ECLI:NL:GHSHE:2014:2077

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.129.572/01

arrest van 8 juli 2014

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis van 15 april 2013 tussen appellante

– Dexia – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 237082/12-1875)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met productie;

- de memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)

(ii) [geïntimeerde] heeft in 2000 door tussenkomst van [Risicobeheer] Risicobeheer met Dexia de volgende vijf overeenkomsten tot effectenlease gesloten (prod. 1 inleidende dagvaarding.). Op deze overeenkomsten zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de bijzondere voorwaarden) van Dexia van toepassing (prod. 1 conclusie van repliek).

(ii.a) Op of omstreeks 3 maart 2000 is de effectenlease-overeenkomst genaamd Profit Effect Met Maandbetaling (met nummer: [nummer 1]) tot stand gekomen.

Ingevolge deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] een geldbedrag van € 8.747,92 van Dexia geleend waarmee effecten (in 4 fondsen) zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleaset. Over het geleende bedrag was [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de overeenkomst (120 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van € 10.846,80. Deze bedragen vormden de leasesom van € 19.594,72. Deze leasesom diende te worden voldaan in 36 gelijke maandtermijnen van € 90,39 en in 84 opeenvolgende maandtermijnen (waarvan de hoogte na ommekomst van de eerste 36 maanden nader zou worden vastgesteld), een bedrag van € 45,38 op of omstreeks de 119e maand, en een restantbedrag van € 8.702,54 aan het einde van de overeenkomst. In artikel 2 van de overeenkomst is bepaald dat lessee ([geïntimeerde]) het recht had de overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen en dat in geval van vervroegde beëindiging op de resterende maandtermijnen een korting zou worden verleend van 50%.

(ii.b) Op of omstreeks 12 december 2000 zijn vier soortgelijke effectenlease-overeenkomsten genaamd Profit Effect Voortuitbetaling (met nummers: [nummer 2] tot en met [nummer 3]) tot stand gekomen.

Ingevolge deze overeenkomsten heeft [geïntimeerde] viermaal een geldbedrag van € 4.418,12 van Dexia geleend waarmee effecten (in 4 fondsen) zijn aangekocht die [geïntimeerde] van Dexia heeft geleaset. Over deze vier leningen was [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de overeenkomsten (120 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van € 5.478,00. Deze bedragen vormden tezamen de leasesom van € 9.896,12. Deze leasesom diende voor elke overeenkomst als volgt te worden voldaan: een bedrag van € 1.479,24 (de som van 36 maandtermijnen minus 10% korting) op of omstreeks de eerste van de maand volgend op de aankoopdatum, vanaf de 37e maand 84 opeenvolgende maandtermijnen (waarvan de hoogte na ommekomst van de eerste 36 maanden nader zou worden vastgesteld), een bedrag van € 45,38 op of omstreeks de 119e maand, en een restantbedrag van € 4.372,74 aan het einde van de overeenkomst. In artikel 2 van de overeenkomst is bepaald dat lessee ([geïntimeerde]) het recht had de overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen en dat in geval van vervroegde beëindiging na afloop van de eerste 36 maanden op de resterende maandtermijnen een korting zou worden verleend van 50%.

(iii) [geïntimeerde] had, naar het hof begrijpt uit een door Dexia (als prod. 4) bij inleidende dagvaarding overgelegd overzicht, op 5 december 1996 reeds eerder met Dexia een effectenlease-overeenkomst gesloten met contractnummer [nummer 4] (door partijen ten onrechte aangeduid als [nummer 5]). Deze overeenkomst is op 5 december 2001 geëindigd met een batig saldo van € 2.605,69.

(iv) [geïntimeerde] was ten tijde van het aangaan van de hiervoor onder (ii) genoemde vijf effectenlease-overeenkomsten 58 jaar oud en werkzaam als leraar. Blijkens een door [geïntimeerde] in het geding gebrachte brief van USZO Breda van 5 maart 2001 (prod. 1 conclusie van antwoord) was [geïntimeerde] reeds vanaf eind januari 2000 wegens ziekte en/of gebrek ongeschikt voor zijn arbeid. Blijkens deze brief heeft [geïntimeerde] op 21 september 2000 een aanvraag ingediend voor een WAO-uitkering en is hem, rekening houdend met een wachttijd van 52 weken, met ingang van 22 januari 2001 een WAO-uitkering toegekend tot 22 januari 2006. Uit deze brief blijkt verder dat de WAO-uitkering met ingang van 22 januari 2001 van f 2.853,25 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, bedroeg en dat USZO heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] in het kader van de WAO 55-65% arbeidsongeschikt was.

( v) Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) heeft als gevolmachtigde van [geïntimeerde] bij aan Dexia gerichte brief van 31 mei 2006 op gronden als in die brief genoemd de nietigheid van voormelde effectenlease-overeenkomsten (prod. 5 conclusie van dupliek) ingeroepen.

In deze brief is, voor zover van belang, voorts vermeld:
“Voor zover nodig wordt het contract hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënte geen verdere betalingen meer gedaan worden.”

(vi) Dexia heeft in verband met een betalingsachterstand van [geïntimeerde] op of omstreeks 6 februari 2007 de overeenkomsten met nummers [nummer 1], [nummer 6], [nummer 7] en [nummer 3] en op of omstreeks 23 maart 2007 de overeenkomst met contractnummer [nummer 2] op grond van het bepaalde in artikel 6 van de op de overeenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de bijzondere voorwaarden) beëindigd (prod. 1 conclusie van repliek).

Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekeningen is vermeld dat [geïntimeerde] uit hoofde van voormelde vijf effectenlease-overeenkomsten een bedrag van respectievelijk € 2.752,91, € 4.042,60, € 4.048,45, € 4.048,45 en € 4.051,00, zijnde in totaal € 18.943,41, aan Dexia is verschuldigd (prod. 2 inleidende dagvaarding).

(vii) [geïntimeerde] had op het moment van de beëindiging van deze vijf overeenkomsten door Dexia ter zake een bedrag van € 15.865,07 aan Dexia betaald.

4.2.

Bij beschikking van 25 januari 2007 (GHAMS:2009:AZ7033) heeft het hof Amsterdam de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de ‘gerechtigden’ als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW kon laten weten niet gebonden te willen zijn. Leaseproces heeft namens [geïntimeerde] tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindendverklaarde overeenkomst gebonden wil zijn.

Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat [geïntimeerde] niet gebonden is aan de verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst.

4.3.

Dexia heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om aan Dexia te betalen een bedrag van € 7.916,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2007, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Dexia stelt dat in verband met haar zorgplichtschending (de waarschuwingsplicht) twee derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde schuld (hierna ook: restschuld) voor rekening van Dexia komt en dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW een derde deel van die schuld voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven.

Dexia heeft het voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten uit de eerdere overeenkomst met nummer [nummer 4], die met een batig saldo van € 2.605,91 is geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de onderhavige vijf effectenlease-overeenkomsten als volgt in mindering gebracht. Dexia heeft dit voordeel toegerekend aan de restschuld uit de overeenkomst met nummer [nummer 1] van € 2.752,91, waarna een bedrag resteerde van € 147,22. Op de restschuld van € 2.752,91 is vervolgens twee derde deel van € 147,22, zijnde € 98,15, in mindering gebracht evenals een nog niet in de eindafrekening meegenomen vergoeding van € 134,72. De uit deze overeenkomst resterende schuld heeft Dexia aldus berekend op € 2.520,04. Dexia heeft het door [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten met nummers [nummer 2] tot en met [nummer 3] verschuldigde bedrag berekend door de op de eindafrekeningen vermelde restschuld te verminderen met twee derde deel, waarna een door [geïntimeerde] te betalen bedrag resteert van € 5.396,30. Laatstgenoemd bedrag en het bedrag van € 2.520,04 vormen samen het door Dexia gevorderde bedrag van € 7.916,34.

4.4.

[geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden en een beroep gedaan op verrekening van zijn vordering op Dexia (tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de onrechtmatige daad van Dexia heeft geleden en buitengerechtelijke kosten) met de door Dexia ingestelde vordering, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

4.5.

De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

4.6.1

De vordering van Dexia in hoger beroep strekt ertoe dat [geïntimeerde] alsnog wordt veroordeeld tot betaling aan Dexia van de uit de effectenlease-overeenkomsten resterende schuld tot een totaalbedrag van € 7.916,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 6.566,14 vanaf 21 februari 2007 en over een bedrag van € 1.350,20 vanaf 2 april 2007, en tot restitutie van het door Dexia op grond van het veroordelend vonnis aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 750,00 aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2013, proceskosten en nakosten.

4.6.2

Met de grieven ligt het geschil in volle omvang aan het hof voor.

de bijzondere zorgplicht en de verdeling van de schade

4.7.1

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH 2811, BH2815 en BH2822) uitgangspunten en het beoordelingskader neergelegd met betrekking tot de behandeling van en de beslissing in effectenleasezaken.

Uit genoemde arresten volgt dat op een professionele dienstverlener bij het aanbieden van producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeksplicht rust teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt.

De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Op de aanbieder van effectenleaseproducten rust voorts de verplichting om alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de financiële positie van de afnemer teneinde na te gaan of deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

4.7.2

Uit genoemde arresten volgt dat in een geval waarbij de aanbieder van effectenlease-overeenkomsten beide op hem rustende zorgplichten heeft geschonden deze in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade wordt niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar tevens de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten.

Daarbij zal als uitgangspunt kunnen dienen dat deze nadelige financiële gevolgen mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

In voormelde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de aanbieder tekort is geschoten in beide zorgplichten, terwijl de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, tot uitgangspunt kan worden genomen dat 40% van zowel de restschuld als van het saldo van de inleg (betaalde termijnen, aflossingen, ontvangen dividend etc.) voor rekening van de afnemer worden gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van de nadelige gevolgen is beperkt.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

4.7.3

Het hof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983) - kort weergegeven - als volgt geoordeeld. In het geval de aanbieder van effectenleaseproducten tekort is geschoten in zowel de waarschuwings- als de onderzoeksplicht, terwijl de financiële positie van de afnemer destijds van dien aard was dat de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, zal op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moeten worden verminderd. Deze vermindering houdt in dat de aanbieder een derde deel van de schade, bestaande uit de gerealiseerde restschuld enerzijds en betaalde rente en eventuele aflossingen anderzijds niet hoeft te vergoeden. De verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder is dus tot twee derde deel van de nadelige gevolgen beperkt.

4.7.4

Het hof Amsterdam heeft in voormelde arresten van 1 december 2009 aan de hand van een door dat hof ontwikkelde algemene formule (hierna ook: het hofmodel Amsterdam) beoordeeld of de uit de overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij van Dexia legden. Het hof Amsterdam heeft in het eerstgenoemde arrest van 1 december 2009 (GHAMS:2009:BK4978) geoordeeld dat het genoten voordeel uit eerdere effectenlease-overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten op de voet van artikel 6:100 BW in mindering moet worden gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009:BK4978 en BK4981) is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (HR:2011: BP4003 en BP4012) het beroep tegen die arresten verworpen.

4.7.5

Vaststaat dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten niet rechtstreeks door Dexia, doch via een tussenpersoon, [Risicobeheer] Risicobeheer, aan [geïntimeerde] zijn aangeboden. Dit laat onverlet dat Dexia, gezien de op haar rustende bijzondere (tweeledige) zorgplicht als financiële dienstverlener ervoor dient zorg te dragen dat afnemers van haar producten duidelijk worden voorgelicht over de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s en een onderzoek dient te verrichten naar de financiële positie van de afnemer.

4.7.6

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia als aanbieder van de betreffende effectenlease-overeenkomsten jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van deze tweeledige zorgplicht, dat Dexia als gevolg van de niet nakoming van haar zorgplicht onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schade als bedoeld in artikel 6:101 BW.

onaanvaardbare zware financiële last

4.8.1

Dexia stelt onder verwijzing naar voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 dat, nu de financiële positie van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, volgens het hofmodel Amsterdam
,toereikend was om zijn maximale verplichtingen uit die overeenkomsten na te komen, de schadepost bestaande uit het saldo van de inleg (betaalde rente) geheel voor rekening van [geïntimeerde] moet worden gelaten. Dit betekent, aldus Dexia, dat gezien de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009, zoals bekrachtigd door de Hoge Raad op 29 april 2011, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de verplichting tot schadevergoeding van Dexia tot twee derde deel van de op de eindafrekeningen vermelde bedragen (hierna: de restschulden) is beperkt, zodat een derde deel van de restschulden en de overige nadelige gevolgen van de overeenkomsten voor rekening van [geïntimeerde] komen. De door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden geven, aldus Dexia, geen aanleiding tot een andere verdeling van de schade.

