april 2009 [appellant] heeft bereikt, omdat die omstandigheid voor haar rekening en risico komt.
7.7.2.
Ook grief 2 in incidenteel appel faalt. Reeds uit het voorgaande volgt dat Depron niet volledig in het gelijk wordt gesteld
7.7.3.
Het hof zal het vonnis van 5 oktober 2010 vernietigen, met uitzondering van de veroordeling van Depron tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 4.044,80 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2010 tot aan de voldoening. Depron zal, nu [appellant] op de meest essentiële punten in het gelijk is gesteld worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
8.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 11 mei 2010;
bekrachtigt het vonnis van 5 oktober 2010 voor zover Depron tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 4.044,80 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2010 tot aan de voldoening, is veroordeeld;
vernietigt het vonnis van 5 oktober 2010 voor het overige;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het aan [appellant] op of omstreeks 1 mei 2009 aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in art. 7:681 lid 2 sub b BW;
veroordeelt Depron tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 15. 200,00 bruto, met wettelijke rente vanaf 3 februari 2010 tot het moment der algehele voldoening;
veroordeelt Depron in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 301, 87 aan verschotten en op € 900,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 742,88 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op nihil aan verschotten en op € 447,00 aan salaris advocaat in het incidenteel hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.