Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOS CH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.136.467/01
arrest van 24 juni 2014
in de zaak van
Mr. Mattheus Willem Steenpoorte,
kantoorhoudende te [kantoorplaats],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
The Stainless Company B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
appellant,
The Stainless Company B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
appellant,
advocaat: mr. M.J. Blommaert te Valkenswaard,
tegen
1.[Management 1] Management B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[Management 2] Management B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
[Management 2] Management B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
3.
[geïntimeerde 3],wonende te [woonplaats],
[geïntimeerde 3],wonende te [woonplaats],
4.
[geïntimeerde 4],wonende te [woonplaats],
[geïntimeerde 4],wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat geïntimeerden 1 en 3: mr. H.A.M.J. Loeffen te Geldrop,
advocaat geïntimeerden 2 en 4: mr. Kunzeler te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 24 juli 2013 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerden – [geïntimeerden 1 c.s.] en [geïntimeerden 2 c.s.] – als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/248084/HA ZA 12-531)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 30 januari 2013, waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep (met grieven en zeven producties);
- de memorie van antwoord van [geïntimeerden 2 c.s.];
- de memorie van antwoord van [geïntimeerden 1 c.s.] (met twee producties);
- het pleidooi, waarbij de curator en [geïntimeerden 2 c.s.] pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij H12 formulier d.d. 17 april 2014 door mr. Kunzeler toegezonden productie, die [geïntimeerden 2 c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht en het door de curator op 7 mei 2014 nog nagezonden, in de kopiedossiers ontbrekende vonnis in eerste aanleg tussen partijen van 24 juli 2013.
Bij het pleidooi in hoger beroep hebben [geïntimeerden 1 c.s.] te kennen gegeven dat hun stelling onder 128 van de memorie van antwoord niet als een vordering in reconventie - die niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan - hoeft te worden beschouwd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de dagvaarding in hoger beroep.
4.De beoordeling
4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
[Management 1] Management B.V. (verder: [Management 1] BV) en [Management 2] Management B.V. (verder: [Management 2] Management) hielden elk 50% van de op 21 maart 2003 opgerichte vennootschap The Stainless Company B.V. (verder: TSC). Zij waren voorts beide bestuurder van TSC. Geïntimeerde sub 3 ([geïntimeerde 3]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [Management 1] BV, geïntimeerde sub 4 ([geïntimeerde 4]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [Management 2] Management. TSC hield zich bezig met de in- en verkoop van bewerkte en onbewerkte metalen in binnen- en buitenland, alsmede met de bewerking en verwerking van metalen (met name voor de jachtbouw).
Bij koopovereenkomst van 10 september 2010 (prod. 6 inl. dagv.) zijn [geïntimeerden 1 c.s.] en [geïntimeerden 2 c.s.] de verkoop door [Management 2] Management van haar 50% van de aandelen aan [Management 1] BV voor een koopsom van € 382.850,= overeengekomen. Bij notariële akte van 29 september 2010 (prod. 5 inl. dagv.) heeft [Management 2] Management haar 50% van de aandelen overgedragen aan [Management 1] BV. Vanaf deze datum is [Management 1] BV enig bestuurder van TSC geworden.
In de koopovereenkomst is onder meer bepaald:
“Artikel 4A. De koopsom (…) is verschuldigd als volgt:- eerste deel koopsom: € 351.00,- (…) bij het passeren van de notariële akte- tweede deel koopsom: € 31.850,- (…)in 7 maandelijkse termijnen, steeds verschuldigd aan het eind van de maand. De eerste termijn is verschuldigd op 31 oktober 2010. (….)Artikel 4B De onderneming wordt met ingang van 1 januari 2010 gedreven voor rekening en risico van koper. De winst/het verlies over 2010 komt geheel ten goede aan / ten laste van koper. Er zijn in 2010 geen dividenden gedeclareerd ten laste van de winst van 2010 en evenmin ten laste van het eigen vermogen van de vennootschap per 31 december 2009 zoals dat blijkt uit de balans per 31 december 2009 (…)”
“Artikel 4A. De koopsom (…) is verschuldigd als volgt:- eerste deel koopsom: € 351.00,- (…) bij het passeren van de notariële akte- tweede deel koopsom: € 31.850,- (…)in 7 maandelijkse termijnen, steeds verschuldigd aan het eind van de maand. De eerste termijn is verschuldigd op 31 oktober 2010. (….)Artikel 4B De onderneming wordt met ingang van 1 januari 2010 gedreven voor rekening en risico van koper. De winst/het verlies over 2010 komt geheel ten goede aan / ten laste van koper. Er zijn in 2010 geen dividenden gedeclareerd ten laste van de winst van 2010 en evenmin ten laste van het eigen vermogen van de vennootschap per 31 december 2009 zoals dat blijkt uit de balans per 31 december 2009 (…)”
Voor de aan [Management 2] Management te betalen koopsom is door TSC op 27 september 2010 een bedrag van € 100.000,= aan de notaris overgemaakt en op 29 september 2010 een bedrag van € 225.000,= (prod. 11 inl. dagv.). Het laatste bedrag was aan TSC verstrekt door de Coöperatieve Rabobank [vestiging] en Omstreken U.A. (verder: de bank) uit een ten name van TSC geadministreerde lening ter hoogte van dat bedrag, welke lening werd verstrekt met het bestedingsdoel
“De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de overname van de aandelen van [Management 2] Management B.V.”(prod. 7 inl. dagv. Financieringsvoorstel en verdere uitwerking financieringsvoorstel, door de bank en [geïntimeerden 1 c.s.] ondertekend op 21 september 2010). Naast de geldlening verkreeg TSC een krediet van € 100.000,=. Voor de geldlening werd – naast de maandelijks verschuldigde rente – een lineaire aflossing van € 3.750,= per maand overeengekomen en een eerste betaling van de aflossing per 1 mei 2011. TSC verstrekte tot zekerheid pandrechten op al haar bestaande en toekomstige vorderingen, voorraden en inventaris.
