ECLI:NL:GHSHE:2014:1623

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.105.374/01

arrest van 3 juni 2014

in de zaak van

[appellant], h.o.d.n.
[tegel en- natuursteenwerken] Tegel en- Natuursteenwerken,

Wonende en zaakdoende te [woon en- zaaksplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J. Smolders te Tilburg,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B. Steeghs te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 februari 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 232916/HA ZA 11-552 gewezen vonnissen van 29 juni 2011 en 1 februari 2012.

6.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 12 februari 2013;

- de akte overlegging producties van 26 februari 2013 zijdens [geïntimeerde] (kleurenkopieën foto’s)

- het proces-verbaal van de enquête van 18 april 2013;-

- de memorie na enquête van 4 juni 2013 zijdens [appellant] ;

- de antwoordmemorie na enquête van 2 juli 2013 zijdens [geïntimeerde] .

Partijen hebben arrest gevraagd.

7.De verdere beoordeling

7.1.

Bij genoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het tegelwerk op 20 september 2010 is opgeleverd, dat de tegels niet waren afgeplakt, dat de (gestelde) gebreken bij oplevering redelijkerwijs door [geïntimeerde] konden worden ontdekt en dat het tegelwerk vervaardigd door [appellant] door [geïntimeerde] zonder voorbehoud is aanvaard.

10.2.

In het kader van de hierboven genoemde bewijsopdracht heeft [appellant] twee getuigen, te weten zichzelf en zijn echtgenote [echtgenote van appellant] doen horen in enquête op 18 april 2013. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid in contra-enquête getuigen te doen horen.

10.3.

[appellant] heeft vervolgens een memorie na enquête genomen en [geïntimeerde] heeft hierop bij antwoordmemorie na enquête gereageerd.

10.4.

Thans zal worden bezien of [appellant] geheel of gedeeltelijk geslaagd is in de aan hem gegeven bewijsopdracht

10.5.

[appellant] heeft als partijgetuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv het volgende verklaard:

“Ik weet niet meer welke dag in de week 20 september 2010 was. Ik heb in de loop van de middag mijn werkzaamheden afgerond, het precieze moment weet ik niet meer. Dhr. [geïntimeerde] wist op voorhand dat mijn werk op die dag klaar zou zijn. Dat had ik hem zelf aangegeven met de mededeling dat ik nog ongeveer een halve dag te werken zou hebben en dat het er dan op zou zitten. Ik heb die mededeling waarschijnlijk de dag voor 20 september gedaan.

Toen ik klaar was met mijn werkzaamheden heb ik niet dhr. [geïntimeerde] erbij geroepen. Hij was op dat moment ook niet in het pand aanwezig. Ik heb ook niet er op gewacht tot hij langs zou komen. Ik heb ook niet ’s avonds nog telefonisch contact met hem opgenomen want hij was ervan op de hoogte wanneer het werk klaar zou zijn. Hij wist ervan dus ik heb verder geen navraag gedaan.

Toen ik mijn werk heb afgerond waren de tegels en de voegen rond de tegels niet afgeplakt.

De dag na 20 september heeft dhr. [geïntimeerde] mij verzocht om een verandering van de factuur want hij wilde genieten van een btw-verlaging per 1 oktober 2010. Hij heeft mij verzocht de factuur op de eerste week van oktober 2010 te zetten en vervolgens het bedrag van de nota van 21 september 2010 betaald met daarbij reeds rekening houdend met het verlaagde btw tarief. Het verzoek is mij of telefonisch of per email gedaan. Ik heb vervolgens aan dhr. [geïntimeerde] een gecorrigeerde factuur gestuurd. Enkele dagen later ben ik gebeld door dhr. [geïntimeerde] met het verzoek of ik een tegel wilde komen vervangen waarin door een derde foutief een gat was geboord. In dat telefoongesprek heeft dhr. [geïntimeerde] niet geklaagd over de geplaatste tegels of de voegen daarvan. Ik ben bij wijze van service meteen de volgende dag de tegel gaan vervangen. Ik zou de daaraan verbonden kosten in rekening moeten brengen bij de interieurbouwer die het gat had geboord maar dat heb ik nagelaten. Voordat ik de reparatie heb uitgevoerd heb ik de uitwendige hoeken van het tegelwerk beschermd door over de hoeken stukjes karton te plakken. De dag daarop is mij gevraagd om een elektriciteitsdoos weg te moffelen in de muur. Er was een elektriciteitsaansluiting maar dhr. [geïntimeerde] wilde dat daar niet hebben, boven de wastafel, en wilde het weggewerkt hebben achter een vlakke tegel. Daar heb ik voor gezorgd. Alvorens deze reparatie uit te voeren heb ik weer de uitwendige hoeken van de ramen afgeplakt. Op de tegels en de voegen heb ik niets afgeplakt.

