ECLI:NL:GHSHE:2014:1144 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beëindiging en niet-verlenging van recht van opstal na de...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.114.158/01

arrest van 22 april 2014

in de zaak van

Autobedrijf [autobedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. G.J.L.F.M. Schakenraad te Eindhoven,

tegen

Gemeente Valkenswaard,

gevestigd te Valkenswaard,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 november 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 207615/HAZA 10-470 gewezen vonnissen van 23 juni 2010, 29 juni 2011 en 20 juni 2012.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 13 november 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2013;

- de memorie van grieven van Autobedrijf [autobedrijf] B.V. - hierna: [exploitant B.V.] - met producties;

- de nagezonden ontbrekende productie 21 bij memorie van grieven;

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis, met productie, van de Gemeente Valkenswaard - hierna: de Gemeente -;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens vermeerdering van eis;

- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

- de bij brief van 20 november 2013 door de Gemeente toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories van grieven.

7.De beoordeling

in principaal en incidenteel appel:

7.1

Geen grieven zijn gericht tegen de feiten, zoals door de rechtbank in onderdeel 2 van het vonnis van 29 juni 2011 zijn weergegeven. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist, tussen partijen vast.

Het hof zal hierna een samenvatting geven van de relevante feiten.

a. Bij notariële akte van 11 maart 1983 (prod. 17 mvg) is ten behoeve van [exploitant B.V.] een recht van opstal gevestigd op een aan de Gemeente toebehorend perceel in het winkelcentrum “De Corridor” te [vestigingsplaats]. In de opstal exploiteert [exploitant B.V.] sedertdien een brasserie (Brasserie [Brasserie]).

b. In voormelde akte is in de onder het kopje “
Bepalingen en Bedingen”vermelde artikelen voor zover van belang bepaald:

“1. Het recht van opstal gaat heden in en wordt verleend voor de tijd van dertig achtereenvolgende jaren.

2. Voor het recht van opstal is door de vennootschap aan de gemeente een vergoeding verschuldigd van DRIE DUIZEND ZEVENHONDERD GULDEN (f 3.700,--) per jaar voor het tijdvak gerekend vanaf heden tot tien jaar na heden. Telkens na het verstrijken van tien jaar heeft de gemeente het recht de sub 2 genoemde vergoeding voor het opstalrecht aan te passen op basis van de dan geldende grondwaarde voor winkelterrein in de Corridor en de dan geldende wettelijke rente. De vergoeding zal echter nooit minder dan DRIE DUIZEND ZEVENHONDERD (f 3.700,--) per jaar bedragen. (…)

3. Het recht van opstal zal uitsluitend bestaan in het mogen stellen en in eigendom hebben op gemeld perceelsgedeelte van een coffee-shop annex petit-restaurant overeenkomstig de verleende bouwvergunning.

4. Na beëindiging van de termijn, waarvoor het opstalrecht is verleend, kunnen Burgemeester en Wethouders van de gemeente Valkenswaard op verzoek van de vennootschap, verlenging van het opstalrecht toestaan, tot een totale extra-termijn van twintig jaren. Bij deze verlenging kunnen Burgemeester en Wethouders voornoemd de jaarlijkse vergoeding herzien. Omtrent de eventuele verlenging van de duur van dat recht zullen partijen vóór afloop van de bovenbedoelde termijn overleg plegen. (…)

8. Bij het einde van het opstalrecht is de vennootschap verplicht de opstal binnen een termijn van zes maanden te verwijderen en het terrein geëgaliseerd en ontdaan van fundamenten op te leveren. (…)”

c. De Gemeente heeft bij brief van 25 februari 2004 (prod. 3 inl. dagv.) aan [exploitant B.V.] het volgende bericht:

“
Zoals bekend eindigt Uw opstalrecht aan de Corridor te Valkenswaard op 11 maart 2013. Dit geschiedt van rechtswege. (…) Het is u bekend dat de gemeente Valkenswaard voornemens is op een mogelijk verzoek om verlenging afwijzend te beslissen. Wij stellen u in de gelegenheid tot 1 april a.s. op dit voornemen te reageren. Daarna zullen wij een definitief standpunt innemen.”

d. Bij brief van 3 november 2007 (prod. 4 inl. dag.v.) heeft de Gemeente aan [exploitant B.V.] meegedeeld dat de retributie met ingang van 11 maart 2008 is verhoogd tot € 5.800,-- per jaar.

e. [exploitant B.V.] exploiteert tot aan de dag van het pleidooi in hoger beroep de brasserie.