“De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de overname van de aandelen van [Management 2] Management B.V.”(prod. 7 inl. dagv. Financieringsvoorstel en verdere uitwerking financieringsvoorstel, door de bank en [geïntimeerden 1 c.s.] ondertekend op 21 september 2010). Naast de geldlening verkreeg TSC een krediet van € 100.000,=. Voor de geldlening werd – naast de maandelijks verschuldigde rente – een lineaire aflossing van € 3.750,= per maand overeengekomen en een eerste betaling van de aflossing per 1 mei 2011. TSC verstrekte tot zekerheid pandrechten op al haar bestaande en toekomstige vorderingen, voorraden en inventaris.
In een e-mail van 29 juli 2010 met als onderwerp
‘Overname aandelen’(prod. 15 inl. dagv.) schrijft van [accountant van TSC] (verder: [accountant van TSC]), de accountant van TSC, aan [geïntimeerde 3]:
“Beste [roepnaam geintimeerde 3],Als bijlage tref je aan een pagina uit het BW. Het gaat hier om art. 207c. Dit artikel stelt beperkingen aan de manier waarop een besloten vennootschap leningen verstrekt c.q. zich garant stelt m.b.t. de verwerving van haar eigen aandelen door derden, lees de koop van de aandelen in The Stainless Company door [Management 1] Management BV van [Management 2] Management BV.Lid 2 van dit artikel zegt dat The Stainless Company BV geld mag uitlening aan [Management 1] BV tot ten hoogste het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves. Voor het bedrag van de lening wordt de vrij uitkeerbare reserve dan omgezet in een wettelijke reserve welke niet voor uitkering (dividend) vatbaar is.Op basis van de jaarrekening 2009 van The Stainless Company BV is de vrij uitkeerbare reserve ongeveer € 375.000. Dit zou dus voldoende zijn om de koopsom ad € 351.000 te dekken. Vraag is echter wat het resultaat over 2010 tot en met heden is en of dus de vrij uitkeerbare reserve op het moment van de overdracht toereikend is. Het is wel zaak om hier enigszins zicht op te hebben. Als het vermogen niet toereikend is dienen we de financiering te splitsen in een deel via The Stainless Company BV en een deel via jouw eigen Holding of via privé.(….)”
‘Overname aandelen’(prod. 15 inl. dagv.) schrijft van [accountant van TSC] (verder: [accountant van TSC]), de accountant van TSC, aan [geïntimeerde 3]:
“Beste [roepnaam geintimeerde 3],Als bijlage tref je aan een pagina uit het BW. Het gaat hier om art. 207c. Dit artikel stelt beperkingen aan de manier waarop een besloten vennootschap leningen verstrekt c.q. zich garant stelt m.b.t. de verwerving van haar eigen aandelen door derden, lees de koop van de aandelen in The Stainless Company door [Management 1] Management BV van [Management 2] Management BV.Lid 2 van dit artikel zegt dat The Stainless Company BV geld mag uitlening aan [Management 1] BV tot ten hoogste het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves. Voor het bedrag van de lening wordt de vrij uitkeerbare reserve dan omgezet in een wettelijke reserve welke niet voor uitkering (dividend) vatbaar is.Op basis van de jaarrekening 2009 van The Stainless Company BV is de vrij uitkeerbare reserve ongeveer € 375.000. Dit zou dus voldoende zijn om de koopsom ad € 351.000 te dekken. Vraag is echter wat het resultaat over 2010 tot en met heden is en of dus de vrij uitkeerbare reserve op het moment van de overdracht toereikend is. Het is wel zaak om hier enigszins zicht op te hebben. Als het vermogen niet toereikend is dienen we de financiering te splitsen in een deel via The Stainless Company BV en een deel via jouw eigen Holding of via privé.(….)”
TSC heeft over 2010 een netto winst behaald van € 62.037,=. In het accountantsrapport bij de jaarrekening 2010 (prod. 9 inl. dagv.) is hierover en over de netto winst over 2009 ad € 115.946,= het volgende vermeld:
“3.3 Resultaatsbestemming 2010De directie stelt voor om het gehele resultaat over 2010 na vennootschapsbelasting ad. € 62.037 toe te voegen aan de overige reserves.Vooruitlopend op de vaststelling door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is dit voorstel reeds in de jaarrekening verwerkt.3.4. Resultaatverdeling 2009De resultaatverdeling over het jaar 2009 is, conform het directievoorstel, door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 30 juni 2010 vastgesteld. Van de winst over 2009 na vennootschapsbelasting ad. € 115.946 is een bedrag van € 57.973 uitgekeerd als dividend, het restant ad. € 57.973 is toegevoegd aan de overige reserves.”
“3.3 Resultaatsbestemming 2010De directie stelt voor om het gehele resultaat over 2010 na vennootschapsbelasting ad. € 62.037 toe te voegen aan de overige reserves.Vooruitlopend op de vaststelling door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is dit voorstel reeds in de jaarrekening verwerkt.3.4. Resultaatverdeling 2009De resultaatverdeling over het jaar 2009 is, conform het directievoorstel, door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 30 juni 2010 vastgesteld. Van de winst over 2009 na vennootschapsbelasting ad. € 115.946 is een bedrag van € 57.973 uitgekeerd als dividend, het restant ad. € 57.973 is toegevoegd aan de overige reserves.”
