ECLI:NL:GHSHE:2014:1882 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling erfdienstbaarheid van weg en belangenafweging...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.103.849/02

arrest van 24 juni 2014

in de zaak van

Vereniging van Eigenaars Binnenplaats [VvEB] te [vestigingsplaats],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Utrecht,

tegen

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.S. van Weert te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2012 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 augustus 2011 en 4 januari 2012 (zaaknr. 208795/HA ZA 10-670), gewezen tussen de VvE als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 8 mei 2012.

5.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de na het tussenarrest op 20 juni 2012 gehouden comparitie na aanbrengen;

- de memorie van grieven (met een productie, productie 5);

- de memorie van antwoord tevens voorwaardelijke incidentele vordering tot oproeping;

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incident;

- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde stukken. Het hof vermeldt volledigheidshalve dat in eerste aanleg aan het eindvonnis van 4 januari 2012 twee tussenvonnissen van respectievelijk 22 december 2010 en 17 augustus 2011 vooraf zijn gegaan. Bij memorie van grieven heeft de VvE het hoger beroep mede gericht tegen het tussenvonnis van 17 augustus 2011.

6.De beoordeling

6.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende, waarbij het hof kortheidshalve voor de kadastrale aanduidingen alleen de nummers zal vermelden zonder toevoeging van de gemeentenaam en de letteraanduiding van de sectie:

[geïntimeerde] is eigenaresse van het pand [pand 1] (perceel [perceel 1]). Zij is tevens eigenaresse van een achter dat pand gelegen en deels daaraan grenzend perceel grond (perceel [perceel 2], groot 3,25 are), welk perceel in het kadaster is omschreven als “WEGEN” (prod. 2 inl. dagv). Dit perceel grenst, vanuit de [A-straat] gezien, aan de achterzijde aan de (achterzijden van de) percelen [pand 2] en [pand 3] (percelen [perceel 3] en [perceel 4]) (kadastrale kaart prod. 9 inl. dagv.).

Wijlen de echtgenoot van [geïntimeerde] ([wijlen echtgenoot van geintimeerde]) verkreeg een gedeelte (ca 93 ca) van voormeld perceel bij notariële akte van levering van 13 januari 1984 (prod. 2 inl. dagv., koop I). Dat gedeelte maakte toen deel uit van perceel [perceel 5]. Een ander gedeelte van perceel [perceel 5] (ca. 2,46 are) en een gedeelte van perceel [perceel 6] (ca. 25 ca) - een perceel grond met daarop staande houten schuur, gelegen naast en grenzend aan het achterterrein van het pand [pand 4] en [pand 5] - werden bij voormelde akte (koop II) geleverd aan de Vereniging “De Gulden Oyevaar”.

De door de verkoper niet in de verkoop betrokken perceelsgedeelten van de percelen [perceel 5] en [perceel 6] zijn later bij het kadaster geregistreerd als perceel [perceel 7] (en inmiddels als [perceel 8]). Perceel [perceel 7] is opgesplitst in appartementsrechten waarvan de eigenaars zijn verenigd in de Vereniging van Eigenaars [VvE] te [vestigingsplaats]. Bij notariële akte van 28 februari 2003 (prod. 5 inl. dagvaarding, een incomplete productie) werd het appartementsrecht dat recht gaf op het uitsluitend gebruik van de binnenplaats met zeventien parkeerplaatsen, drie garageboxen, toegangsweg en toebehoren op de begane grond, tot dan gezamenlijke eigendom van [Vastgoedbeleggingen] Vastgoedbeleggingen B.V. (verder: [Vastgoedbeleggingen]) en [X.], verder gesplitst. De eigenaren van die appartementsrechten verenigden zich in de Vereniging van Eigenaars Binnenplaats [VvEB] te [vestigingsplaats] (de VvE). Dit appartementsrecht werd kadastraal genummerd [perceel 9].