4.8.2

[geïntimeerde] heeft erkend dat de financiële positie van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten volgens het hofmodel Amsterdam toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomsten, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen (par. 19 conclusie van dupliek). [geïntimeerde] stelt zich echter op het standpunt dat de door het hof Amsterdam ontwikkelde algemene formule voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last in zijn geval tot een onbillijke uitkomst leidt. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde ‘overzichten biljetten van een proces’ over het belastingjaar 2000 (prod. 2 conclusie van antwoord) blijkt volgens [geïntimeerde] dat, gezien [geïntimeerde]’s inkomen en vermogen, sprake is van een onaanvaardbare financiële last en dat de overeenkomsten ontraden hadden moeten worden.

4.8.3

De Hoge Raad heeft in rov. 4.2 van het arrest van 29 april 2011 (HR:2011: BP4003 ) geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last de rechter mag uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. In rov. 4.4 van dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het uitgangspunt van het hof Amsterdam in het arrest van 1 december 2009 (GHAMS:2009:4981) dat bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legde, alle verplichtingen moeten worden meegewogen die deze op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum, dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd, in stand zou blijven, juist is.

4.8.4

Voor zover [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat reeds sprake is van een onaanvaardbaar zware last in geval de afnemer een eventueel bij (tussentijdse) beëindiging van de effectenlease-overeenkomst ontstane (maximale) restschuld niet uit zijn inkomen en/of vermogen zou kunnen worden voldoen, stuit dat dat af op voormelde overwegingen van de Hoge Raad. Het feit dat bij overeenkomsten met een looptijd van tien jaren, zoals in het onderhavige geval, de maandelijkse uit de respectieve overeenkomsten voortvloeiende last lager is – en de bestedingsruimte van de afnemer dus hoger - dan bijvoorbeeld bij een overeenkomst met een looptijd van drie jaren, leidt gezien voormelde overwegingen van de Hoge Raad evenmin tot een ander oordeel.

4.8.5

De vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last dient, behoudens bijzondere omstandigheden, beantwoord te worden aan de hand van de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten. Van Dexia kan in beginsel ook niet worden gevergd dat zij onderzoek moet doen naar de verwachte bestedingsruimte van de afnemer gedurende de gehele looptijd van de effectenlease-overeenkomsten.

4.8.6

Het hof heeft hiervoor in rov. 4.1. sub (iv) vastgesteld dat [geïntimeerde] reeds vanaf eind januari 2000, dat wil zeggen voor het sluiten van de effectenlease-overeenkomst van 3 maart 2000, wegens ziekte en/of gebrek ongeschikt was voor zijn arbeid en dat hij op 21 september 2000, dat wil zeggen voor het sluiten van de vier effectenlease-overeenkomsten van 12 december 2000, een aanvraag had ingediend voor een WAO-uitkering. Vaststaat dat [geïntimeerde] met ingang van 22 januari 2001 een WAO-uitkering is toegekend van f 2.853,25 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Dit betekent dat het onderzoek naar de financiële positie van [geïntimeerde] niet beperkt mocht worden tot het jaar 2000, maar zich mede diende uit te strekken over de daaropvolgende jaren. Nu Dexia niet gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomsten [Risicobeheer] Risicobeheer heeft ingelicht over zijn arbeidsongeschiktheid, kan worden aangenomen dat als Dexia aan haar onderzoeksplicht had voldaan, [geïntimeerde] Dexia zou hebben ingelicht over zijn arbeidsongeschiktheid. Daarbij komt dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomsten 58 jaar oud was zodat, gezien de overeengekomen looptijd van de overeenkomsten (120 maanden), de verplichtingen uit die overeenkomsten ook na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd nog op [geïntimeerde] zouden drukken.

4.8.7

Dexia zal - aan de hand van het hofmodel Amsterdam - op basis van het gemiddelde netto maandinkomen en/of maanduitkering van [geïntimeerde] over de jaren 2000 tot en met het tijdstip waarop [geïntimeerde] de pensioengerechtigde en AOW-leeftijd bereikte, en de vermogenspositie van [geïntimeerde] in 2000 dienen te berekenen of de uit de in 2000 gesloten overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden. Uit het door [geïntimeerde] overgelegde “bewijs van geen aangifte partner” (prod. 3 conclusie van antwoord) kan voorshands niet worden afgeleid dat, zoals [geïntimeerde] stelt en Dexia betwist, de echtgenote van [geïntimeerde] in 2000 geen inkomen genoot. Het hof merkt op dat de stelplicht en bewijslast ter zake van financiële omstandigheden die in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de gevolgen van het niet voldoen door Dexia aan haar zorgplichten, rusten op [geïntimeerde] (HR 29 april 2011, HR:2011:BP4012, rov. 4.2.2). Het ligt dus op de weg van [geïntimeerde] om Dexia desgevraagd alle van belang zijnde financiële gegevens te verschaffen die inzicht zouden kunnen geven in zijn financiële situatie over genoemde periode, inclusief de relevante gegevens van degene met wie hij een gemeenschappelijke huishouding voerde. Indien [geïntimeerde] verzuimt die gegevens (tijdig) aan Dexia te verschaffen, zal het hof hieraan de gevolgen verbinden die het hof geraden voorkomen. Dexia zal bij akte (te nemen na antwoordmemorie na enquête) in de gelegenheid worden gesteld voormelde berekening over te leggen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte zal mogen reageren.

voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW)

4.9.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat het batig saldo in mindering dient te worden gebracht op de inleg die hij heeft betaald in kader van voormelde in 2000 gesloten overeenkomsten en niet op de restschuld(en).

Dit standpunt van [geïntimeerde], dat kennelijk ook in gevallen waarin naar redelijke verwachting de overeenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd, het batig saldo moet worden verrekend met de inleg, wordt verworpen. De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 april 2011 (HR:2011:BP4012, rov. 4.4) immers geoordeeld dat indien naar redelijke verwachting geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en het gehele bedrag van de door de afnemer betaalde rente en aflossing aldus wegens eigen schuld voor zijn rekening blijft, het batig saldo in mindering dient te worden gebracht op alleen de restschuld(en). In gevallen waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd - en Dexia daarom gehouden was het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden - moet, aldus de Hoge Raad, het te verrekenen voordeel op de totale schade (betaalde inleg en restschuld) in mindering worden gebracht voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld wordt toegepast.

ongerechtvaardigde verrijking

4.10.