In het accountantsrapport bij de jaarrekening 2009 (prod. 8 inl. dagv.) is over de resultaten over 2009 en 2008 het volgende vermeld:
“
3.3 Resultaatsbestemming 2009De directie stelt voor om 50% van het resultaat over 2009 na vennootschapsbelasting uit te keren als dividend. De overige 50% van het resultaat wordt toegevoegd aan de overige reserves.Vooruitlopend op de vaststelling door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is dit voorstel reeds in de jaarrekening verwerkt.3.4. Resultaatverdeling 2008De resultaatverdeling over het jaar 2008 is, conform het directievoorstel, door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 19 maart 2009 vastgesteld. Van de winst over 2008 na vennootschapsbelasting ad. € 275.461 is een bedrag van € 137.730 uitgekeerd als dividend, het restant ad. € 137.730 is toegevoegd aan de overige reserves.”
“
3.3 Resultaatsbestemming 2009De directie stelt voor om 50% van het resultaat over 2009 na vennootschapsbelasting uit te keren als dividend. De overige 50% van het resultaat wordt toegevoegd aan de overige reserves.Vooruitlopend op de vaststelling door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is dit voorstel reeds in de jaarrekening verwerkt.3.4. Resultaatverdeling 2008De resultaatverdeling over het jaar 2008 is, conform het directievoorstel, door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 19 maart 2009 vastgesteld. Van de winst over 2008 na vennootschapsbelasting ad. € 275.461 is een bedrag van € 137.730 uitgekeerd als dividend, het restant ad. € 137.730 is toegevoegd aan de overige reserves.”
In de jaarrekeningen over 2009 en 2010 zijn in de toelichting onder ‘Overige Gegevens’ onder 3 de directievoorstellen voor de resultaatsbestemming van het resultaat over respectievelijk 2009 en 2010 vermeld. In de opstelling van de balans per 31-12-2010 is onder
7. onder
‘Overige reserves’ naast de toevoeging van het winstbedrag van € 62.037 een vermindering van een bedrag van € 325.000 vermeld onder de noemer
‘Dividend gewone aandelen’.
7. onder
‘Overige reserves’ naast de toevoeging van het winstbedrag van € 62.037 een vermindering van een bedrag van € 325.000 vermeld onder de noemer
‘Dividend gewone aandelen’.
Van de onder f en g genoemde resultaatsbestemmingen zijn de besluiten van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders vastgelegd in de notulen van de desbetreffende vergaderingen van aandeelhouders op respectievelijk … maart 2009 en 30 juni 2010 (prod. 1 dagv. hb).
In een tweetal notulen van een Buitengewone Vergadering van aandeelhouders van 17 maart 2009 (prod. 1 dagv. hb) is voorts melding gemaakt van (1e) het besluit tot uitkering van een interim dividend ten bedrage van € 20.000,= ten laste van de overige reserves, ter beschikking gesteld per 3 juni 2008 en (2e) het besluit tot uitkering van een dividend ten bedrage van € 26.405 ten laste van de overige reserves, ter beschikking gesteld per 29 september 2008. Er zijn geen notulen of enig ander geschrift waaruit blijkt van een besluit van de aandeelhoudersvergadering tot uitkering van een bedrag van € 325.000 als vermeld onder h.
In een tweetal notulen van een Buitengewone Vergadering van aandeelhouders van 17 maart 2009 (prod. 1 dagv. hb) is voorts melding gemaakt van (1e) het besluit tot uitkering van een interim dividend ten bedrage van € 20.000,= ten laste van de overige reserves, ter beschikking gesteld per 3 juni 2008 en (2e) het besluit tot uitkering van een dividend ten bedrage van € 26.405 ten laste van de overige reserves, ter beschikking gesteld per 29 september 2008. Er zijn geen notulen of enig ander geschrift waaruit blijkt van een besluit van de aandeelhoudersvergadering tot uitkering van een bedrag van € 325.000 als vermeld onder h.
TSC is bij vonnis van 20 december 2011 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. Per datum faillissement bedroeg het verlies van TSC over de eerste 11 maanden van 2011 € 262.689,= (mem.v. grieven 23).
In art. 20 van de Statuten van TSC is onder het opschrift ‘Winstbestemming’ onder meer bepaald:
“2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.6. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van lid 2 is voldaan.”In art. 21 van de Statuten is onder het opschrift ‘Dividend’ bepaald:
“Het dividend staat vanaf een maand na de vaststelling ter beschikking van de aandeelhouders, tenzij de algemene vergadering een andere termijn vaststelt (…)”Art. 12 van de Statuten behelst de bepaling van het m.i.v. 1 oktober 2012 bij invoering van de Flex-BV vervallen art. 2:207c BW (verbod van financiële steunverlening door de vennootschap voor de verkrijging door anderen van aandelen in haar kapitaal en de voorwaarden voor het verstrekken van een lening voor het verkrijgen van zodanige aandelen).