U vraagt mij of gedurende de reparaties waarover ik net heb verklaard door de heer [geïntimeerde] nog klachten zijn geuit over het door mij geleverde tegelwerk, ik antwoord u dat dat niet het geval was. Bij de eerste reparatie was hij aanwezig en bij de tweede reparatie ook, althans dat denk ik. Hij gaf mij de opdracht de elektriciteitsdoos weg te moffelen. ’s Avonds werd ik gebeld door de elektricien die mij vertelde dat hij nog niet klaar was met afmonteren zodat de net door mij geplaatste tegel weer tijdelijk moest worden verwijderd. Dat telefoontje was op een vrijdagavond en ik ben om de elektricien te helpen de volgende dag op zaterdag de tegel gaan losmaken.

In de periode dat ik de reparaties uitvoerde waarover ik net heb verklaard heeft de heer [geïntimeerde] gezegd dat hij tevreden was en dat mijn werk klaar was. Ik weet niet meer precies het exacte moment waarop hij dit heeft gezegd. Toen ik bezig was met de reparaties werd er in de badkamer al afgemonteerd: de kranen werden geplaatst en ook de toiletpot werd aangebracht.

Op vragen van mr. Smolders verklaar ik als volgt.

U houdt mij voor productie 25 bij de akte houdende producties ten behoeve van de comparitie op 19 augustus 2011, zijnde een email van [verzender van de email] aan alle diverse leveranciers en aannemers. Ik ken die mail. De diverse aannemers hebben onderling afgesproken dat zij van dit tijdsschema mochten en konden afwijken als daarmee werd bewerkstelligd dat er niet nodeloos op elkaar moest worden gewacht. Ik was uiteindelijk ruimschoots voor iedereen klaar met mijn werk.

Op de vraag of ik bevoegd was tot een deeloplevering dan wel of de oplevering plaats zou vinden op het in de mail genoemde moment, antwoord ik dat ik als ik klaar ben aan de klant oplever.

Ik heb op 21 september 2010 gefactureerd omdat bij dit soort projecten met een duidelijke tijdslimiet ik eenmalig na afloop factureerde, wanneer ik klaar was. Door mij wordt er bij projecten van deze omvang gefactureerd wanneer ik klaar was, het was niet zo dat ik pas factureerde als de klant tevreden was, maar ik heb tot deze procedure nooit ontevreden klanten gehad.

Toen ik het woordje dank zag op het bankafschrift bij het betalingskenmerk van de betaling de rekening door dhr. [geïntimeerde] dacht ik dat hij een tevreden klant was.

Op de vraag of het logisch zou zijn dat wanneer de tegels op 20 september 2010 waren afgeplakt zij op 28 september 2010 nog steeds waren afgeplakt, antwoord ik dat dat niet logisch zou zijn, zeker niet gezien de door mij uitgevoerde reparaties. Je zou verwachten dat de klant dan al onder de afgeplakte delen zou hebben gekeken. Ik wil nogmaals benadrukken dat er niets was afgeplakt. Of ik de door mij in het kader van de reparaties afgeplakte hoeken weer heb schoongemaakt althans van karton heb bevrijd weet ik niet.

Op de vraag of uit productie 26 bij de genoemde akte kan worden afgeleid dat voor alle betrokkenen één dag genoeg was om tot opruimen te komen antwoord ik dat ik altijd de badkamer netjes opgeruimd heb achtergelaten zodat er voor mij niets op te ruimen viel en ik ook niet hoefde mee te denken zoals in de mail werd verzocht.

Ik ben wel wezen praten over het kit voegwerk maar dat was niet mijn pakkie an. Ik heb niet gekit. Ik heb toen in dat gesprek aangegeven dat de kleur van de kit inderdaad niet goed was maar dat dat aan de kitexpert moest worden overgelaten.

Ik ben naar dat gesprek toegegaan uit piëteit ten opzichte van de andere aannemers, en omdat men het kleurnummer van mijn voegwerk wilde weten, zodat men daarmee rekening kon houden. Ik kon echter geen kleurnummer noemen maar wel de kleurnoemer namelijk zilvergrijs.