7.2.1

In eerste aanleg heeft de Gemeente gevorderd

a. te verklaren voor recht dat het opstalrecht eindigt per 11 maart 2013;

b. veroordeling van [exploitant B.V.] tot verwijdering van de opstal binnen zes maanden na 11 maart 2013 en oplevering van het terrein geëgaliseerd en ontdaan van fundamenten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

c. veroordeling van [exploitant B.V.] tot betaling van € 8.242,02 (plus rente) wegens achterstallige retributie;

d. veroordeling van [exploitant B.V.] tot betaling van € 5.800,-- (plus rente) per jaar ingaande 11 maart 2010 tot aan het einde van het recht van opstal;

e. veroordeling van [exploitant B.V.] tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

De Gemeente heeft zich hierbij met name beroepen op de hiervoor geciteerde passages uit de notariële akte.

7.2.2

[exploitant B.V.] heeft verweer gevoerd.

7.2.3.

De rechtbank heeft het primaire verweer van [exploitant B.V.], dat de akte haar een recht op verlenging geeft, verworpen op grond van de ”niet mis te verstane bewoordingen” van de notariële akte.

De rechtbank heeft vervolgens met betrekking tot het subsidiaire verweer van [exploitant B.V.] beslist dat de notariële akte dwingend bewijs oplevert en dat [exploitant B.V.] toegelaten wordt tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van de Gemeente, dat het college van B & W van de Gemeente krachtens overeenkomst tussen partijen bevoegd is afwijzend te beslissen op een verzoek van [exploitant B.V.] om verlenging van het recht van opstal. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Jeurgens niet geslaagd is in dit tegenbewijs en heeft de rechtbank de vorderingen a. tot en met c. van de Gemeente toegewezen met dien verstande dat de gevorderde dwangsom gesteld is op een bedrag van € 750,-- per dag, met een maximum van € 75.000,--. De vordering d. is afgewezen evenals de (sub e. genoemde) gevorderde buitengerechtelijke kosten. [exploitant B.V.] is veroordeeld in de proceskosten.

7.3

[exploitant B.V.] heeft principaal beroep ingesteld tegen alle vonnissen van de rechtbank.

[exploitant B.V.] zal niet ontvankelijk verklaard worden in haar appel, voor zover dit betrekking heeft op het tussenvonnis van 23 juni 2010, nu tegen dit tussenvonnis geen grieven zijn gericht.

De grieven I en II in het principaal appel richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juni 2011 met betrekking tot de tekst van de notariële akte (r.o. 4.3) en de gevolgen die de rechtbank daaraan verbindt (r.o. 4.4). Grief III richt zich tegen een voorshands oordeel van de rechtbank (r.o. 4.7 van het tussenvonnis) met betrekking tot het voorhanden zijnde bewijs in het kader van het hiervoor genoemde probandum en grief IV richt zich tegen r.o. 2.8 van het eindvonnis. Grief V richt zich tegen een ten overvloede overweging in r.o. 2.10 van het eindvonnis. Grief VI richt zich tegen de toewijzing van de hiervoor sub a. en b. genoemde vorderingen van de Gemeente alsmede tegen de daaraan verbonden dwangsom. Grief VII richt zich tegen de toewijzing van de hiervoor sub c. genoemde vordering.