In de akte van 13 januari 1984 wordt verwezen naar een in 1980 gevestigde erfdienstbaarheid inhoudende: “Ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van de bij verkoper in eigendom verblijvende percelen (….) [perceel 5] en [perceel 6], wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan naar de [VvEB], uitsluitend voor het doen laden en lossen ter plaatse van de achteringang van het bij deze verkochte pand. (….).”
Bij de akte van 13 januari 1984 zijn voorts de volgende erfdienstbaarheden gevestigd:
a. ten behoeve van het aan [geïntimeerde] op grond van koop I geleverde gedeelte van perceel [perceel 5] en ten laste van het op grond van koop II geleverde gedeelte van perceel [perceel 5]:
“de erfdienstbaarheid van weg om te komen van en te gaan naar de doorgangen zoals die gemaakt zullen worden op de op aangehechte schets met toegang A en toegang B (deze laatste over een breedte van vijf meter) aangeduide plaatsen, welke erfdienstbaarheid zich uitstrekt over een strook grond ter breedte van vijf meter, te rekenen vanuit de noordgrens van het bij koop I verkochte. De eigenaar van het heersend erf is verplicht deze erfdienstbaarheid uit te oefenen op de voor de eigenares van het lijdend erf minst bezwarende wijze;”b. ten behoeve van de bij de kopen I en II verkochte gedeelten van de percelen [perceel 5] en [perceel 6] en ten laste van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van perceel [perceel 6]:
“de erfdienstbaarheid van weg om te komen en te gaan naar de [VvEB], zulks over een strook grond ter breedte van zeven meter, te rekenen vanuit de zuid-oostgrens van het lijdend erf.”

[wijlen echtgenoot van geintimeerde] heeft in 1984 op het gedeelte van (thans) perceel [perceel 2] dat tegen de erfgrens van de percelen [perceel 3] en [perceel 4] aan de [VvEB] en aan de zijde van de inrit van de [VvEB] is gelegen een garage met twee toegangsdeuren opgericht. Deze garage is aan de zijde van voormelde inrit deels over de perceelsgrens gebouwd. De overbouw heeft de vorm van een taartpunt en beloopt aan de rechtervoorzijde ongeveer 65 cm. Naast de rechterzijde van de garage heeft [geïntimeerde] een toegang tot het overige deel van perceel [perceel 2] via de hiervoor onder d omschreven erfdienstbaarheid a (volgens [geïntimeerde] bij de descente in 1989 door haar echtgenoot gekocht en in eigendom verkregen). Die toegang is afgesloten met een hek met daarin een toegangspoort met een doorrijbreedte van afgerond 3,30 m (p-v descente eerste aanleg).

De inrit (toegangsweg) vanuit de [VvEB] die, vanuit de [VvEB] gezien aan de linkerzijde toegang biedt tot onder meer perceel [perceel 2] van [geïntimeerde], geeft aan de rechterzijde toegang tot een parkeerplaats (de onder c genoemde binnenplaats met 17 parkeerplaatsen en 3 garageboxen) aan de achterzijde van het rechts naast de inrit gelegen perceel [perceel 10] ([pand 6]). Voormelde toegangsweg is aan het begin 5,65 m breed en versmalt richting de verderop gelegen toegangspoort tot 5,45 m (r.o. 4.3 tussenvonnis 17 augustus 2011). Naast de toegangsweg is (blijkens productie 6 inl. dagv. aan de linkerzijde) een stoep aangebracht van ongeveer 1,55 m breed met daarin vier boompjes. Buiten de stoep resteert dan nog een bestrate toegangsweg van afgerond 3.90 m. De hiervoor genoemde toegangspoort bestaat uit een looppoortje en een toegangspoort voor autoverkeer. Deze laatste heeft een breedte van vijf meter maar biedt door de schuine plaatsing op de weg een toegang van ca. 4.70m.
De draaimogelijkheid naar het perceel van [geïntimeerde] wordt door de overbouw van de garage van [geïntimeerde] enigszins beperkt. De afstand tussen de hoek aan de rechtervoorzijde van de garage tot de dichtstbijzijnde muur van het appartementsgebouw Sigaeremaker (het hof begrijpt: [pand 7] op het als prod. 9 bij inl. dagv. overgelegde kadasteruittreksel c.q. [pand 8] t/m [pand 9] op prod. 1 bij concl.v.antw.) is een doorrijruimte van 6,50 m (p-v descente).