“2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.6. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van lid 2 is voldaan.”In art. 21 van de Statuten is onder het opschrift ‘Dividend’ bepaald:
“Het dividend staat vanaf een maand na de vaststelling ter beschikking van de aandeelhouders, tenzij de algemene vergadering een andere termijn vaststelt (…)”Art. 12 van de Statuten behelst de bepaling van het m.i.v. 1 oktober 2012 bij invoering van de Flex-BV vervallen art. 2:207c BW (verbod van financiële steunverlening door de vennootschap voor de verkrijging door anderen van aandelen in haar kapitaal en de voorwaarden voor het verstrekken van een lening voor het verkrijgen van zodanige aandelen).
Bij vonnis van 24 juli 2013 in een door de bank tegen de curator ingestelde procedure (zaaknummer/rolnummer C/01/254055/ HA ZA 12-896) heeft de rechtbank Oost-Brabant, kort samengevat, in conventie toegewezen de vordering van de bank tot een verklaring voor recht dat zij uit hoofde van de financieringsovereenkomst van 21 september 2010 (de lening van € 225.000 en het krediet van € 100.000) een vordering jegens TSC kon doen gelden en dat zij haar vorderingen kon verhalen op de door TSC verstrekte zekerheden. Bij dat vonnis werden de vorderingen van de curator in reconventie – kort samengevat, een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens TSC en haar gezamenlijke schuldeisers en dat TSC niet aan de financieringsovereenkomst gebonden is en daarvoor geen beroep kan doen op de door TSC verstrekte zekerheden – afgewezen. De curator heeft tegen dat vonnis geen hoger beroep ingesteld.
4.1.2. De curator heeft in de onderhavige zaak na verandering (vermindering) van eis in eerste aanleg gevorderd:
primair: hoofdelijke veroordeling van de gedaagden (thans geïntimeerden) tot betaling van het volledige tekort in het faillissement en wel tot een bedrag van € 200.000,= bij wege van voorschot en tot het restant nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
subsidiair: 1. hoofdelijke veroordeling van de gedaagden (thans geïntimeerden) als hiervoor vermeld en 2. veroordeling van [Management 1] BV tot betaling van een bedrag van € 325.000,=, met dien verstande dat [Management 1] BV daarop in mindering kan brengen hetgeen te haren laste onder het subsidiair onder 1 gevorderde wordt toegewezen. De curator vorderde voorts hoofdelijke veroordeling van de gedaagden (thans geïntimeerden) in de proceskosten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
4.1.3. De rechtbank heeft deze vorderingen bij het bestreden vonnis van 24 juli 2013 afgewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank overwoog onder meer, kort samengevat:
- dat de betaling door TSC van het bedrag van € 325.000,= geen schenking of lening aan [Management 1] BV was maar een dividenduitkering (r.o. 4.8);
- dat, indien in 2010 materieel een dividendbesluit zou zijn genomen, de vaststelling en de goedkeuring van de jaarrekening 2010 in 2011 als de vereiste schriftelijke vastlegging van het materieel in 2010 genomen besluit moet worden beschouwd (r.o. 4.8);
- dat, indien niet komt vast te staan dat in 2010 (materieel) een dividendbesluit is genomen, de rechtbank ervan uitgaat dat dit besluit eerst bij de vaststelling van de jaarstukken in april 2011 is genomen;
- dat het uitkopen van een van de aandeelhouders op het moment dat er sprake is van een onwerkbare situatie (mede) in het belang van de vennootschap is (r.o. 4.10);
- dat het TSC tot de overname van de aandelen voor de wind ging, dat de waarde van de vennootschap was gewaardeerd op € 750.000,=, dat voor 2010 een winst van ca. € 100.000,= werd verwacht, dat TSC niet hoefde te verwachten dat zij het spaartegoed van € 100.000,= binnen afzienbare termijn nodig zou hebben en dat zij financieel gezond genoeg was om de overname van de aandelen te financieren (r.o. 4.9);
- dat door de curator onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld ter onderbouwing van zijn stelling dat een dividendbesluit in april 2011 onzorgvuldig zou zijn geweest en dat door de curator niets is aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat [geïntimeerden 1 c.s.] in april 2011 al konden of moesten voorzien dat door het dividendbesluit de continuïteit van de onderneming van TSC in gevaar zou komen (r.o. 4.13.1);
- dat de subsidiare vordering uit onverschuldigde betaling evenmin kan worden toegewezen nu in de jaarstukken het besluit tot dividenduitkering wel is vastgelegd (r.o. 4.14);
- dat TSC wel belang had bij de lening en dat de regresvordering van de op het ontbreken van zodanig belang gegronde vordering van de curator daarom moet worden afgewezen (r.o. 4.15).
4.1.4. De curator heeft tegen voormeld vonnis elf grieven aangevoerd. In de grieven bestrijdt de curator, kort samengevat, het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van een geldig uitkeringsbesluit en dat hetgeen door de curator is gesteld onvoldoende is voor het oordeel dat [geïntimeerden 1 c.s.] en [geïntimeerden 2 c.s.] onbehoorlijk handelen als bestuurder kan worden verweten. Het hof zal hierna de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof oordeelt als volgt.