7.4

De Gemeente heeft in het incidenteel appel een grief gericht tegen de afwijzing van de vordering sub d. en voorts haar vordering vermeerderd, in die zin dat zij thans vordert:

naar het hof begrijpt in plaats van de hiervoor genoemde vordering sub b.:

- b. (nieuw) 1: [exploitant B.V.] te verbieden om na verloop van acht dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest gebruik te maken van de opstal anders dan noodzakelijk is om te voldoen aan het sub b (nieuw) 2. gevorderde, zulks op straffe van een dwangsom ad € 750,-- per dag voor iedere dag of ieder dagdeel dat [exploitant B.V.] niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,--;

- b. (nieuw) 2: [exploitant B.V.] te veroordelen de opstal (ex artikel 8 van Pro de akte van vestiging) binnen drie maanden na betekening van het in deze te wijzen arrest te verwijderen en het terrein geëgaliseerd en ontdaan van fundamenten op te leveren, zulks op straffe van een dwangsom van € 750,-- per dag tot een maximum van € 75.000,--;

alsmede naar het hof begrijpt naast de hiervoor genoemde vordering sub c. (thans c.1) :

- c. 2 : Jeurgens te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van het verschil tussen de oude retributie en de nieuwe retributie een bedrag van in totaal € 12.363,03 te voldoen aan de Gemeente, te vermeerderen met de wettelijke rente over

€ 4.121,01 vanaf 11 maart 2010, de wettelijke rente over € 4.121,01 vanaf 11 maart 2011 en de wettelijke rente over € 4.121,01 vanaf 11 maart 2012;

alsmede naar het hof begrijpt naast de hiervoor genoemde vordering sub d.:

- e. [exploitant B.V.] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake de vergoeding voor het genot na 11 maart 2013 aan de Gemeente een bedrag ter hoogte van € 483,33 te voldoen, voor iedere periode van één maand, te rekenen vanaf 11 maart 2013 tot aan de dag dat [exploitant B.V.] voldaan heeft aan het onder b. (nieuw) 1 gevorderde en de exploitatie van haar bedrijf in de opstal heeft gestaakt.

Het hof zal recht doen op deze gewijzigde vordering. Het door [exploitant B.V.] in de memorie van antwoord in het incidentele appel tevens genoemde verzet tegen de vermeerdering van eis betreft uitsluitend inhoudelijke gronden. Deze inhoudelijke gronden zullen aan de orde komen tijdens de beoordeling van de gewjizigde eis.

7.5

Het hof zal hierna allereerst de grieven in het principaal appel beoordelen. Gelet op de onderlinge samenhang van de grieven I tot en met V zal het hof deze niet afzonderlijk maar tezamen beoordelen.

7.6

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de tekst van de akte van vestiging van het recht van opstal onmiskenbaar een discretionaire bevoegdheid aan de Gemeente geeft om het recht van opstal na 30 jaren al dan niet te verlengen. Uit de tekst van deze akte blijkt op geen enkele wijze een recht van [exploitant B.V.] op een verlenging van het recht van opstal; zoals [exploitant B.V.] zelf al opmerkt staat er in het relevante onderdeel van artikel 4 van Pro die akte het woord “kunnen” en niet “zullen”.

De tekst van de schriftelijke overeenkomst tot vestiging van een opstalrecht (hierna: de Overeenkomst, prod. 19 mvg) is eveneens volstrekt duidelijk. In paragraaf 4 van die Overeenkomst staat immers vermeld “
De gemeente kan toestaan dat het opstalrecht wordt verlengd met maximaal twintig jaar.” In geen enkele andere paragraaf van de Overeenkomst staat een indicatie dat dit niet juist is of dat [exploitant B.V.] een recht heeft op verlenging.

[exploitant B.V.] voert nog aan dat in de tekst van de notariële akte het woord “kunnen” staat vermeld omdat de Gemeente ook nog de goedkeuring van Gedeputeerde Staten nodig had. Deze stelling kan [exploitant B.V.] echter niet baten. Immers, zelfs al zou dit zo zijn – hetgeen niet bepaald voor de hand ligt - dan geeft de tekst van de Overeenkomst en de notariële akte [exploitant B.V.] nog steeds geen recht op verlenging van het recht van opstal. Voor de stelling van [exploitant B.V.], dat de tekst van artikel 4 slechts Pro inhoudt dat het college van B & W op het verlengingsverzoek kan beslissen in plaats van de gemeenteraad, geldt in feite hetzelfde. Het hof ziet, evenmin als de rechtbank in waarom een dergelijke interne bevoegdheidsverdeling in de Overeenkomst en de notariële akte zou moeten worden vermeld. Maar zelfs als artikel 4 wel Pro een dergelijke bedoeling zou hebben, dan geeft de tekst van de Overeenkomst en de notariële akte nog steeds geen recht aan [exploitant B.V.] om het recht van opstal na 30 jaren te verlengen met een periode van 20 jaar.