6.1.2. [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg in conventie, kort samengevat, (1) een verklaring voor recht dat de VvE inbreuk maakt op het recht van erfdienstbaarheid (als in r.o. 6.1.1. sub d onder b weergegeven), (2) een gebod aan de VvE om elke bebouwing of bebossing waardoor inbreuk werd gemaakt op deze erfdienstbaarheid te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en (3) een gebod aan de VvE om te voorkomen dat voorwerpen of werken binnen de erfdienstbaarheidsstrook worden aangebracht en zodanige aanwezige voorwerpen of bebouwingen op eerste verzoek van [geïntimeerde] te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

6.1.3. De VvE vorderde in reconventie, kort samengevat, (1) bepaling door de rechtbank dat de breedte van de erfdienstbaarheidsstrook op kosten van [geïntimeerde] door het kadaster dient te worden vastgesteld, (2) wijziging van de beschrijving van de erfdienstbaarheid, (3) verwijdering van de garages van [geïntimeerde], althans voor zover die zijn overgebouwd, (4) alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

6.1.4. De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 4 januari 2012 in conventie de vorderingen (2) van (3) [wijlen echtgenoot van geintimeerde] toegewezen, voor wat betreft vordering (3) in die zin dat de VvE werd veroordeeld om op eerste verzoek van [geïntimeerde] de erfdienstbaarheidsstrook vrij te maken van obstakels als [geïntimeerde] van die strook gebruik wenste te maken. De rechtbank wees de voor deze veroordeling gevorderde dwangsom af. De rechtbank wees voorts de door [geïntimeerde] gevorderde uitvoerbaarverklaring van het vonnis af.

6.1.5. De VvE is van het vonnis in hoger beroep gekomen. De VvE heeft bij memorie van grieven tegen de vonnissen van 17 augustus 2011 en 4 januari 2012 zeven grieven aangevoerd. De grieven zijn alleen gericht tegen de beslissingen van de rechtbank in conventie. Tegen de afwijzing van de vorderingen van de VvE in reconventie is geen grief gericht.

6.2.1. In grief 1 stelt de VvE dat de rechtbank haar in r.o. 2.1 van het tussenvonnis van 17 augustus 2011 ten onrechte heeft aangemerkt als eigenaresse van het perceel [perceel 7]. Het perceel is, zo stelt de VvE niet haar eigendom maar dat van de gezamenlijke appartementsgerechtigden. Aan deze grief verbindt de VvE de conclusie dat [geïntimeerde] een verkeerde partij heeft gedagvaard.

6.2.2. [geïntimeerde] erkent dat het de appartementsgerechtigden zijn en niet de VvE die eigenaar zijn van voormeld perceel. [geïntimeerde] bestrijdt echter de door de VvE daaraan verbonden conclusie dat de vorderingen van [geïntimeerde] om die reden zouden moeten worden afgewezen. Volgens [geïntimeerde] komt de VvE dit verweer niet meer toe nu zij dit in eerste aanleg niet heeft gevoerd en zonder voorbehoud verweer heeft gevoerd tegen de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen en zelf een eis in reconventie heeft ingesteld waarbij zij eveneens het perceel aanmerkte als haar perceel. [geïntimeerde] stelt voorts dat de VvE, gelet op het bepaalde in art. 5:126 lid 2 BW Pro, de gezamenlijke appartementseigenaren in en buiten rechte kan vertegenwoordigen.

[geïntimeerde] heeft, voor het geval het hof haar standpunt niet zou delen, bij incidentele vordering verzocht om alsnog de eigenaren van afzonderlijke appartementsrechten te mogen oproepen als partij in de procedure.

6.2.3. Het hof stelt voorop dat in hoger beroep nieuwe weren gevoerd kunnen worden en dat een hoger beroep mede kan strekken tot het verbeteren en aanvullen door een procespartij van in eerste aanleg begane fouten of verzuimen. Aanvulling van een verweer is ingevolge art. 348 Rv Pro echter niet mogelijk indien het gaat om een zogenaamd ‘gedekt’ verweer, een verweer dat in eerste aanleg ondubbelzinnig is prijsgegeven. Voorts kan het voor het eerst in hoger beroep voeren van een verweer, gelet op de aard van het verweer en alle omstandigheden van het geval, in strijd met een goede procesorde komen en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geoordeeld.