[geïntimeerde] heeft in het kader van het te verrekenen voordeel een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking van Dexia (par. 52-54 conclusie van dupliek).

Dit beroep faalt. De vordering van Dexia strekt immers tot nakoming van de uit de respectieve overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen en betreft geen vordering tot vergoeding van schade. Het gaat hier derhalve niet om een (ongerechtvaardigde) verrijking, maar om een door [geïntimeerde] uit hoofde van voormelde overeenkomsten aan Dexia verschuldigde prestatie. De omstandigheid dat bij de vaststelling van de door Dexia aan [geïntimeerde] te vergoeden schade op grond van artikel 6:100 BW eerdere voordelen in mindering worden gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.

4.11.

[geïntimeerde] stelt zich voorts op het standpunt dat, gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de zorgplichtschending door Dexia heeft geleden volledig door Dexia moet worden vergoed, dat wil zeggen zowel de restschuld als de overige schadeposten. [geïntimeerde] heeft daartoe - kort weergegeven - gesteld dat:

Dexia in strijd met de artikelen 28 en 33 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) (hierna: NR 1999) heeft gehandeld;

de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hadden;

de gedragingen van de tussenpersoon [Risicobeheer] Risicobeheer aan Dexia moeten worden toegerekend;

Dexia in strijd met het bepaalde in artikel 41 NR 1999 door [Risicobeheer] Risicobeheer aangebrachte cliënten en cliëntenorders heeft geaccepteerd.

Volgens [geïntimeerde] is bij de schadeverdeling, die de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 tot uitgangpunt heeft genomen, geen rekening gehouden met deze specifieke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat, aldus [geïntimeerde], primair op grond van de causaliteitsmaatstaf van artikel 6:101 BW en subsidiair op grond van de billijkheidscorrectie [geïntimeerde] geen eigen schuld ex artikel 6:101 BW kan worden toegerekend.

Dexia heeft deze stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden.

a. handelen in strijd met de artikelen 28 en 33 NR 1999

4.12.1

[geïntimeerde] stelt dat Dexia in strijd met het bepaalde in de artikelen 28 en 33 NR 1999 geen onderzoek heeft gedaan naar de beleggingsdoelstellingen van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] niet heeft geïnformeerd over de specifieke eigenschappen en risico’s van het product.

4.12.2

Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.11.5) volgt dat de relatie tussen Dexia en de potentiële afnemer van de door Dexia aangeboden effectenleaseproducten niet kan worden aangemerkt als een advies- of beheerrelatie. Uit dit arrest evenals de hiervoor in 4.7.1 vermelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 blijkt voorts dat op Dexia als aanbieder van effectenlease-overeenkomsten (slechts) een tweeledige zorgplicht rustte, te weten een waarschuwingsplicht en een onderzoekplicht naar de financiële positie van de afnemer. Uit voormeld arrest blijkt niet dat op Dexia als aanbieder van de onderhavige effectenleaseproducten tevens de plicht rustte een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële afnemer, zoals omschreven in artikel 28 NR 1999. De beoordeling of een bepaald product, gezien de beleggingsdoelstelling van de afnemer, voor de afnemer geschikt of passend was, rustte in beginsel niet op Dexia als de aanbiedende effecteninstelling, ook niet in een geval waarbij het product werd aangeboden via een tussenpersoon.

Voor wat betreft de verwijzing naar de in artikel 33 NR 1999 neergelegde informatieverplichting, geldt dat deze verplichting reeds is vervat in de op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten rustende waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht.

b. beleggingstechnische gebreken

4.13.1

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hebben. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt in hoger beroep verwezen naar een rapport van prof. dr. [prof.dr.] van 7 oktober 2013 (prod. 2 memorie van antwoord). Hieruit blijkt, aldus [geïntimeerde], van de volgende gebreken:

de beleggingsportefeuille is onvoldoende gespreid: belegd is in vier aandelenfondsen terwijl uit een oogpunt van verantwoorde risicospreiding een beleggingsportefeuille minimaal 20 fondsen dient te bevatten;
gezien de hoogte van de te betalen rente over de leningen (1,03% per maand) moesten de aandelen beduidend in koers stijgen om rendement te halen;
de effectenlease-overeenkomsten konden slechts tussentijds worden beëindigd met een zeer hoge boete, waardoor het feitelijk onmogelijk was de overeenkomsten tussentijds te beëindigen;
de aandelenportefeuille mocht gedurende de looptijd van de overeenkomsten niet worden aangepast, waardoor de gevolgen van tegenvallende koersontwikkelingen volledig voor rekening van de afnemer kwamen.

Volgens [geïntimeerde] konden deze gebreken en de daaruit voortvloeiende extra risico’s in redelijkheid niet door een onervaren en ondeskundige afnemer van effectenleaseproducten als [geïntimeerde] worden gekend. [geïntimeerde] stelt dat Dexia ook voor deze gebreken en de grote kans op verlies van de inleg uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te waarschuwen.

4.13.2

Uit de hiervoor in 4.7.1 genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt dat de waarschuwingsplicht uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasete effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag. Dat de overeenkomst tot effectenlease voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover de wederpartij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt immers in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

4.13.3

Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van de onderhavige effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden eveneens duidelijk kenbaar was: dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomsten in (slechts) vier aandelenfondsen werden belegd; dat de overeenkomsten een looptijd hadden van 120 maanden; dat bij vervroegde beëindiging van de overeenkomsten door de afnemer 50% van de resterende maandtermijnen moest worden betaald (en bij beëindiging van de overeenkomsten van 12 december 2000 voordat de eerste 36 maanden waren verstreken een nog hogere vergoeding); dat over het geleende bedrag 1,03% rente per maand moest worden betaald; en dat aldus, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over de geleende aankoopbedragen van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). De door [geïntimeerde] genoemde risicovolle eigenschappen van de effectenleaseproducten, die [geïntimeerde] als beleggingstechnische gebreken kwalificeert, waren, aldus het hof, duidelijk kenbaar uit de effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden [geïntimeerde] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomsten aan te gaan.