4.2.1. Het financieringsvoorstel van de Rabobank voor de koopsom van de aandelen is op verzoek van TCS en [Management 1] BV door de Rabobank gedaan en door TCS en [Management 1] BV op 21 september 2010 ondertekend. Van enige bemoeienis met of betrokkenheid bij dit voorstel van [geïntimeerden 2 c.s.] is niet gebleken. Hoewel [Management 2] Management op voormelde datum formeel nog bestuurder was van TSC, is de desbetreffende overeenkomst door [Management 1] BV zowel voor zichzelf als voor TCS gesloten. Dat [geïntimeerden 2 c.s.] na de overeenkomst d.d. 10 september 2009, waarbij [Management 2] Management haar aandelen in TSC verkocht aan [Management 1] BV en waarbij tussen partijen werd overeengekomen dat TSC met ingang van 1 januari 2010 voor rekening en risico van [Management 1] BV werd gedreven, het bestuur van TSC verder aan [Management 1] BV overliet, kan [geïntimeerden 2 c.s.] niet als een ernstige tekortkoming in hun - formeel eerst na de overdracht van de aandelen eindigende - bestuurstaak worden verweten. Voor zover de financiering van de koopsom de (indirect) bestuurders van TCS als onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren van TCS kan worden verweten, treft dat verwijt specifiek [geïntimeerden 1 c.s.] die buiten [geïntimeerden 2 c.s.] om de desbetreffende afspraken met de Rabobank hebben gemaakt als waren zij reeds de enige relevante (indirect) bestuurder van TCS. Het hof acht het enkel formeel nog bestaande bestuurderschap van [Management 2] Management BV onvoldoende om dat handelen mede voor rekening van [geïntimeerden 2 c.s.] te brengen. Het hof acht het verweer van [geïntimeerden 2 c.s.] - dat zij voor het handelen van [geïntimeerden 1 c.s.] niet aansprakelijk kunnen worden gehouden, althans het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zijn dient te worden gematigd tot nihil – gegrond.
4.2.2. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van de curator hierna alleen nog worden besproken voor zover zij tegen [geïntimeerden 1 c.s.] zijn gericht.
4.3.1. De curator stelt terecht dat, zoals de rechtbank eveneens heeft vastgesteld, van een concreet dividendbesluit of enig besluit tot uitkering van een bedrag van € 325.000,= uit de (overige) reserves niet is gebleken. Uit niets blijkt dat [geïntimeerden 1 c.s.] in 2010 meer hebben gedaan dan bezien of de koopsom voor de overname van de aandelen voor een bedrag van € 325.000,= door TSC zou kunnen worden betaald/gefinancierd en dat zij vervolgens TSC het desbetreffende bedrag aan [Management 2] Management hebben doen betalen. [geïntimeerden 1 c.s.] stellen wel dat al in 2010 met de accountant zou zijn besproken dat de betaling van het bedrag van € 325.000,= bij wege van dividend zou geschieden doch uit de door de curator overgelegde correspondentie hierover (prod. 15 inl. dagv., gerelateerd in r.o. 4.1.1 onder e, eveneens overgelegd door [geïntimeerden 1 c.s.] als prod. 2 bij mem.v.antw.) blijkt dat niet. In de e-mail van de accountant van 29 juli 2010 over een financiering van de koopsom voor de aandelen via de BV - waarnaar [geïntimeerden 1 c.s.] ter onderbouwing van die stelling verwijzen - wordt gesproken over de mogelijkheid voor TSC om het bedrag van de koopsom aan [Management 1] BV te lenen. In de desbetreffende e-mail wordt - onder bijvoeging van de tekst van het tot 1 oktober 2012 geldende art. 2:207 c BW - verwezen naar de in lid 2 van dat artikel gegeven mogelijkheid dat TSC aan [Management 1] BV een bedrag tot ten hoogste de vrij uitkeerbare reserves zou kunnen uitlenen. In de e-mail is daaraan toegevoegd dat voor het uitstaande bedrag van de lening de vrij uitkeerbare reserve dan zou worden omgezet in een reserve welke niet voor uitkering (dividend) vatbaar is.
4.3.2. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet anders worden geconcludeerd dan dat [Management 1] BV eind september 2010 TSC een bedrag van € 325.000,= voor de door [Management 1] BV verschuldigde koopsom voor de aandelen aan [Management 2] Management hebben doen betalen zonder dat over de voorwaarden voor die betaling en de wijze waarop [Management 1] BV het desbetreffende bedrag aan TSC zou restitueren concrete afspraken tussen TSC en [geïntimeerden 1 c.s.] zijn gemaakt. Die gang van zaken alleen al moet worden aangemerkt als een door [geïntimeerden 1 c.s.] niet naar behoren uitvoeren van hun taak als (indirect) bestuurder van TSC. Van een bestuurder van een rechtspersoon mag worden verwacht dat hij de rechtspersoon niet met betalingen voor derden belast zonder dat over de grondslag daarvoor en de daaraan te verbinden voorwaarden duidelijke afspraken worden gemaakt en vastgelegd.
4.3.3. Dit geldt temeer nu [geïntimeerden 1 c.s.] door de e-mail van de accountant waren geattendeerd op de ten tijde van de betaling nog geldende bepaling van art. 2:207c BW en het dienovereenkomstige artikel 12 in de Statuten van TSC dat, kort samengevat, de vennootschap zich niet met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van anderen in haar kapitaal mocht verbinden of sterk maken, dat wel was toegestaan het verstrekken van een lening voor de koopsom voor de aandelen met dien verstande
‘dat een dergelijke lening slechts kan worden verstrekt tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.’ (lid 2)en
‘dat de vennootschap (…) een niet uitkeerbare reserve aan(houdt) tot het uitstaande bedrag van de lening.’(lid 3).Daarnaast geldt dat, ook indien [geïntimeerden 1 c.s.] ervan zouden zijn uitgegaan dat de namens [Management 1] BV door TSC gedane betaling zou kunnen worden verrekend met aan [Management 1] BV toekomend dividend, de vergadering van aandeelhouders - die ten tijde van de financiering nog bestond uit [Management 1] BV en [Management 2] Management BV – daartoe expliciet had moeten besluiten. Dat een dergelijk besluit niet is genomen, is door [geïntimeerden 1 c.s.] niet bestreden. Bovendien had dat besluit niet kunnen worden genomen wegens strijd met de wet (art. 2:207c BW) en art. 12 van de Statuten. Als [geïntimeerden 1 c.s.] als (indirect) bestuurder van TSC in 2010 al beoogd zouden hebben de betaling van de prijs van de aandelen door TSC namens [Management 1] BV ten titel van dividenduitkering aan [Management 1] BV te doen, valt hen daarvan een ernstig verwijt te maken en moet hen dat als onbehoorlijk bestuur worden verweten.