De planning genoemd in de mail van 5 oktober 2010 had met mijn werk niets van doen. Dat was al twee weken eerder klaar.

Ik heb niets gemonteerd of afgekit, dat waren niet mijn werkzaamheden.

Ik pleeg alleen af te plakken, als mijn werkzaamheden zijn afgerond als ik nog reparaties moet uitvoeren, zoals ik ook net heb verklaard. Degene die na mij nog werkzaamheden verrichten waarbij smerigheid vrijkomt of nog zaken worden gemonteerd moeten zelf ervoor zorg dragen dat het tegelwerk wordt beschermd en afgeplakt. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan een stukadoor of een schilder die nog kozijnen moet aflakken. Wat ik in het kader van de reparaties heb afgeplakt bood voor andere aannemers die na mij in de badkamer moesten werken niet echt soelaas, in het bijzonder op het voorkomen van viezigheid.

Als ik iets afplak met karton, zoals ik net al heb verklaard kunnen de twee stukjes plakband waarmee ik zo’n stukje karton vastzet makkelijk worden losgemaakt, kan er onder worden gekeken en kan het karton weer worden vastgemaakt. Voor het afplakken met crêpetape geldt hetzelfde.

Op vragen van mr. Steeghs verklaar ik als volgt:

Na mijn werkzaamheden moesten er nog diverse viesmakende werkzaamheden worden verricht door onder meer de stukadoor de schilder en de kitter. Dan is bescherming en afplakken noodzakelijk.”

10.6. [echtgenote van appellant] , echtgenote van [appellant] heeft als getuige verklaard:

Ik doe afstand van mijn verschoningsrecht.

Ik ben ermee bekend dat mijn man heeft gewerkt op het project [project] te [plaats] . Hij heeft daar een badkamer betegeld. Ik weet dat omdat hij mij dat verteld heeft toen hij ermee bezig was. Hij vertelde mij soms uit zichzelf waar hij mee bezig was en soms vroeg ik het hem. Ik wilde dan weten waar hij de komende dagen mee bezig zou zijn. Op enig moment zag ik dat mijn man op de computer een factuur aan het maken was voor dit project. Hij vertelde mij dat hij klaar was met het project. Hij doet zijn eigen administratie.

Op de vraag of ik mij nog iets anders van dat project herinner antwoord ik dat ik mij herinner dat bij de betaling op het bankafschrift ‘dank je’ of ‘dank je wel’ of woorden van gelijke strekking stonden vermeld. Het komt niet vaak voor dat een klant dat erbij zet. Mijn man heeft het op het bankafschrift gezien en het aan mij voorgelezen. Ik kan me niet herinneren of mijn man er nog iets bij heeft gezegd maar het viel wel op omdat het zo weinig voorkwam.

Op vragen van mr. Smolders verklaar ik als volgt:

Mijn echtgenoot stuurt facturen als het project klaar is.

Het is mij niet bekend dat mijn echtgenoot zich bezig hield met kitten of afmonteren.

Ik heb van mijn echtgenoot begrepen dat dhr. [geïntimeerde] iedere dag op het werk aanwezig was. Of ik ook heb gehoord dat [geïntimeerde] kwam inspecteren kan ik niet beamen. Ik begrijp onder inspecteren dat iemand met een stappenplan ergens langs gaat en daar heb ik niets van gehoord. Ik heb wel gehoord dat er praatjes werden gemaakt. Ik kan mij niet herinneren dat mijn echtgenoot mij heeft verteld dat [geïntimeerde] kritisch was en meteen op dingen reageerde.

Ik kan me niet herinneren dat mijn echtgenoot iets heeft gezegd over afgeplakte tegels op dit project.

Ik weet dat mijn echtgenoot als hij klaar is met een project alles brandschoon oplevert. Hij maakt alles schoon en ruimt de gereedschappen en de rotzooi op. Ik heb dat ooit op een ander project zelf gezien. Het lijkt me ook logisch zo te handelen want dat kun je pas goed zien hoe het eruit ziet.

Op vragen van mr. Steeghs verklaar ik als volgt:

Ik ben nooit op het project [project] te [plaats] geweest.

10.7.

Beide partijen hebben zich bij respectievelijk memorie na enquête en antwoordmemorie na enquête uitgelaten over de resultaten van de enquête. Op de inhoud van beide memories zal - voor zover voor de beoordeling relevant - hieronder worden teruggekomen.

10.8.