Naar het oordeel van het hof is het onmiskenbaar dat [geïntimeerde] de VvE als de rechtspersoon heeft beschouwd tot wie zij zich ter zake de ten laste van perceel [perceel 7] gevestigde erfdienstbaarheid kon richten, met andere woorden als vertegenwoordiger van de gezamenlijke eigenaren van dat perceel. De VvE heeft er bij haar verweer in eerste aanleg op geen enkele wijze en op geen enkele moment blijk van gegeven dat zij in dit geval niet tot die vertegenwoordiging gerechtigd was. In tegendeel, zij heeft zich ook zelf zonder enig voorbehoud opgesteld als degene die tot procesvoering met betrekking tot de eigendom van het perceel gerechtigd was. Zij stelde onvoorwaardelijk een aan de gezamenlijke eigenaren toekomende vordering in reconventie in (waarbij zij onder 37 het perceel aanduidde als het perceel van de VvE). En daaraan voorafgaand vorderde zij bij incidentele conclusie dat haar, de VvE, werd toegestaan om [Vastgoedbeleggingen], de voormalige eigenaar en ontwikkelaar van het perceel, in vrijwaring op te roepen om schade ten gevolge van onder meer kosten verbonden aan de door [geïntimeerde] gevorderde aanpassingen op [Vastgoedbeleggingen] te verhalen. De VvE heeft bij haar thans in hoger beroep gevoerde verweer verder niet gesteld dat en waarom zij te dezen niet bevoegd zou zijn de gezamenlijke eigenaren in de onderhavige procedure te vertegenwoordigen.

6.2.4. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden is het hof met [geïntimeerde] van oordeel dat de VvE na de onvoorwaardelijke acceptatie door haar van de rechtsstrijd betreffende de eigendom van perceel [perceel 7] c.q. de daaraan verbonden lasten en het harerzijds actief en het - zonder enig voorbehoud ten aanzien van haar bevoegdheid daartoe - uitbreiden van de rechtsstrijd met betrekking tot dat perceel, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer het verweer kan voeren dat die vorderingen niet tegen en door haar kunnen worden ingesteld. Dat verweer moet als in strijd met een goede procesorde worden verworpen. Grief 1 slaagt voor zover in het tussenvonnis van 17 augustus 2011 is vastgesteld dat perceel [perceel 7] eigendom is van de VvE. Het hof heeft die onjuistheid in de weergave van de feiten in r.o. 6.1.1 hersteld. Voor het overige – in het bijzonder de door de VvE daaraan verbonden conclusie dat de verkeerde partij in rechte is betrokken - wordt de grief verworpen.

6.2.5. De voorwaardelijke incidentele vordering behoeft geen bespreking nu aan de voorwaarde waaronder deze is ingesteld niet is voldaan.

6.3.1. Het hof zal de verdere grieven gezamenlijk bespreken. Zij betreffende de inhoud en omvang van de ten laste van perceel [perceel 7] gevestigde erfdienstbaarheid voor perceel [perceel 2] als heersend erf en het belang van het heersend erf bij die erfdienstbaarheid. Dit onder meer in verband met de in de erfdienstbaarheid genoemde breedte van 7 meter.

6.3.2. [geïntimeerde] heeft de stelling van de VvE dat de erfdienstbaarheid wellicht van meet af aan geen breedte van zeven meter heeft gehad niet gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] beroept zich niet op die exacte breedte maar stelt dat de breedte van de inrijmogelijkheid is verkleind door de in 2004 aangebrachte bebouwing en beplanting, de stoep met bomen aan de linkerzijde en het toegangshek met een looppoortje en een toegangspoort voor auto’s. [geïntimeerde] acht dit een ontoelaatbare inbreuk op de erfdienstbaarheid en stelt daarom belang te hebben bij opheffing van die inbreuk. Haar vordering 2 ziet op deze inbreuk (de inbreuk door vaste obstakels). Volgens [geïntimeerde] moet uit de aanduiding van een breedte van 7 meter in de weergave van de erfdienstbaarheid worden geconcludeerd dat de erfdienstbaarheid toegang moet geven voor groot wegverkeer als containers, paardentrailers, caravans, bussen en vrachtverkeer. Moeiteloze toegang tot haar perceel, welk perceel dient als parkeerplaats en is gelegen achter haar bedrijfspand [pand 1] ([perceel 1]), is van essentieel belang met het oog op (toekomstige) bedrijfsmatige activiteiten.