4.13.4

Uit het arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.5.3 en HR:2009:BH2822, rov. 4.3.5 en verder) volgt dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consumenten (die geen (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen hebben), zoals [geïntimeerde], op grond van de hen ter beschikking gestelde informatie moesten begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de effectenlease-overeenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleveren. Van een afnemer van effectenleaseproducten mag worden verwacht dat hij de moeite doet de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen en in geval van onduidelijkheden nadere vragen te stellen. Niet valt in te zien waarom de maatstaf van een gemiddelde, geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument in beginsel niet ook voor de doelgroep waartoe [geïntimeerde] behoort, de kleine spaarder, zou gelden. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de tekortkomingen in de effectenlease-overeenkomsten voor deze doelgroep ook na zorgvuldige lezing van de documenten in redelijkheid niet kenbaar waren, wordt derhalve verworpen.

4.13.5

Indien echter, zoals het hof hierna in 4.15.21 en verder zal overwegen, [Risicobeheer] Risicobeheer de producten niet alleen aan [geïntimeerde] heeft aangeboden en daarover algemene informatie heeft verstrekt, doch [geïntimeerde] tevens heeft geadviseerd, mocht [geïntimeerde] in beginsel op dit advies afgaan. De vraag of deze omstandigheden moeten leiden tot een andere verdeling van de schade zal in 4.15.23 aan de orde komen.

c. gedragingen van de tussenpersoon

4.14.1

Volgens [geïntimeerde] is Dexia, die nauw betrokken was bij het handelen van [Risicobeheer] Risicobeheer, voor het door [Risicobeheer] Risicobeheer aan [geïntimeerde] gegeven (ondeugdelijk) advies aansprakelijk op grond van de artikelen 6:171 BW, 6:76 BW en 6:172 BW.

[geïntimeerde] stelt daartoe dat de werkzaamheden van de door Dexia ingeschakelde tussenpersoon [Risicobeheer] Risicobeheer zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door [Risicobeheer] Risicobeheer is geadviseerd en dat specifieke beleggingsproducten van Dexia door [Risicobeheer] Risicobeheer zijn aangeprezen. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013:CA1725) gesteld hij er derhalve in beginsel van mocht uitgaan dat de financiële dienstverlener de op hem rustende zorgplicht jegens hem naleefde. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich rechtstreeks wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De relatie tussen [geïntimeerde] en [Risicobeheer] Risicobeheer verschilt, volgens [geïntimeerde], aldus wezenlijk van de standaard effectenleaserelatie waarop voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 zien. Dit betekent dat in het onderhavige geval niet kan worden uitgegaan van een verdeling van de schade, zoals in de effectenleaserechtspraak is beslist.

4.14.2

[geïntimeerde] stelt dat Dexia bij de uitvoering van haar precontractuele verplichtingen gebruikmaakte van de diensten van [Risicobeheer] Risicobeheer en dat de aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van [Risicobeheer] Risicobeheer op artikel 6:76 BW kan worden gebaseerd.

4.14.3

Naar het oordeel van het hof kan een eventuele aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van [Risicobeheer] Risicobeheer niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Op grond van deze wetsbepaling zou Dexia slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van [Risicobeheer] Risicobeheer indien en voor zover Dexia bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten effectenlease-overeenkomsten van de hulp van [Risicobeheer] Risicobeheer gebruik zou hebben gemaakt. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hiervan geen sprake is. [Risicobeheer] Risicobeheer handelde immers slechts in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten als (onafhankelijk) financieel adviseur. De gestelde gedragingen van [Risicobeheer] Risicobeheer bij het aanraden van en informeren over de producten van Dexia zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [geïntimeerde] en Dexia gesloten effectenlease-overeenkomsten (hof

‘s-Hertogenbosch, 6 november 2007, GHSHE:2007:BB7875). Het standpunt van [geïntimeerde] dat Dexia jegens [geïntimeerde] op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor gedragingen van [Risicobeheer] Risicobeheer bij de uitvoering van verbintenissen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomsten wordt derhalve verworpen.

4.14.4

[geïntimeerde] heeft de grondslagen van de door hem gestelde aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van [Risicobeheer] Risicobeheer op grond van de artikelen 6:171 en 6:172 BW niet feitelijk onderbouwd, zodat de (tegen-)vordering van [geïntimeerde], voor zover die op deze grondslagen is gebaseerd, reeds hierom zal worden afgewezen.

d. adviseren en artikel 41 NR 1999

4.15.1

[geïntimeerde] stelt dat de werkzaamheden van [Risicobeheer] Risicobeheer zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door [Risicobeheer] Risicobeheer is geadviseerd en dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten naar aanleiding van een concreet advies van [Risicobeheer] Risicobeheer tot stand zijn gekomen. [Risicobeheer] Risicobeheer heeft, volgens [geïntimeerde], daarnaast orders aan Dexia doorgegeven. Voor deze werkzaamheden (het adviseren en het doorgeven van orders) was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995). Dexia was zich hiervan bewust, althans wordt geacht zich hiervan bewust te zijn, nu deze informatie openbaar was op grond van artikel 21, vierde lid, Wte 1995. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en zijn de effectenlease-overeenkomsten die via deze tussenpersoon zijn aangevraagd door Dexia geaccepteerd. Volgens [geïntimeerde] was het Dexia op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten te accepteren van [Risicobeheer] Risicobeheer voor zover deze in verband daarmee vergunningplichtige werkzaamheden verrichtte. Door dat wel te doen heeft Dexia in strijd met artikel 41, aanhef en sub d., NR 1999 en aldus onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld, aldus [geïntimeerde].

4.15.2

Tussen partijen is niet in geschil dat [Risicobeheer] Risicobeheer door Dexia was aangesteld om als cliëntenremisier bemiddelingswerkzaamheden te verrichten teneinde bij Dexia cliënten aan te brengen inzake de verkoop van effectenleaseproducten. [Risicobeheer] Risicobeheer kan als zodanig ten tijde van het verrichten van haar werkzaamheden ten behoeve van [geïntimeerde] worden aangemerkt als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef sub b, Wte 1995.

Op grond van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat [Risicobeheer] Risicobeheer niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995 beschikte.

Op grond van artikel 10, eerste lid, Wte 1995 juncto artikel 12, eerste lid sub b, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 werden (rechts-)personen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectbemiddelaar diensten mag aanbieden of verrichten, vrijgesteld van de vergunningplicht.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten.