‘dat een dergelijke lening slechts kan worden verstrekt tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.’ (lid 2)en
‘dat de vennootschap (…) een niet uitkeerbare reserve aan(houdt) tot het uitstaande bedrag van de lening.’(lid 3).Daarnaast geldt dat, ook indien [geïntimeerden 1 c.s.] ervan zouden zijn uitgegaan dat de namens [Management 1] BV door TSC gedane betaling zou kunnen worden verrekend met aan [Management 1] BV toekomend dividend, de vergadering van aandeelhouders - die ten tijde van de financiering nog bestond uit [Management 1] BV en [Management 2] Management BV – daartoe expliciet had moeten besluiten. Dat een dergelijk besluit niet is genomen, is door [geïntimeerden 1 c.s.] niet bestreden. Bovendien had dat besluit niet kunnen worden genomen wegens strijd met de wet (art. 2:207c BW) en art. 12 van de Statuten. Als [geïntimeerden 1 c.s.] als (indirect) bestuurder van TSC in 2010 al beoogd zouden hebben de betaling van de prijs van de aandelen door TSC namens [Management 1] BV ten titel van dividenduitkering aan [Management 1] BV te doen, valt hen daarvan een ernstig verwijt te maken en moet hen dat als onbehoorlijk bestuur worden verweten.
4.3.4. Het hof stelt vast dat naar de ten tijde van de betaling van de koopsom van de aandelen door TCS geldende wettelijke en statutaire bepalingen - welke bepalingen strekten tot de bewaking van de financiële belangen van een rechtspersoon als TSC - een financiering door TSC van een bedrag van € 325.000,= ten behoeve van de voor rekening van [Management 1] BV komende koopsom voor de aandelen in de vorm van een lening aan [Management 1] BV op zichzelf mogelijk was (uitgaande van de vrije reserves per 31 december 2009) doch dat een dergelijke lening, gelet op het bepaalde in art. 2:207 c lid 3 BW in verband met het bepaalde in art. 2:216 lid 2 BW (c.q. de daarmee overeenkomende art. 12 lid 3 en art. 20 lid 2 van de Statuten van TSC), wel consequenties zou hebben voor de voor uitkering vatbare winst. Voor het uitstaande bedrag van de lening zou een niet uitkeerbare reserve moeten worden aangehouden. Een in de jaarrekening over 2010 - zonder enig concreet daaraan ten grondslag liggend besluit en zonder enige toelichting - onder de noemer
‘Dividend gewone aandelen’geadministreerde uitkering van € 325.000,= waardoor de
‘overige reserves’per 31 december 2010 daalden tot een bedrag van € 112.424,= was naar de toenmalige wetgeving en daarmee overeenstemmende Statuten van TSC ontoelaatbaar. Het toelaten daarvan, zoals [geïntimeerden 1 c.s.] hebben gedaan, moet - afgezien van de vraag of hierin een rechtsgeldige bekrachtiging van een intentie tot uitkering van dividend van een bedrag van € 325.000,= gelegen kan worden geacht - als onbehoorlijk bestuur van de toenmalige (indirect) bestuurders [geïntimeerden 1 c.s.] worden aangemerkt. Aan dit oordeel doet niet af dat de curator art. 2: 207 c BW als rechtstreekse grondslag voor zijn vordering heeft laten varen nu dit onverlet laat dat de curator, naar hij bij de comparitie in eerste aanleg en nogmaals in de dagvaarding in hoger beroep (onder 10) heeft uiteengezet, de achterliggende norm van deze bepaling wel als grondslag voor zijn vordering uit onbehoorlijke taakvervulling heeft gehandhaafd. Zoals uit het voorgaande blijkt, acht ook het hof de toen geldende norm mede relevant voor de vraag of de (indirect) bestuurders al dan niet onbehoorlijk bestuurlijk handelen dient te worden verweten.
‘Dividend gewone aandelen’geadministreerde uitkering van € 325.000,= waardoor de
‘overige reserves’per 31 december 2010 daalden tot een bedrag van € 112.424,= was naar de toenmalige wetgeving en daarmee overeenstemmende Statuten van TSC ontoelaatbaar. Het toelaten daarvan, zoals [geïntimeerden 1 c.s.] hebben gedaan, moet - afgezien van de vraag of hierin een rechtsgeldige bekrachtiging van een intentie tot uitkering van dividend van een bedrag van € 325.000,= gelegen kan worden geacht - als onbehoorlijk bestuur van de toenmalige (indirect) bestuurders [geïntimeerden 1 c.s.] worden aangemerkt. Aan dit oordeel doet niet af dat de curator art. 2: 207 c BW als rechtstreekse grondslag voor zijn vordering heeft laten varen nu dit onverlet laat dat de curator, naar hij bij de comparitie in eerste aanleg en nogmaals in de dagvaarding in hoger beroep (onder 10) heeft uiteengezet, de achterliggende norm van deze bepaling wel als grondslag voor zijn vordering uit onbehoorlijke taakvervulling heeft gehandhaafd. Zoals uit het voorgaande blijkt, acht ook het hof de toen geldende norm mede relevant voor de vraag of de (indirect) bestuurders al dan niet onbehoorlijk bestuurlijk handelen dient te worden verweten.