6.3.3. Naar in art. 5:73 lid 1 BW Pro is bepaald, worden de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte daarover regelen ontbreken door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.

Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het verder aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de inhoud van de gehele akte. De beginselen van redelijkheid en billijkheid zullen bij de uitleg en de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend een rol spelen.

6.3.4. Bij de bepaling van de inhoud van de onderhavige erfdienstbaarheid zal het hof verder betrekken dat de erfdienstbaarheid is gevestigd onder de gelding van het oude Burgerlijk Wetboek. In art. 733 onder Pro 3 (oud) BW is een erfdienstbaarheid van weg omschreven als
‘het regt om er met een wagen, een rijtuig, enz. over te rijden’.

6.3.5. Naar het oordeel van het hof kan uit de akte van vestiging van de onderhavige erfdienstbaarheid niet meer worden geconcludeerd dan dat ten behoeve van de bij de kopen I en II (zie r.o. 6.1.1 sub b) verkochte percelen ten laste van perceel [perceel 5] een recht van weg is verleend over de op dat perceel gelegen inrit/toegangsweg van en naar de [VvEB]. Aan de aanduiding ‘recht van weg’ kan de conclusie worden verbonden dat de weg voor diverse voertuigen toegang moet bieden. Uit de akte van vestiging kan, naar objectieve maatstaven uitgelegd en anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet worden geconcludeerd dat op de toegangsweg voertuigen van enige omvang elkaar zouden moeten kunnen passeren of dat het voor een voertuig van enige omvang mogelijk zou moeten zijn op de toegangsweg te draaien. In de in 1980 gevestigde erfdienstbaarheid waarnaar in de akte van 13 januari 1984 wordt verwezen - een recht van weg uitsluitend voor het doen laden en lossen bij de achteringang van het verkochte pand - is daarvoor evenmin een aanwijzing te vinden. Daar komt bij dat voor de toegang tot het resterende – het niet bij de notariële akte van 13 januari 1984 ingevolge koop I gekochte - gedeelte van perceel [perceel 2] gebruik diende te worden gemaakt van de bij die akte tevens gevestigde erfdienstbaarheid a. over een strook grond van vijf meter breed en blijkens het proces-verbaal van de descente de doorgang door het toegangshek tot dat terrein slechts 3.30 m bedraagt.

6.3.6. Op grond van het voorgaande kan [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voor haar perceel [perceel 2] aan de erfdienstbaarheid b. uit de akte van 13 januari 1984 geen verdere aanspraken ontlenen dan dat over de toegangsweg voertuigen, ook die van enige omvang, kunnen gaan en komen tussen de [VvEB] en de toegang naar perceel [perceel 2]. Op foto 4 van productie 6 bij de inleidende dagvaarding is te zien dat de toegangspoort voor autoverkeer aan een vrachtauto een voldoende brede toegang biedt. [geïntimeerde] heeft voorts niet het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 17 augustus 2011 bestreden dat, gerelateerd aan de wettelijk toegestane maximale breedte van vrachtwagens (2.55 m) en koelwagens (2.60 m), de toegangsweg, ook voor wat betreft de toegangspoort voor auto’s, voldoende breed is voor het gaan en komen van dergelijke voertuigen van en naar de [VvEB]. Bovendien heeft [geïntimeerde] in hoger beroep niet bestreden de opmerking van de VvE onder 5 van de antwoordakte van 12 oktober 2011, dat, kort samengevat, de betrokken percelen in een door de gemeente aangewezen milieuzone liggen en het daarom niet aannemelijk is dat groter vrachtverkeer dan milieuvriendelijke busjes en/of kleinere vrachtwagens ter plaatse mogen komen.