Evenmin is in geschil dat cliëntenremisiers zoals [Risicobeheer] Risicobeheer uit hoofde van artikel 12, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Ingevolge artikel 21, eerste lid, Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Tussen partijen staat vast dat [Risicobeheer] Risicobeheer destijds was ingeschreven in dit register.

4.15.3

In artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 is bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een (rechts-)persoon waarop artikel 21, eerste lid, Wte 1995 van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van de rechtshandeling ‘het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders’.

Nu vaststaat dat uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 cliëntenremisiers, zoals [Risicobeheer] Risicobeheer, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte mocht Dexia op de voet van artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 de door [Risicobeheer] Risicobeheer aangebrachte cliënten accepteren. Van handelen in strijd met artikel 41 NR 1999 is in zoverre derhalve geen sprake.

4.15.4

Dexia was het, gezien artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999, evenwel niet toegestaan om orders van [Risicobeheer] Risicobeheer te accepteren. Een effectenbemiddelaar diende voor het doorgeven van orders immers te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Dat is ook bepaald in de in de Wte 1995 geïmplementeerde
Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEG L 141). Uit artikel 3 van deze richtlijn volgt dat een effectenbemiddelaar die diensten verricht als omschreven in deel A van de bijlage bij de richtlijn,zoals het doorgeven van orders voor rekening van beleggers met betrekking tot effecten, vergunningplichtig is.

4.15.5

[geïntimeerde] heeft zijn stelling dat [Risicobeheer] Risicobeheer effectenorders heeft doorgeven en dat hij aldus een vergunningplichtige dienst heeft verricht, onvoldoende onderbouwd. Het door [Risicobeheer] Risicobeheer doorsturen van de kennelijk door [Risicobeheer] Risicobeheer ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende aanvraagformulieren voor de onderhavige effectenlease-producten aan Dexia kan niet worden aangemerkt als het doorgeven of het aanbrengen van cliëntenorders. Het doorsturen van deze formulieren door [Risicobeheer] Risicobeheer en de ontvangst hiervan door Dexia leidde immers niet tot de aankoop van de betreffende effecten voor [geïntimeerde]. Vaststaat dat Dexia na ontvangst van dit aanvraagformulier, via [Risicobeheer] Risicobeheer, aan [geïntimeerde] effectenlease-overeenkomsten ter tekening heeft voorgelegd. Blijkens artikel 7 van de betreffende effectenlease-overeenkomsten kwamen de overeenkomsten echter pas tot stand indien deze binnen een bepaalde termijn ondertekend door de afnemer aan Dexia werden geretourneerd.

4.15.6

De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt, is of [Risicobeheer] Risicobeheer cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling, zoals Dexia, mocht adviseren.

4.15.7

Naar het oordeel van het hof dient, zoals ook is neergelegd in artikel 1:1 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), onder een advies in de zin van deze financiële wetgeving te worden verstaan het aanbevelen van een specifiek financieel product, gericht aan een bepaalde persoon. Dit sluit ook aan bij de door de AFM gegeven definitie. Op de website van de AFM is ter zake vermeld:
“Onder advisering wordt met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het één-op-één advies van een cliëntenremisier aan haar klant. Het rondsturen van een algemene mailing wordt niet als advisering aangemerkt. Onder advies over specifieke effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het advies om participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel mogelijk meerdere soorten producten of participaties in beleggingsinstellingen te presenteren aan klanten, mits daarin niet een van deze producten wordt aangeprezen boven een ander”.

Naar het oordeel van het hof dient onder advisering in deze zin niet te worden verstaan het slechts verstrekken van informatie aan cliënten, mits die informatie beperkt blijft tot kenmerken van de mogelijke financiële constructie.

4.15.8

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt (Kamerstukken II 1988-1989, 21038, nr. 3, blz. 18-19). Het geven van louter beleggingsadvies was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten in 2000 kennelijk dus niet een onder de Wte 1995 vergunningplichtige activiteit.

Uit artikel 3 van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 volgt echter dat de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten, enkel door effectenbemiddelaars mochten worden verrichten die over een vergunning beschikten als bedoeld in artikel 7 Wte 1995.

In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II 1993-1994, 23874, nr. 3, blz. 10.) is ter zake vermeld:
“In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht.

Wel bepaalt artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, dat in de vergunning moet worden vermeld op welke van de in deel A van de bijlage genoemde werkzaamheden de vergunning betrekking heeft en dat die vergunning tevens de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage kan omvatten. Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.”

4.15.9

Uit het vorenstaande volgt dat het van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als [Risicobeheer] Risicobeheer, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Bovendien blijkt ook uitdrukkelijk uit artikel 12, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de vrijstelling om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten was beperkt tot het aanbrengen van cliënten en de vrijstelling kennelijk dus niet zag op het verrichten van nevendiensten. Ook onder de Wft geldt dat cliëntenremisiers de cliënten die zij aanbrengen bij onder toezichtstaande of vrijgestelde beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen niet mogen adviseren. Bij advisering is de cliëntenremisier vergunningplichtig op grond van artikel 2:75 Wft.

Indien [Risicobeheer] Risicobeheer zijn werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia, maar [geïntimeerde] tevens heeft geadviseerd, heeft hij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan hem op grond van zijn vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

4.15.10

De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van effectenlease-overeenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van effectenlease-overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan een cliëntenremisier tevens als nevendienst adviezen heeft verstrekt. Verder is bij effectenlease-overeenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan, geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is. De door [geïntimeerde] gestelde overtreding van [Risicobeheer] Risicobeheer van de hiervoor genoemde bepalingen (het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomsten tot een door de wet verboden prestatie verplichten en dus nietig zijn (vgl. HR 5 juni 2009, HR:2009: BH2822; HR 28 oktober 2011, HR:2011:BQ5986 en HR 1 juni 2012, HR:2012:BU5609).

4.15.11

Indien [Risicobeheer] Risicobeheer [geïntimeerde] heeft geadviseerd, maar Dexia hiervan geen wetenschap had of behoorde te hebben, treft Dexia in dit kader geen verwijt. [Risicobeheer] Risicobeheer was immers vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, zodat Dexia, indien zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de hier bedoelde advisering, niet verwijtbaar heeft gehandeld door de door [Risicobeheer] Risicobeheer aangebrachte cliënt [geïntimeerde] in weerwil van het bepaalde in artikel 41 NR 1999 te accepteren.