4.3.5. Naar het oordeel van het hof heeft de curator ook overigens voldoende gemotiveerd gesteld en onderbouwd dat en waarom het door [geïntimeerden 1 c.s.] ten laste van TSC gebracht zijn van de koopsom voor de aandelen [geïntimeerden 1 c.s.] als onbehoorlijk bestuur moet worden verweten. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat een tussen twee aandeelhouders ontstane impasse een deugdelijke reden voor de vennootschap kan zijn om de overname door een van de aandeelhouders van de aandelen van de andere te faciliteren. Daarbij dient de aanblijvende (indirect) bestuurder/ aandeelhouder echter wel de belangen van de vennootschap en haar crediteuren voor ogen te houden en die belangen niet ten achter te stellen bij haar/zijn eigen belang als (indirect) aandeelhouder om zonder daadwerkelijke betaling van een koopsom de aandelen van een mede-aandeelhouder te verwerven. Naar het oordeel van het hof heeft de curator voldoende, door [geïntimeerden 1 c.s.] niet of onvoldoende gemotiveerd betwiste, feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat [geïntimeerden 1 c.s.] in dit geval niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van hen als (indirect) bestuurder van TSC met het oog op de financiële belangen van TSC en haar crediteuren mocht worden verwacht. De financiering van het bedrag van € 325.000,= bracht voor TSC een lastenverzwaring met zich, een aflossingsverplichting van € 3.750,= per maand m.i.v. 1 april 2011 en een maandelijkse rente van aanvankelijk € 775,=, en na de aflossingen geleidelijk minder (t.t.v. faillissement nog € 662,=, prod. 13, bijlage 6 inl. dagv.). [geïntimeerden 1 c.s.] stellen wel dat daar tegenover stond dat de managementvergoeding voor [Management 2] Management vanaf oktober 2010 wegviel doch over de mate waarin dit naar verwachting tot extra andere kosten zou leiden (omdat de werkzaamheden van [Management 2] Management door anderen zouden moeten worden overgenomen) hebben zij zich niet uitgelaten. Dit klemt temeer nu [geïntimeerden 1 c.s.] in hun memorie van antwoord onder 20 zelf stellen dat [geïntimeerde 4] een keyfunctionaris was die vervangen diende te worden en dat in zijn plaats de heer [vervangend keyfunctionaris] is aangesteld. Een financiële analyse van de consequenties van de financiering van de koopsom door TSC is door [geïntimeerden 1 c.s.] niet opgesteld of gevraagd. Evenmin hebben zij zich verdiept in de vraag in hoeverre zij ten tijde van hun besluit tot financiering van het bedrag van € 325.000,= door TSC(eind september 2010) nog mochten uitgaan van een winstverwachting van € 100.000,= voor 2010 en mochten vertrouwen op een blijvende winstgevendheid van TSC voor de eerstkomende jaren. De winst over 2010 is uiteindelijk aanmerkelijk lager uitgevallen, te weten € 62.037,=. Zonder nadere, door [geïntimeerden 1 c.s.] niet gegeven, toelichting valt niet in te zien dat [geïntimeerden 1 c.s.] het tegenvallen van de winst over 2010 eind september 2010 niet reeds hebben moeten en kunnen voorzien. Gelet op de door de curator bij de dagvaarding in hoger beroep overgelegde producties 3 t/m 7 (de resultatenrekeningen over de maanden augustus, september en oktober 2010 en januari en februari 2011) waren er immers maandoverzichten voorhanden die [geïntimeerden 1 c.s.] hadden kunnen analyseren.
Daar komt bij dat de resultaten van TSC al vanaf 2008 terugliepen. Blijkens de als productie 1 bij de dagvaarding in hoger beroep overgelegde notulen van de Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders van respectievelijk …maart 2009 en 30 juni 2010 bedroeg de winst over 2008 € 275.461,= en die over 2009 € 115.949,= waarna 2010 volgde met € 62.037,=.
4.3.6. De curator heeft verder door de producties 2 t/m 7 bij de dagvaarding in hoger beroep zijn stelling onderbouwd dat TSC over de maand augustus 2010 al een negatief resultaat had (€ 20.281,14) en dat in 2011 al in de maanden januari en februari door TSC verlies werd geleden (januari 2011 € 64.070,99, februari € 28.502,72). [geïntimeerden 1 c.s.] betwisten dat niet en stellen alleen dat enig verlies in een maand in 2010 of 2011 te wijten moet zijn geweest aan de jaarlijkse seizoensinvloed (mem.v.antw. 57). [geïntimeerden 1 c.s.] hebben die stelling echter niet op enigerlei wijze, bijvoorbeeld door het in het geding brengen van de resultaten van (dienovereenkomstige) maanden in andere jaren, onderbouwd. Uit het enkele feit dat de bank eind september 2010 bereid was tot financiering van een bedrag van € 325.000,= (een lening van € 225.000,= en een krediet van € 100.000,=) kan naar het oordeel van het hof voorts geen verdere conclusie worden verbonden dan dat de bank een financiering van die omvang voldoende geborgd achtte door de door TSC daarvoor te verstrekken zekerheden.