Naar het oordeel van het hof is gezien de afgelegde verklaringen, zowel op zich beschouwd als in onderling verband bezien, en hierbij betrekkend reeds eerder overgelegde producties als productie 27 zijdens [geïntimeerde] , als overgelegd voorafgaande aan de comparitie van partijen in eerste aanleg (en nogmaals in kleur overgelegd bij akte van 26 februari 2013), [appellant] niet geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het tegelwerk op 20 september 2010 is opgeleverd, dat de tegels niet waren afgeplakt, dat de (gestelde) gebreken bij oplevering redelijkerwijs door [geïntimeerde] konden worden ontdekt en dat het tegelwerk vervaardigd door [appellant] door [geïntimeerde] zonder voorbehoud is aanvaard
.

Hiertoe wordt het volgende overwogen.

10.8.1.

Uit de verklaring van [appellant] zelve blijkt al dat van een (formele) oplevering van het door hem uitgevoerde werk geen sprake is geweest, nu hij niet aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat het werk klaar was om te worden opgeleverd als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft evenmin - als door [appellant] wel eerder aangevoerd - in aanwezigheid van [appellant] het werk gekeurd en aanvaard. [appellant] heeft ook niet na het moment waarop volgens hem het werk klaar was contact opgenomen met [geïntimeerde] en nagevraagd of hij tevreden was met de uitvoering. [appellant] heeft wel verklaard dat [geïntimeerde] op enig moment heeft gezegd dat hij tevreden was en dat het werk van [appellant] klaar was. Aan die verklaring van [appellant] komt echter gezien de werking van artikel 164 Rv geen beslissende betekenis toe. Hetzelfde geldt voor de mededeling aan zijn echtgenote dat hij klaar was met het project [project] te [plaats] , nu zijn echtgenote nooit op het project is geweest en zij [geïntimeerde] niet zelf zich heeft horen uitlaten op de wijze zoals [appellant] heeft verklaard. Ook de mededeling op het bankafschrift (zie onderdeel 4.3.3. van het tussenarrest: “dank”) leidt in combinatie met het voorgaande niet tot het oordeel dat [appellant] bewezen heeft dat het tegelwerk op 20 september 2010 is opgeleverd. Gezien de door [geïntimeerde] gegeven toelichting - hij wenste de factuur van [appellant] van 21 september 2009, die overigens vermeldde
“per omgaande betalen”, tijdig te betalen en daarbij uiting te geven aan zijn positieve aansporende houding richting [appellant] met het woordje “dank” – en gegeven het uitblijven van een aankondiging van de oplevering mocht [appellant] ‘dank’ voorts niet opvatten als onvoorwaardelijke aanvaarding van het door hem gedane werk.

10.8.2.

Dit klemt temeer nu evenmin bewezen is – immers alleen [appellant] heeft aldus verklaard - dat de tegels niet waren afgeplakt op of rond 20 september 2009 en daarna, terwijl [appellant] wel heeft verklaard dat gegeven de werkzaamheden van de kitter, de stucadoor en de schilder – als te verrichten na zijn werkzaamheden - afplakken en beschermen noodzakelijk was. Of [appellant] de door hem aangebrachte kartonnen respectievelijk afgeplakte hoeken (in verband met reparaties) heeft verwijderd kon [appellant] zich voorts niet herinneren. Overigens is, anders dan [appellant] lijkt te stellen, niet zozeer van belang
wieheeft afgeplakt als wel of [geïntimeerde] , gegeven de aanwezige afplakkingen, het werk van [appellant] heeft kunnen beoordelen vóór 12 oktober 2010, het door [geïntimeerde] gestelde moment van oplevering van de hele badkamer. Dat is onvoldoende komen vast te staan, mede doordat [appellant] niet – op het moment dat, volgens zijn verklaring, niets was afgeplakt en zijn werk zijns inziens helemaal gereed was - heeft aangegeven dat [geïntimeerde] het werk kon keuren omdat [appellant] wilde opleveren. In het midden kan derhalve blijven of [appellant] tot deeloplevering wel bevoegd was en of het op dat punt door hem bij memorie na enquête aangevoerde verenigbaar is met de zogenaamde twee conclusieleer. In de gegeven omstandigheden was er evenmin - anders dan [appellant] heeft verklaard - aanleiding voor [geïntimeerde] onder afplakkingen te gaan kijken naar het door [appellant] uitgevoerde tegelwerk. Dat [geïntimeerde] [appellant] nog reparaties heeft laten uitvoeren doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde] na [appellant] werkzaamheden heeft laten verrichten als ‘kitten’ en ‘afmonteren’: bij gebreke van een aankondiging van oplevering van het tegelwerk als zodanig kan ook geen stilzwijgende aanvaarding van het tegelwerk volgen, dit nog los van de afplakkingen. Tenslotte hebben [appellant] en zijn echtgenote niets verklaard over de vraag of de (gestelde) gebreken bij oplevering redelijkerwijs door [geïntimeerde] konden worden ontdekt, noch dat het tegelwerk door [geïntimeerde] zonder voorbehoud is aanvaard.