4.15.12

In de toelichting op artikel 41 NR 1999 is (over de ratio van de in dit artikel neergelegde tot effecteninstellingen gerichte verboden) het volgende vermeld: “
Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling () te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan () het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen.

In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

4.15.13

Indien Dexia echter wist of behoorde te weten dat de door [Risicobeheer] Risicobeheer als effectenbemiddelaar aangeboden of verrichte diensten zich niet beperkten tot het aanbrengen van [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia, maar dat [Risicobeheer] Risicobeheer [geïntimeerde] tevens beleggingsadvies had gegeven, heeft het volgende te gelden.

Zoals in 4.15.9 overwogen, heeft [Risicobeheer] Risicobeheer in dat geval als effectenbemiddelaar meer gedaan dan hem op grond van zijn vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

[Risicobeheer] Risicobeheer is een (rechts-)persoon waarop artikel 21 Wte 1995 van toepassing was en was ook in het in dit artikel bedoelde register ingeschreven. Deze inschrijving had echter slechts betrekking op zijn vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen en zag niet op het verrichten van een vergunningplichtige nevendienst, zoals advisering. Hieruit vloeit voort dat Dexia zich op grond van artikel 41 NR 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van deze door [Risicobeheer] Risicobeheer aangebrachte cliënt. Gezien het feit dat artikel 41 NR 1999 mede strekt ter bescherming van beleggers als [geïntimeerde] heeft Dexia door het overtreden van artikel 41 NR 1999 onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld.

Het uit artikel 41 NR 1999 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent dat op een instelling, zoals Dexia, waarbij de betrokken cliënt wordt aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan

4.15.14

Gelet op de hiervoor in 4.15.10 vermelde rechtspraak, en zoals thans ook is neergelegd in artikel 1:23 Wft, betekent dat echter niet dat de tussen Dexia en [geïntimeerde] gesloten effectenlease-overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn. Wel is deze onrechtmatige gedraging van Dexia (het overtreden van artikel 41 NR 1999) een omstandigheid die tussen Dexia en [geïntimeerde] tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat blijkens de toelichting op artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 de cliëntenremisier juist is vrijgesteld van de vergunningplicht omdat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendienst bij de instelling ligt waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. In de toelichting op artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 is ter zake vermeld:
“Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven.”

Indien [Risicobeheer] Risicobeheer [geïntimeerde] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, ligt de verantwoordelijkheid voor deze door [Risicobeheer] Risicobeheer zonder vergunning verrichte effectendienst, en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid, dan eveneens bij Dexia. Dexia had zich immers aan deze verantwoordelijkheid kunnen onttrekken door te weigeren om met deze cliënt overeenkomsten aan te gaan, waartoe zij, zoals hiervoor overwogen, ook overigens op grond van artikel 41 NR 1999 verplicht was. Het hof zal op deze andere schadeverdeling in 4.15.21 en verder ingaan.

4.15.15

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de stelplicht en de bewijslast dat [Risicobeheer] Risicobeheer hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit bewijs nog niet geleverd. Het feit dat cliëntenremisiers in de tussen Dexia en de cliëntenremisier gesloten remisierovereenkomst (prod. 4 memorie van antwoord) als adviseur worden aangeduid en dat [Risicobeheer] Risicobeheer op de effectenlease-overeenkomsten eveneens wordt aangeduid als adviseur is daartoe onvoldoende. Dit geldt eveneens voor de stelling van [geïntimeerde] dat [Risicobeheer] Risicobeheer als cliëntenremisier door Dexia werd getraind om producten van Dexia aan de man te brengen.

[geïntimeerde] zal gelet op zijn specifieke bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [Risicobeheer] Risicobeheer [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot het onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat [Risicobeheer] Risicobeheer [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot het onderhavige effectenleaseproducten van Dexia.

4.15.16

Indien [geïntimeerde] slaagt in de bewijsvoering en aldus in rechte komt vast te staan dat hij in voormelde zin door [Risicobeheer] Risicobeheer is geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, heeft het volgende te gelden.

Ingevolge het hiervoor in 4.14.1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013:CA1725) rust op een financieel dienstverlener die een cliënt adviseert een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat de dienstverlener naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij de cliënt had dienen te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door cliënt voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt, zoals [geïntimeerde], tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt, zoals ook hier, een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken.

4.15.17

[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij in 2000 arbeidsongeschikt is geraakt en naar aanleiding daarvan op zoek is gegaan naar een manier om zijn oudedagvoorziening veilig te stellen. [geïntimeerde] heeft toen, naar zijn zeggen, advies ingewonnen bij zijn financieel adviseur [Risicobeheer] Risicobeheer. Via dit bedrijf had [geïntimeerde] in de loop der jaren al een aantal producten/verzekeringen afgesloten. [geïntimeerde] had destijds een privépensioen van Zwitserleven. Op advies van [Risicobeheer] Risicobeheer heeft [geïntimeerde] het reeds gespaarde bedrag uit dit privépensioen geïnvesteerd in de Profit Effect-overeenkomsten, aldus [geïntimeerde].

Volgens deze tussenpersoon zou dit product een beter rendement opleveren dan zijn toenmalige spaarvorm van Zwitserleven. [Risicobeheer] Risicobeheer heeft ondanks de bij hem kenbare pensioendoelstelling van [geïntimeerde] geadviseerd de onderhavige effectenlease-overeenkomsten aan te gaan (par. 2, 33 en 36 conclusie van antwoord en par. 12 pleitnotitie eerste aanleg), aldus [geïntimeerde].

Dexia heeft betwist dat de beleggingsdoelstelling tussen [geïntimeerde] en [Risicobeheer] Risicobeheer is besproken.

4.15.18

De vraag of de beleggingsdoelstelling tussen [Risicobeheer] Risicobeheer en [geïntimeerde] daadwerkelijk is besproken, behoeft geen beantwoording. Indien [Risicobeheer] Risicobeheer, zoals [geïntimeerde] stelt en Dexia betwist, [geïntimeerde] heeft geadviseerd de onderhavige overeenkomsten aan te gaan, diende [Risicobeheer] Risicobeheer naar behoren een onderzoek te doen of de effectenleaseproducten pasten bij de financiële mogelijkheden, doelstellingen, risicobereidheid en deskundigheid van [geïntimeerde].