6.3.7. Het voorgaande leidt het hof tot het volgende oordeel over de grieven.

In grief 2 beroept de VvE zich een teniet gegaan zijn van de erfdienstbaarheid omdat volgens de VvE reeds ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid op 13 januari 1984 van een toegangsweg van zeven meter geen sprake was. Deze grief faalt. Indien de breedte van de toegangsweg sinds jaar en dag geen zeven meter is geweest, heeft dat hooguit tot gevolg dat een eventuele aanspraak op een doorgang van die breedte is verjaard. Aan het recht van erfdienstbaarheid zoals dat in de loop der jaren is uitgeoefend en met in achtneming van de beginselen van redelijkheid en billijkheid mag worden uitgeoefend doet dat niet af. In het door de VvE genoemde art. 3:106 BW Pro is dit uitdrukkelijk bepaald met de woorden
‘(…) gaat het beperkte recht teniet, voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet’.

Het hof stelt vast dat de VvE het in grief 2 geformuleerde beroep op een teniet gegaan zijn van de erfdienstbaarheid en verjaring van de vorderingen van [geïntimeerde] uitsluitend heeft toegespitst op de onmogelijkheid van het realiseren van een toegangsweg van zeven meter. Voor wat betreft de door [geïntimeerde] aan haar vorderingen los van die specifieke breedte ten grondslag gelegde inbreuken – respectievelijk de breedte beperkende inrichting van de toegangsweg en incidentele inbreuken door belemmerende roerende zaken - heeft de VvE zich verder niet op verjaring van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] beroepen.

Ook grief 3 faalt nu voor de uitleg en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid aan een niet in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling geen relevantie toekomt. Bovendien is door [geïntimeerde] alleen gesteld dat uit de notariële akte blijkt dat partijen expliciet een breedte van zeven meter hebben afgesproken. Dat de partijen bij de overeenkomst in 1984 die breedte zouden hebben afgesproken omdat vrachtauto’s elkaar zouden moeten kunnen passeren en moeten kunnen draaien op de toegangsweg, is door [geïntimeerde] niet gesteld.

6.3.8. De grieven 4 en 5 kunnen geen doel treffen omdat deze niet ter zake dienende zijn. Door [geïntimeerde] is niet betwist dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [perceel 2] (en niet ten behoeve van perceel [perceel 1]) is gevestigd. Indien het bij koop I door [geïntimeerde] gekochte stuk grond (ca. 93 ca) onderdeel is gaan uitmaken van één perceel (perceel [perceel 2]), heeft dat perceel in zijn geheel als heersend erf te gelden. [geïntimeerde] wijst in de memorie van antwoord (onder 23) bovendien terecht op de uitlating van de advocaten van partijen bij de descente
‘dat zij er beiden van uitgaan dat perceel [perceel 2] het heersende erf is en dat het heersend erf 325 m2 groot is’.

6.3.9. De grief 6 en 7 en de toelichting op die grieven behelzen de klacht van de VvE dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte heeft toegewezen in plaats van deze af te wijzen. Volgens de VvE heeft [geïntimeerde] bij haar vorderingen geen redelijk en rechtens te respecteren belang. Verbreding van de huidige toegangsweg door verwijdering van de stoep en vervanging van de thans aanwezige elektrische toegangspoort is, zo stelt de VvE, voor een uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg - en al helemaal niet voor een uitoefening op de minst bezwarende wijze - niet nodig, terwijl de VvE anderzijds bij handhaving van de bestaande situatie wel zwaarwegende belangen heeft. De VvE voert in verband met het laatste onder meer aan dat de elektrische poort ter plaatse is aangebracht om veiligheids- en esthetische redenen. De elektrische poort dient ertoe de persoonlijke veiligheid en de veiligheid van eigendommen te waarborgen. Het achterliggende terrein wordt door de poort afgesloten. Het autogedeelte van de poort wordt met een afstandsbediening geopend en gesloten, het loop- en fietspoortje met een sleutel. Aan [geïntimeerde] zijn een afstandsbediening en een sleutel verstrekt.