10.8.3.

Grief II faalt derhalve zodat het ervoor moet worden gehouden dat geen oplevering als bedoeld in artikel 7:758 BW heeft plaatsgevonden, dat van aanvaarding zonder voorbehoud geen sprake is geweest en dat niet is komen vast te staan dat de (gestelde) gebreken door [geïntimeerde] bij oplevering konden worden ontdekt.

10.9.

Thans zal het hof overgaan tot behandeling van de overige grieven, waarbij aan grief I (algemene grief) – zoals [geïntimeerde] ook heeft betoogd - geen bijzondere zelfstandige betekenis toekomt naast de overige grieven.

10.10.

Met grief IV wordt de overweging van de rechtbank bestreden dat [appellant] voorafgaand aan het herstel contra-expertise had moeten vragen. In dit verband heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat het deskundigenrapport een maand lang “in de kast is gelegd” waarna zonder [appellant] op de hoogte te brengen herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd aan [appellant] onbekende gebreken. De gestelde gebreken waren [appellant] pas bekend na ontvangst van het rapport en na herstel, op een moment dat contra-expertise niet meer mogelijk was, aldus [appellant] .

Bovendien blijkt uit het rapport van de deskundige van zijn verzekeraar, als door [appellant] als productie 4 bij memorie van grieven in het geding gebracht, dat zelfs het uitvoeren van contra-expertise door de deskundige van de verzekeraar werd belemmerd, aldus [appellant] . Voorts heeft [appellant] in het kader van grief V betoogd dat hij in hoger beroep wel bestrijdt dat herstel van het tegelwerk alleen door totale vervanging mogelijk was, waarbij [appellant] heeft verwezen naar de “ernstige kritiek” in het rapport van de deskundige van zijn verzekeraar (productie 4 bij memorie van grieven). Deze deskundige oordeelt dat “het (tegelwerk) goed te herstellen was” en dat “complete afkeuring volstrekt niet aan de orde was”. Deelherstel was door de door [geïntimeerde] ingeschakelde derden in ieder geval mogelijk geweest, aldus [appellant] .

10.11.

[geïntimeerde] heeft in dit verband onder meer betoogd dat [appellant] is uitgenodigd om aanwezig te zijn bij het deskundigenonderzoek van [vloertechnisch adviesbureau] , maar dat [appellant] daarvan heeft afgezien. Wel heeft [appellant] zijn zienswijze voorafgaand aan het onderzoek aan de deskundige gestuurd, in welke zienswijze niet wordt gerept van een verzoek om contra-expertise.
Ook na ontvangst van het deskundigenrapport – dat hem op 17 december 2010 is toegestuurd, r.o. 4.1.11 van het tussenarrest - heeft [appellant] niet aangegeven contra-expertise te willen verrichten. Pas enkele maanden later, bij brief van 18 maart 2011 heeft [appellant] aangeven op contra-expertise (“second opinion”) te wachten. Op dat moment was contra-expertise niet meer mogelijk, want de herstelwerkzaamheden waren al uitgevoerd. [appellant] was hiervan op de hoogte. De contra-expertise is uitsluitend uitgevoerd op basis van fotokopieën van foto’s, hetgeen [geïntimeerde] onmogelijk acht. De ‘expert’ (van [appellant] ) is niet ter plaatse geweest, rept van onduidelijke en onscherpe foto’s en concludeert uitsluitend daarop dat het werk niet volledig had hoeven worden afgekeurd. De ‘expert’ wijst op een uitvoeringsrichtlijn, maar toetst zelf op geen enkele wijze aan die richtlijn. Het rapport van de ‘expert’ onderbouwt [appellant] grief V niet, aldus [geïntimeerde] . De door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige heeft met eigen ogen de gebreken geconstateerd en is op basis van zijn eigen waarneming tot zijn bevindingen gekomen, aldus [geïntimeerde] .