Uit het voorgaande vloeit voort dat ook naar het oordeel van het hof de Gemeente op grond van de tekst van de Overeenkomst en de akte van vestiging van het recht van opstal gerechtigd was om het opstalrecht ondanks een daartoe strekkend verzoek van [exploitant B.V.] na 11 maart 2013 niet te verlengen.

7.7

De volgende vraag die aan de orde komt is of [exploitant B.V.] op grond van feiten en omstandigheden rondom het aangaan van de Overeenkomst of het vestigen van het recht van opstal er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zij ondanks de duidelijke teksten een recht op verlenging van het recht van opstal had. De rechtbank heeft in r.o. 4.5 van het tussenvonnis van 29 juni 2011 in dat kader overwogen dat zij zal onderzoeken of de inhoud van het gevestigde opstalrecht voor wat betreft de mogelijkheid tot verlenging afwijkt van hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire Overeenkomst. Tegen die overweging en het daarop gevolgde oordeel van de rechtbank, dat op grond van de tekst van de Overeenkomst en de notariële akte het (dwingende) bewijs door de Gemeente voorshands is geleverd en dat [exploitant B.V.] in de gelegenheid wordt gesteld tegenbewijs te leveren tegen die voorshands bewezen geachte stelling van de Gemeente, is door [exploitant B.V.] niet gegriefd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Naar het oordeel van het hof is [exploitant B.V.] niet geslaagd om door middel van het door haar aangevoerde (tegen)bewijs het geleverde bewijs te ontzenuwen.

De brief van 5 juli 1982 van Centrale Administratie voor de Gemeentebedrijven Valkenswaard (prod. 20 mvg) gaat nog uit van een opstalrecht van 10 jaren en vermeldt voorts dat in een later stadium kan worden overlegd over de uitgewerkte bepalingen voor het opstalrecht.

De daarop volgende toelichting bij het raadsvoorstel vermeldt blijkens de tekst van de eerste pagina van productie 22 van de Gemeente (overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg) expliciet dat gekozen is voor een opstalrecht van 30 jaren, welke termijn “
als de gemeente dat wenselijk acht” nog verlengd kan worden met 20 jaar. Hetgeen [exploitant B.V.] in de toelichting op grief IV aanvoert is onvoldoende concreet om aan te nemen dat de voornoemde tekst van die eerste pagina niet de tekst is die destijds aan de gemeenteraad is overgelegd. Hetgeen getuige [getuige 1] heeft verklaard, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Doch zelfs als de tekst een andere inhoud heeft gehad, kan dit [exploitant B.V.] niet baten. Allereerst geldt dat [exploitant B.V.] niet voldoende duidelijk heeft gesteld dat een eventueel andersluidende tekst expliciet aan [exploitant B.V.] het recht gaf op een verlenging. Voorts geldt dat de tekst van het raadsvoorstel niet van doorslaggevend belang lijkt, nu het om een intern stuk van de Gemeente gaat en van belang is hetgeen met [exploitant B.V.] is besproken en overeengekomen.

In het daarop volgende raadsbesluit staat vermeld: “
4. De gemeente kan toestaan dat het opstalrecht wordt verlengd met maximaal twintig jaar.”, hetgeen naar het oordeel van het hof in lijn ligt met de tekst van het raadsvoorstel en van de nadien gesloten Overeenkomst, en welke tekst in het geheel niet de stelling van [exploitant B.V.] ondersteunt.

De brief van 12 oktober 1982 van de Centrale Administratie voor de Gemeentebedrijven Valkenswaard (prod. 18 mvg) verwijst voor de voorwaarden van het recht van opstal naar de tekst van de bijgevoegde Overeenkomst. Het hof heeft hiervóór zijn oordeel daarover al gegeven.