4.3.7. Samenvattend komt het hof op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [geïntimeerden 1 c.s.] een niet naar behoren vervullen van hun taak als (indirect) bestuurder van TSC moet worden verweten voor zover zij (a) met de betaling van het bedrag van € 325.000,= voor de koop van de aandelen meer zouden hebben beoogd dan het desbetreffende bedrag bij wege van lening voor [Management 1] BV aan [Management 2] Management te betalen ter voldoening voor dit bedrag van de door [Management 1] BV voor de overname van de aandelen aan [Management 2] Management verschuldigde koopprijs en (b) een dividenduitkering ten laste van de reserves in 2010 ter hoogte van voormeld bedrag - waardoor per saldo de schuld van [Management 1] BV ter zake de financiering van het bedrag van € 325.000,= van de koopsom zou zijn gedelgd - in de jaarrekening van TSC over 2010 hebben opgevoerd. Voor wat betreft het laatste verwijt is, gelet op het verwijt onder (a) verder niet relevant vanaf welk moment [geïntimeerden 1 c.s.] met een dalende lijn in de resultaten van TSC rekening zouden hebben moeten houden. Voorts kan in dit verband in het midden blijven òf in de enkele vermelding in de jaarrekening een voldoende grondslag voor een dividendbesluit kan worden gelezen.
4.4.1. Dat de onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden 1 c.s.] heeft geleid tot het faillissement van TSC, is door [geïntimeerden 1 c.s.] gemotiveerd weersproken en heeft het hof op grond van wat door de curator is aangevoerd niet kunnen vaststellen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, naar het hof hiervoor heeft vastgesteld (r.o. 4.3.4), financiering door TSC van een bedrag van € 325.000,= van de koopsom voor de aandelen bij wege van lening op zichzelf mogelijk was en het hof de onbehoorlijke taakvervulling uitsluitend gelegen acht in het feit dat [geïntimeerden 1 c.s.] de betaling ten behoeve van [Management 1] BV als dividenduitkering ten laste van TSC heeft gebracht/ willen brengen. Het hof acht de primaire vordering van de curator daarom niet toewijsbaar voor zover die is gegrond op het bepaalde in art. 2: 248 lid 1 BW en strekt tot veroordeling van [geïntimeerden 1 c.s.] tot vergoeding van het tekort in het faillissement.
4.4.2. Het hof acht de primaire vordering wel toewijsbaar voor zover deze is gegrond op onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerden 1 c.s.] als voorzien in art. 2:9 BW met betrekking tot de in de jaarrekening opgenomen dividenduitkering van het bedrag van € 325.000,=. De dientengevolge door TSC geleden schade kan worden gesteld op het bedrag van € 325.000,= (welk bedrag bij en/of na de financiering van de koopsom niet als dividenduitkering mocht worden vastgesteld) zodat het hof de primaire vordering van de curator alsnog tot dit bedrag zal toewijzen. Gezien de begroting van de curator van zijn vordering in het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag (€ 546.000,=) gaat het hof ervan uit dat voormeld bedrag lager is dan het totale tekort in het faillissement. Het hof zal echter volledigheidshalve in de veroordeling toevoegen dat voormeld bedrag slechts toewijsbaar is voor zover dit het totale tekort in het faillissement niet te boven gaat.
4.4.3. Het voorgaande betekent dat de door de curator tegen de beslissing ten aanzien van [geïntimeerden 1 c.s.] aangevoerde grieven (in het bijzonder de grieven 5, 6 en 7) doel treffen. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover gewezen tussen de curator en [geïntimeerden 1 c.s.], worden vernietigd. Ten aanzien van hen zal de (primaire) vordering van de curator alsnog worden toegewezen als hiervoor aangegeven. [geïntimeerden 1 c.s.] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden verwezen. De door de curator gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen.
De op de beslissing ten aanzien van [geïntimeerden 2 c.s.] betrekking hebbende grief 10 faalt. Ten aanzien van die partij zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal de curator in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
4.4.4. Het hof passeert het aanbod van partijen tot nader bewijs als niet relevant en/of onvoldoende specifiek nu geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld en te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen de curator en [geïntimeerden 2 c.s.];
veroordeelt de curator in de aan de zijde van [Management 2] Management gevallen proceskosten, welke kosten tot op heden worden begroot op € 4.961,= aan verschotten en op € 9.789,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tussen de curator en [geïntimeerden 1 c.s.], en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden 1 c.s.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 325.000,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg (21 mei 2012) tot die der algehele voldoening;
bepaalt dat [geïntimeerden 1 c.s.] niet tot voldoening van voormeld bedrag gehouden zijn voor zover dit het tekort in het faillissement mocht overschrijden;
wijst het door de curator ten aanzien van [geïntimeerden 1 c.s.] meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [geïntimeerden 1 c.s.] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in die in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot op heden in eerste aanleg, met inbegrip van die van de gelegde beslagen, worden begroot op € 3.935,30 aan verschotten en € 7.000,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 5.076,71 aan verschotten en € 9.789,= aan salaris advocaat;
bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling dient te worden voldaan binnen 14 dagen na heden en dat vanaf de 15e dag na dit arrest over die veroordeling de wettelijke rente is verschuldigd;
veroordeelt [geïntimeerden 1 c.s.] voorts in de nakosten van € 131,= (indien geen betekening plaatsvindt) dan wel € 199,= (indien wel betekening plaatsvindt), althans de ten tijde van deze uitspraak geldende nakosten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en J.P. Broekhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.