10.12.

Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat (zie onderdeel 4.1.9 van het tussenarrest) dat [appellant] in de gelegenheid is gesteld het deskundigenonderzoek door [vloertechnisch adviesbureau] bij te wonen, en dat hij dit heeft nagelaten. Ook van de zijde van zijn verzekeraar was, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, niemand aanwezig. [appellant] heeft niet direct na het onderzoek aangedrongen op afgifte van het rapport noch aangegeven dat hij contra-expertise wenste uit te voeren. Vervolgens heeft [appellant] naar aanleiding van het door hem ontvangen rapport op of omstreeks 17 december 2010, op dat moment evenmin iets ondernomen. Door [appellant] is naar aanleiding van de brief van 2 november 2010 niet aan [geïntimeerde] bericht dat en wanneer hij zijn verzekeraar had ingeschakeld.

Anders dan [appellant] stelt was hij wel degelijk bekend met de klachten van [geïntimeerde] , nu deze onder meer waren neergelegd in diens brief van 13 oktober 2010 (zie onderdeel 4.1.5. van het tussenarrest). Blijkens de brief van zijn adviseur van 15 oktober 2010 (onderdeel 4.1.6. van het tussenarrest) was [appellant] niet bereid tot het verrichten van herstelwerkzaamheden, welk standpunt eveneens te lezen is in zijn brief aan de deskundige van 3 november 2010 (“
heb ik het daarbij gelaten”)

In de gegeven omstandigheden heeft [appellant] de gelegenheid van (nader) onderzoek en contra-expertise welbewust aan zich voorbij laten gaan, zodat grief IV faalt.

10.13.1.

Door [geïntimeerde] is terecht erop gewezen dat de expert die door de verzekeraar van [appellant] is ingeschakeld - anders dan de deskundige [vloertechnisch adviesbureau] - niet het tegelwerk dat door [appellant] was aangebracht heeft kunnen onderzoeken, en dit om redenen die in de risicosfeer van [appellant] liggen (zie hiervoor). Die expert, de heer [de expert] , (hierna te noemen de expert) rept verder van de URL35-101 richtlijn maar verzuimt toe te lichten waarom deze richtlijn van toepassing zou zijn op het onderhavige werk. De door [appellant] uitgebrachte offerte maakt in ieder geval geen melding van een dergelijke richtlijn en [appellant] heeft niet gesteld dat deze tussen partijen is overeengekomen. De expert gaat ook niet concreet in op de door [vloertechnisch adviesbureau] vastgestelde en benoemde gebreken (zie onder meer onderdeel 4.1.10 van het tussenarrest) . Voorts wordt de conclusie van de expert dat afkeuring van het gehele tegelwerk - als door [vloertechnisch adviesbureau] geconcludeerd - niet terecht is, blijkens diverse aldus luidende verwijzingen in zijn rapport gebaseerd op de door [appellant] gestelde oplevering zonder opmerkingen van [geïntimeerde] over ongelijk voegwerk, ongelijk tegelwerk of beschadigingen. Hiervoor is reeds vastgesteld dat het er in deze procedure voor moet worden gehouden dat een oplevering c.a. niet heeft plaatsgevonden, zodat daaraan ook geen consequenties kunnen worden verbonden. Voorts stelt de expert dat afkeuring heeft plaatsgevonden zonder dat [vloertechnisch adviesbureau] aangeeft op basis van welke normen dit heeft plaatsgevonden. Kennelijk heeft de expert hierbij het oog op normen, ontleend aan de door hem genoemde URL-richtlijn. Hierboven is echter al vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat de door de expert genoemde richtlijn in deze zou gelden, bijvoorbeeld omdat zulks door partijen zou zijn afgesproken. Voorts wordt niet toegelicht waarom de door [vloertechnisch adviesbureau] vastgestelde gebreken, als op de overgelegde foto’s zichtbaar, inclusief de niet professioneel gezaagde jolly-hoeken (zie onderdeel 4.5.3 van het tussenarrest) “grotendeels binnen de norm vallen”, waarbij opnieuw niet wordt aangegeven welke norm (kennelijk uit de betreffende richtlijn) het dan zou betreffen.

10.13.2.