Het hof stelt zich achter het oordeel van de rechtbank omtrent de inhoud van de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1]; deze verklaringen omtrent hetgeen meer dan 30 jaren geleden is besproken en heeft plaatsgevonden, kunnen derhalve het hiervoor genoemde bewijs voor de stelling van de Gemeente niet ontzenuwen. De inhoud van de brief d.d. 21 maart 2013 van mr. G. Schakenraad aan de heer [getuige 1] (nagekomen productie 21 mvg) is niet van dien aard dat het hof tot een ander oordeel komt. Voor zover de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] al voldoende concreet zijn omtrent hetgeen destijds is afgesproken, acht het hof deze verklaringen niet voldoende zwaarwegend om het hiervoor genoemde bewijs van de stelling van de Gemeente te ontzenuwen. Deze getuigen verklaren weliswaar dat zij het voorstel van de verlenging hebben begrepen in de zin dat zij erover kunnen beslissen, maar uit welke concrete bewoordingen van de zijde van de Gemeente zij tot die interpretatie zijn gekomen en ook de intentie van de Gemeente duidelijk was, blijkt uit hun verklaring niet, althans niet voldoende duidelijk. [exploitant B.V.] heeft niet voldoende concreet aangeboden om een van voornoemde getuigen nogmaals te horen en evenmin om andere getuigen op dit probandum te horen, zodat het hof voorbij gaat aan het in algemene termen gedane bewijsaanbod in hoger beroep.

Het voorgaande betekent dat [exploitant B.V.] niet is geslaagd in het ontzenuwen van de – voorshands – bewezen geachte stelling van de Gemeente dat het college van B & W van de Gemeente krachtens overeenkomst tussen partijen bevoegd is afwijzend te beslissen op een verzoek van [exploitant B.V.] om verlenging van het recht van opstal.

7.8

In paragraaf 3 van de memorie van grieven voert [exploitant B.V.] onder het kopje “Belangenafweging” aan dat de Gemeente als overheidsorgaan gehouden is het algemeen belang te behartigen. Wat [exploitant B.V.] hiermee in concreto bedoelt te betogen, is voor het hof niet geheel duidelijk en kan [exploitant B.V.] derhalve niet baten. Het belang van [exploitant B.V.] is immers niet gelijk aan het algemeen belang. Voor zover [exploitant B.V.] gelet op de verdere tekst in paragraaf 3 van de memorie van grieven bedoelt te betogen dat de Gemeente met haar afwijzing van het verzoek van [exploitant B.V.] heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het evenredigheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel, is deze stelling van [exploitant B.V.] onvoldoende concreet onderbouwd. Voor wat betreft beweerde strijd met het vertrouwensbeginsel verwijst het hof voor het overige naar de bespreking van de bewijsmiddelen. Het hof zal derhalve verder niet op deze stelling ingaan.

Ten slotte geldt dat het hof niet zal ingaan op de door [exploitant B.V.] geopperde mogelijkheid dat de Overeenkomst een leemte bevat. Het gaat hier immers niet om een voldoende onderbouwde stelling van [exploitant B.V.], maar slechts om een niet onderbouwde suggestie.

7.9

Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met IV falen. Grief V richt zich tegen een ten overvloede overweging van de rechtbank, zodat gelet op het voorgaande oordeel van het hof deze grief geen beoordeling behoeft. Het voorgaan

7.10.1

Grief VI in principaal appel richt zich blijkens de tekst tegen verklaring voor recht dat het opstalrecht is geëindigd per 11 maart 2013; [exploitant B.V.] beroept zich hierbij op de optie tot verlenging. De grief faalt omdat deze verklaring voor recht direct voortvloeit uit de tekst van de notariële akte waarbij het opstalrecht is gevestigd voor de duur van 30 jaren terwijl voorts tussen partijen vaststaat dat het opstalrecht niet (bij notariële akte) is verlengd.

Voor zover deze grief zich eigenlijk – gelet op de bezwaren tegen de dwangsom - richt tegen de veroordeling om de opstal binnen zes maanden na 11 maart 2013 te ontruimen, zal het hof de in deze grief genoemde bezwaren tegelijk behandelen met de eiswijziging van de Gemeente in incidenteel appel, zoals hier voor in 7.4 sub b. (nieuw) 1 en 2 weergegeven, nu deze vorderingen in de plaats komen van voornoemde ontruimingsvordering.