6.3.10. De grieven 6 en 7 slagen. Naar hiervoor (in het bijzonder r.o. 6.3.6) is overwogen, biedt naar het oordeel van het hof de bestaande toegangsweg een voldoende ruime toegang voor voertuigen, ook voor voertuigen van enige omvang, om te komen en te gaan van en naar de [VvEB]. Het hof deelt dan ook het standpunt van de VvE dat [geïntimeerde] bij haar vordering (2) - amotie van de in 2004 aangebrachte stoep met beplanting en de elektrische toegangspoort - geen redelijk belang heeft. Dit temeer niet nu naar het oordeel van het hof in de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid geen aanwijzing kan worden gevonden dat de erfdienstbaarheid van weg meer zou moeten bieden dan alleen de mogelijkheid van komen en gaan van en naar de [VvEB]. Daartegenover is door [geïntimeerde] het belang van de VvE bij handhaving van de bestaande toestand niet (gemotiveerd) betwist. [geïntimeerde] erkent het belang van de VvE om uit veiligheids- en beveiligingsoverwegingen de toegang tot de binnenplaats met de parkeerplaatsen en garageboxen (voor de aangrenzende appartementen) van een toegangspoort te voorzien en betwist niet de doelmatigheid en veiligheid om daarbij een toegang voor voetgangers en fietsers te onderscheiden van een toegang voor auto’s.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dan ook geen rechtens te respecteren belang bij haar vordering (2). Het hof zal, met vernietiging van het eindvonnis in zoverre (de veroordelingen onder 3.1 en 3.2) die vordering alsnog afwijzen.

6.3.11. In de grieven heeft de VvE geen specifieke grief gericht tegen de veroordeling onder 3.3 van het eindvonnis van 4 januari 2012 (de veroordeling van de VvE om de erfdienstbaarheidsstrook op eerste verzoek van [geïntimeerde] vrij te maken van tijdelijke obstakels als [geïntimeerde] van de erfdienstbaarheidsstrook gebruik wenst te maken). Het hof acht de enkele verwijzing onder 3 van de memorie van grieven - dat de VvE herhaalt en handhaaft al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld – onvoldoende om daarin een concrete grief tegen voormelde veroordeling besloten te achten. Het hof zal het vonnis van 4 januari 2012 ten aanzien van die veroordeling daarom bekrachtigen, met inbegrip van de uitdrukkelijke beslissing van de rechtbank om aan die veroordeling geen dwangsom te verbinden.

6.4.1. Het voorgaande betekent dat het eindvonnis van 4 januari 2012 waarvan beroep zal worden vernietigd ten aanzien van de beslissingen onder 3.1 en 3.2 en zal worden bekrachtigd ten aanzien van de veroordeling onder 3.3. Het eindvonnis van 4 januari 2012 zal eveneens worden vernietigd ten aanzien van de onder 3.4 gegeven beslissing over de proceskosten. Naar het oordeel van het hof dient [geïntimeerde] als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt en alsnog in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie te worden veroordeeld. Het vonnis waarvan beroep zal - bij gebreke van enige door de VvE daartegen gerichte grief – worden bekrachtigd ten aanzien van de beslissing in reconventie.

6.4.2. In hoger beroep is [geïntimeerde] eveneens aan te merken als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de kosten van het hoger beroep zal worden verwezen. Het hof zal dit arrest, gelet op de door de VvE zelf gedane vordering daartoe, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het hof ziet, in aanmerking genomen het feit dat door de VvE geen concrete grief is gericht tegen de veroordeling onder3.3. van het beroepen eindvonnis, in het door de VvE onder 29 van de memorie van grieven gedane verzoek onvoldoende grond voor een andere beslissing.

6.4.3. Het tussenvonnis van 17 augustus 2011 bevat geen beslissing in het dictum die vernietiging behoeft. Nu dit vonnis wel elementen bevat die het hof in dit arrest niet onderschrijft en waarop in het eindvonnis van de rechtbank is voortgebouwd, zal het hof niettemin ook dit tussenarrest vernietigen.

De vordering van de VvE tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg, voor zover vernietigd, heeft voldaan, is toewijsbaar.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis van 4 januari 2012 ten aanzien van de in conventie onder 3.3 gegeven veroordeling en voor zover in reconventie gewezen;

vernietigt voor het overige het eindvonnis van 4 januari 2012 en het tussenvonnis van 17 augustus 2011, en in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in die van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de VvE in eerste aanleg in conventie worden begroot op € 251,= aan verschotten en op € 1.130,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 756,64 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de VvE van hetgeen VvE ter voldoening aan het eindvonnis van 4 januari 2012 aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S. Riemens en J.M.H. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.