Het hof komt tot de conclusie dat het rapport van de expert het deskundigenrapport van [vloertechnisch adviesbureau] niet althans onvoldoende ontkracht, zodat de rechtbank terecht op basis van dat laatste rapport heeft geoordeeld dat het tegelwerk niet voldeed aan normaal deugdelijk vakmanschap. Tevens heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de zichtbare, ontsierende onregelmatigheden en beschadigingen – als blijkend uit de overlegde foto’s – binnen te accepteren tolerantiegrenzen zouden vallen.

Ook in hoger beroep heeft [appellant] - in het licht van het deskundigenrapport van [vloertechnisch adviesbureau] en de uit de foto’s blijkende gebreken en beschadigingen - onvoldoende gemotiveerd weersproken dat algehele vervanging de enige herstelmogelijkheid was voor de door [appellant] geleverde wanprestatie. Grief V faalt derhalve.

10.14.1.

In het kader van grief VI heeft [appellant] de toewijzing van de herstelnota’s tegelwerk door de rechtbank bestreden. Waar de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] zijn betwisting van de hoogte van de herstelnota’s onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd, kondigt [appellant] aan dat alsnog in hoger beroep te zullen doen. [appellant] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat onvermelde goederen of diensten in de facturen zijn “meegenomen” of facturen zijn “opgeschroefd”. De gebruikelijke kosten voor sloop -en herstelwerk zijn € 2.169,= , waarmee het door [geïntimeerde] genoemde bedrag ad ruim € 6.000,= niet valt te rijmen. [appellant] heeft hierbij verwezen naar de als productie 2 aan de memorie van grieven gehechte offerte.

10.14.2.

[geïntimeerde] heeft betoogd dat de door hem overgelegde herstelnota’s reëel zijn, waarbij door de deskundige [vloertechnisch adviesbureau] de redelijke kosten zijn begroot. De door [appellant] overgelegde offerte vormt een onvoldoende onderbouwing voor de betwisting, terwijl onduidelijk is of de opsteller van de offerte bekend was met de afmetingen van de badkamer of wist dat de offerte gebruikt zou gaan worden in de onderhavige procedure.

10.14.3.

Het hof oordeelt als volgt. De bezwaren van [appellant] richten zich tegen de factuur van [bouwbedrijf] Bouwbedrijf B.V. (hierna [bouwbedrijf] ) van 30 december 2010. Bezwaren tegen de andere facturen als door de rechtbank in het kader van post A toegewezen (zie onderdeel 4.1.13. en 14 van het tussenarrest) zijn niet geformuleerd en [appellant] heeft niet toegelicht waar en hoe in bedoelde andere facturen - van relatief beperkte omvang - sprake zou zijn van kosten opschroeven etc.

10.14.4. De door [appellant] overgelegde offerte van Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] van april 2012 betreft een bedrag van ( € 2.619,10 minus € 475 is) € 2144,10 inclusief materialen en exclusief stucwerk (als door de rechtbank afgewezen) en exclusief btw. De factuur van [bouwbedrijf] betreft € 4.344,50 exclusief stucwerk en exclusief btw (namelijk € 5.362,44 minus € 303,53 ter zake btw en minus € 714,41 ter zake stukwerk, zie productie 21 bij inleidende dagvaarding), derhalve meer dan het dubbele aan werkzaamheden, naast een factuur voor materialen ad exclusief btw € 620,22. Dit levert een verschil op van ongeveer factor 2,5 tussen beide opgaves. Ook de offerte gaat uit van 26 m2 te betegelen oppervlak (vloer en wand), hetgeen (ongeveer) overeenstemt met de vierkante meters die [appellant] heeft gefactureerd.

Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd heeft voorts [vloertechnisch adviesbureau] de schade ter zake herstel niet begroot - behoudens de thans niet meer relevante kosten voor stucwerk ad
€ 700,= - zodat voor de bepaling van de aan [geïntimeerde] toekomende schadevergoeding op dit punt, gezien het door [appellant] gevoerde verweer, nader onderzoek noodzakelijk is.

10.14.5.

Alvorens de mogelijkheid van benoeming van een deskundige te overwegen zal het hof [geïntimeerde] eerst in de gelegenheid stellen de factuur van [bouwbedrijf] nader te onderbouwen bij nadere akte na tweede tussenarrest, bijvoorbeeld mede door overlegging van een offerte of bestek of nadere toelichting op de diverse door [bouwbedrijf] (en/of diens onderaannemers) uitgevoerde werkzaamheden. [appellant] zal hier op mogen reageren bij antwoordakte na tussenarrest. Het is voorts niet uitgesloten dat het hof vervolgens zal besluiten tot het houden van een comparitie, alvorens een deskundigenbenoeming te overwegen.