7.10.2

Vaststaat dat het opstalrecht is geëindigd per 11 maart 2013. Artikel 8 van Pro de notariële akte bepaalt dat [exploitant B.V.] bij het eind van het opstalrecht de opstal binnen een termijn van zes maanden dient te verwijderen. Krachtens het eindvonnis d.d. 20 juni 2012 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch had [exploitant B.V.] overeenkomstig voornoemde bepaling binnen zes maanden na 11 maart 2013 – derhalve uiterlijk op 10 september 2013 – de opstal dienen te verwijderen zoals in het dictum van dat vonnis is verwoord, een en ander op straffe van een dwangsom. [exploitant B.V.] had derhalve na het eindvonnis ruim een jaar de tijd om uitvoering te geven aan deze met een dwangsom versterkte veroordeling.

In de thans door de Gemeente geformuleerde gewijzigde eis wordt gevorderd dat [exploitant B.V.] de opstal verwijdert binnen drie maanden na het in deze te wijzen arrest. Deze termijn van drie maanden is niet in strijd met voornoemde bepaling in de notariële akte; die termijn was immers verstreken op 10 september 2013. Bij toewijzing van deze gewijzigde vordering krijgt Jeurgens weliswaar een veel kortere termijn om daadwerkelijk te ontruimen, maar heeft [exploitant B.V.] anderzijds wel nog een lange tijd gehad om na de beëindiging van het opstalrecht op 11 maart 2013 de brasserie te exploiteren. Het hof acht een periode van drie maanden in casu overigens ook niet onredelijk kort, mede gelet op de omstandigheid dat [exploitant B.V.] tot op heden de exploitatie van de brasserie op eigen risico is blijven voortzetten alsof het recht van opstal niet reeds op 11 maart 2013 was geëindigd. Het hof zal derhalve deze vordering toewijzen.

Het hof zal deze veroordeling versterken met een dwangsom, nu [exploitant B.V.] er geen blijk van heeft gegeven zonder meer gevolg te geven aan een veroordeling tot ontruiming. Het hof zal deze dwangsom stellen op het door de Gemeente gevorderde bedrag van € 750,-- per dag met een maximum van € 75.000,--.

Het hof zal de onder b. (nieuw) 2 gevorderde veroordeling afwijzen, nu het belang daarvan voor de Gemeente niet voldoende duidelijk is naast de hiervoor genoemde met een dwangsom versterkte veroordeling.

Grief VI in het principaal appel slaagt derhalve ten dele.

7.11

Grief VII in het principaal appel richt zich tegen de veroordeling van [exploitant B.V.] om een bedrag aan € 8.242,02 aan achterstallige retributie te betalen (vordering c.1). Het hof zal deze grief tegelijk behandelen met de incidentele grief van de Gemeente tegen de afwijzing van de vordering sub d. en voorts tegelijk met de nieuwe eis van de Gemeente, zoals hiervoor weergegeven in 7.4 sub c.2.

De grondslag van de vordering van de Gemeente is dat zij het recht had om per 11 maart 2008 de retributie te verhogen. [exploitant B.V.] betwist dit gemotiveerd; volgens haar heeft de Gemeente dit recht telkens precies tien jaren na de vestiging van het recht van opstal en heeft de Gemeente - laatstelijk op 11 maart 2003 - daarvan geen gebruik gemaakt.

Beide partijen baseren hun standpunten op de tekst van artikel 2 van Pro de vestigingsakte.

Naar het oordeel van het hof vindt het standpunt van [exploitant B.V.] steun in de tekst van deze akte. Er staat immers: “Telkens na het verstrijken van tien jaar (…)” en niet “na het verstrijken van tien jaar” of “tien jaar na het verstrijken van de laatste retributieverhoging”. Nu de hoogte van de retributie enige relatie heeft met de waarde van de grond – hetgeen ook blijkt uit de gedingstukken van de Gemeente - is het ook niet onlogisch om ter voorkoming van willekeur uit te gaan van een tevoren vastgesteld tijdstip voor de verhoging van de retributie.