10.15.1.

Met grief VII bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het deskundigenrapport van [vloertechnisch adviesbureau] voor zijn rekening komen. [appellant] stelt - kort gezegd - dat het rapport waardeloos is, gezien de daarop gegeven kritiek, en bovendien pas aan [appellant] is gegeven één maand na opstelling ervan. Bovendien heeft ARAG de nota van [vloertechnisch adviesbureau] betaald, en ARAG is geen partij in deze procedure. In het kader van grief VIII voert [appellant] het laatst opgemerkte ook aan ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde] . ARAG is immers, aldus [appellant] , degene die deze kosten heeft gemaakt en niet [geïntimeerde] .

10.15.2. [geïntimeerde] heeft op dit punt als verweer aangevoerd dat de kosten van de deskundige (waarvoor artikel 6:96 lid 2 onder b BW geldt), de buitengerechtelijke kosten (zie artikel 6:96 lid 2 onder c BW) en de proceskosten (zie artikel 237 Rv) door [geïntimeerde] verplicht moeten worden gevorderd, omdat de verzekering als afgesloten bij ARAG deze kosten slechts dekt voor zover ze niet kunnen worden verhaald. Na verhaal dienen ze te worden doorbetaald aan ARAG. [geïntimeerde] heeft hierbij verwezen naar de als productie 28 aan de memorie van antwoord gehechte brief van de ARAG van 1 maart 2011.
In het kader van de memorie na enquête heeft [appellant] - conform onderdeel 4.7. van het tussenarrest – hierop geantwoord dat indien [geïntimeerde] geen toewijzing krijgt van de genoemde kosten, [geïntimeerde] ook geen kosten heeft. [geïntimeerde] heeft aan zijn contractuele plicht om kosten te vorderen voldaan en ARAG kan niet toegewezen kosten niet aan [geïntimeerde] in rekening brengen.

10.15.3.

Hierop heeft [geïntimeerde] bij zijn antwoordmemorie na enquête betoogd dat, in aanvulling op de door [appellant] bij memorie van grieven geciteerde polisvoorwaarden, deze door [appellant] onvolledig zijn weergegeven. ARAG vergoedt de betreffende kosten niet, want ze komen voor rekening van [geïntimeerde] , nu [geïntimeerde] ze kan verhalen op een ander.

10.15.4. Het hof oordeelt als volgt. Uit hetgeen [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht blijkt dat ARAG de kosten als door grieven VII en VII bestreken slechts voorschiet, maar dat [geïntimeerde] gehouden is daarvoor eerst verhaal te zoeken op [appellant] . Voor zover de grieven betogen dat [geïntimeerde] derhalve geen schade heeft geleden falen ze. Van een waardeloos rapport van [vloertechnisch adviesbureau] is voorts geen sprake, gezien hetgeen hiervoor is overwogen (zie onderdeel 10.13).Derhalve zullen de betreffende bedragen aan [geïntimeerde] worden toegewezen .
10.16. Voor zover [appellant] blijkens de memorie na enquête opnieuw beoordeling wenst van grief IX geldt - zoals [geïntimeerde] ook heeft betoogd – dat het hof deze grief al bij wijze van bindende eindbeslissing heeft afgewezen.

10.17.

Voor zover [appellant] heeft beoogd in het kader van grief IV nog aandacht te vragen voor de vraag of [appellant] wel in verzuim verkeerde en ter zake waarvan precies, is - zoals [geïntimeerde] heeft betoogd - sprake van een nieuwe grief. In het kader van grief IV als opgenomen in de memorie van grieven is geen aandacht besteed aan het punt van verzuim (of niet) en evenmin in het kader van de overige grieven. Nu [geïntimeerde] zich uitdrukkelijk verzet tegen behandeling van deze nieuwe grief zal het hof daarop verder geen acht slaan gezien de aan de orde zijnde ‘twee conclusie regel” (zie onder meer HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045).

10.18.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor indiening van een nadere akte door [geïntimeerde] als bedoeld in onderdeel 10.14.5
Vervolgens zal [appellant] een antwoordakte mogen indienen.

10.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

11.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 17 juni 2014voor nadere akte zijdens [geïntimeerde] als bedoeld in onderdeel 10.14.5. ;

verstaat dat [appellant] veertien dagen later een antwoordakte mag indienen;

houdt iedere verdere beslissing aan;

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, R.R.M. de Moor en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juni 2014.