De enkele omstandigheid, dat de tekst van deze bepaling gelijkenis vertoont met een wettelijke bepaling inzake de huur van (bedrijfs)panden en dat de uitleg van die bepaling overeenkomt met het standpunt van de Gemeente, kan de Gemeente niet baten. Het gaat hier niet om de uitleg van een wettelijke bepaling, maar om de uitleg van een overeenkomst.

Nu de Gemeente verder geen relevante onderbouwing heeft gegeven voor de door haar gegeven uitleg van de contractsbepaling, deze uitleg geen steun vindt in de contractuele bepaling en de Gemeente niet een voldoende concreet bewijsaanbod ter zake heeft gedaan, faalt de stelling van de Gemeente.

Dit brengt mee dat de grief in principaal appel, die zich richt tegen toewijzing door de rechtbank van de vordering sub c.1 (de veroordeling dat [exploitant B.V.] achterstallige retributie tot een bedrag van € 8.242,02 moet betalen) slaagt.

Voorts brengt dit oordeel mee dat de incidentele grief tegen de afwijzing van vordering d. faalt.

Ten slotte brengt dit oordeel mee dat de (nieuwe) vordering sub c.2 van de Gemeente afgewezen dient te worden.

7.12

Met betrekking tot de (nieuwe) vordering sub e. van de Gemeente geldt het volgende.

[exploitant B.V.] is zonder een recht daartoe gebruik blijven maken van het destijds aan haar toegekende recht van opstal. Naar het oordeel van het hof dient [exploitant B.V.] voor dit gebruik schadevergoeding te betalen. De Gemeente heeft deze schadevergoeding begroot op een bedrag van € 483,33 per maand, welk bedrag gebaseerd is op een jaarlijkse retributie van € 5.800,--.

Het hof acht dit een alleszins redelijke schadevergoeding, waarvan de hoogte bovendien niet voldoende gemotiveerd betwist is door [exploitant B.V.]

Het hof zal derhalve de vordering sub e. toewijzen.

7.13

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven in principaal appel grotendeels falen. [exploitant B.V.] zal daarom als de in het principaal appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure van het principaal appel.

Het hof zal de kosten van het incidenteel appel compenseren nu beide partijen over en weer in heet ongelijk zijn gesteld.

De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan in stand blijven, nu [exploitant B.V.] terecht als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt.

8.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

verklaart [exploitant B.V.] niet ontvankelijk in haar appel tegen het tussenvonnis van 23 juni 2010 van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch;

bekrachtigt het tussenvonnis van 29 juni 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder verbetering van gronden;

vernietigt het eindvonnis van 20 juni 2012 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch voor wat betreft de veroordeling in 3.2 en 3.3 en opnieuw rechtdoende;

- veroordeelt [exploitant B.V.] om de opstal (ex artikel 8 van Pro de akte van vestiging) binnen drie maanden na betekening van dit arrest te verwijderen en het terrein geëgaliseerd en ontdaan van fundamenten op te leveren, zulks op straffe van een dwangsom van € 750,-- per dag voor iedere dag of ieder dagdeel dat [exploitant B.V.] niet aan deze veroordeling voldoet en bepaalt dat boven de som van € 75.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;

- veroordeelt [exploitant B.V.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake de vergoeding voor het genot na 11 maart 2013 aan de Gemeente een bedrag van € 483,33 te voldoen voor iedere periode van één maand, te rekenen vanaf 11 maart 2013 tot aan de dag dat [exploitant B.V.] voldaan heeft aan de hiervoor genoemde verwijdering van de opstal en de oplevering van het terrein;

bekrachtigt het vonnis d.d. 20 juni 2012 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch voor het overige;

wijst het in hoger beroep door de Gemeente meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [exploitant B.V.] in de kosten van het principaal appel, welke kosten het hof aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.815,-- voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

compenseert de kosten van de procedure in het incidenteel appel in die zin dat ieder partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.A.M. van Schaik-Veltman en M. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 april 2014.