4.15.19

Dexia heeft niet betwist dat de door [geïntimeerde] wilde sparen voor zijn oudedagvoorziening (pensioen) en dat de onderhavige producten niet pasten bij een pensioendoelstelling, zodat dit in rechte vaststaat. Indien [Risicobeheer] Risicobeheer, al dan niet na kennisneming van de doelstelling van [geïntimeerde], [geïntimeerde] heeft geadviseerd de onderhavige effectenlease-overeenkomsten aan te gaan, is [Risicobeheer] Risicobeheer in zoverre tekort geschoten in zijn zorgplicht als financieel adviseur.

4.15.20

De Hoge Raad heeft in bovengenoemd arrest van 5 juni 2009 (HR:2009: BH2815, rov. 4.1.) beslist dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product. In het arrest van 8 februari 2013 (HR:2013:BY4600) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die hem adviseert zijn zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW, aldus de Hoge Raad in het arrest van 6 september 2013 (HR:2013:CA1725).

4.15.21

Indien in rechte komt vast te staan dat [Risicobeheer] Risicobeheer als aanbieder van de producten van Dexia, [geïntimeerde] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op voormelde rechtspraak en hetgeen het hof hiervoor in 4.15.14 heeft geoordeeld, niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken is beslist. [geïntimeerde] mocht in dat geval immers afgaan op het advies van [Risicobeheer] Risicobeheer.

Echter ook in dat geval zijn de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten mede het gevolg van aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden. Pas door het retourneren van de ondertekende overeenkomsten gaf [geïntimeerde] te kennen dat hij het aanbod tot het aangaan van de overeenkomsten wenste te aanvaarden. [geïntimeerde] was tot aan dat moment in de gelegenheid de overeenkomsten, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de eventuele ter beschikking gestelde brochure(s) (nader) te bestuderen. Het moet [geïntimeerde] bij nauwkeurige lezing van deze bescheiden duidelijk zijn geworden dat de overeenkomsten niet zonder risico zouden zijn. Uit de effectenlease-overeenkomsten was immers voldoende duidelijk kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die leningen rente moest worden betaald en dat de geleende bedragen moesten worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook nu [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van [Risicobeheer] Risicobeheer, had van hem mogen verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen, zij het dat [geïntimeerde] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

4.15.22

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet al het nadeel dat door het aangaan van effectenlease-overeenkomsten voor [geïntimeerde] is ontstaan, door Dexia moet worden gedragen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van [geïntimeerde] te blijven als het nadeel dat mede het gevolg is van omstandigheden die aan hemzelf zijn toe te rekenen.

4.15.23

Bij de verdeling van de schade, zoals volgt uit voormelde rechtspraak, is reeds in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia in de op haar rustende (tweeledige) zorgplicht zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [geïntimeerde] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekt [geïntimeerde] te beschermen tegen onoplettendheid en lichtvaardig handelen. Indien Dexia niet alleen tekort is geschoten in de op haar als aanbieder rustende tweeledige zorgplicht, maar er daarnaast sprake is geweest van advies van [Risicobeheer] Risicobeheer met betrekking tot een effectendienst, waarvoor Dexia, omdat zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is (zie rov. 4.15.13 en 4.15.14), is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten van een zodanige ernstige aard, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [geïntimeerde] ten gevolge van het aangaan van de overeenkomsten heeft geleden.

Naar het oordeel van het hof kan het te vergoeden nadeel, anders dan Dexia betoogt, in dat geval niet worden beperkt tot (een deel van) de restschuld, maar behoort ook de inleg (de rente) die [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten heeft betaald tot de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen.

Bij het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen dient dan uitgangspunt te zijn dat [geïntimeerde] mocht afgaan op het advies van [Risicobeheer] Risicobeheer en [geïntimeerde] aldus minder bedacht hoefde te zijn en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in de niet (uitdrukkelijk) vermelde risico’s dan in het geval de effectenlease-overeenkomsten niet naar aanleiding van een advies zouden zijn totstandgekomen.

Alles tegen elkaar afwegend en met in achtneming van de hiervoor in 4.15.16 en 4.15.20 vermelde rechtspraak, is hof van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde rente en de restschuld) voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt aldus 80% van deze nadelige financiële gevolgen.

4.15.24

De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden eisen niet dat op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade dient plaats te vinden.

de hoogte van de vordering van Dexia

4.16.1

[geïntimeerde] stelt dat Dexia op de eindafrekening ten onrechte een bedrag van € 8.794,84 (het hof leest: € 10.706,17) aan (contant gemaakte) termijnen in rekening heeft gebracht, zodat de restschulden te hoog zijn berekend. Volgens [geïntimeerde] kan Dexia geen aanspraak maken op de betaling van de resterende termijnen die eerst na de beëindiging van de effectenlease-overeenkomsten zijn verschenen. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar het arrest van het hof Amsterdam van 12 april 2011 (GHAMS:2011:BQ1143).

4.16.2

Dexia stelt in grief IV dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten niet is nagekomen en dat Dexia derhalve op grond van artikel 6 van de bijzondere voorwaarden gerechtigd was de overeenkomsten te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom op te eisen.

Dexia heeft, naar het hof begrijpt, op de voet van de artikelen 11 of 15 van de bijzondere voorwaarden, de resterende termijnen en de restant hoofdsom overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e, tweede lid, BW contant gemaakt tegen 5%.

4.16.3

Het hof stelt voorop dat het hof Amsterdam in het arrest van 15 oktober 2013 (GHAMS:2013:3359) en ook in de nadien gewezen arresten van 3 december 2013 (GHAMS:2013:4475) en 24 december 2013 (GHAMS:2013:4781) op zijn eerdere beslissing van 12 april 2011 (GHAMS:2011:BQ1143) is teruggekomen. Ook het hof is van oordeel dat Dexia in beginsel van [geïntimeerde] nakoming kan verlangen van zijn contractuele verplichtingen. Daaronder is ook begrepen de bij een vervroegde beëindiging van de overeenkomst contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen. Er is derhalve geen reden de op grond van de overeenkomsten gevorderde (contant gemaakte) termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten. Dit volgt overigens ook uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.14.4) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof heeft mogen en kunnen uitgaan van de restschuld die betrokkene feitelijk had na de beëindiging van de overeenkomst (bestaande uit het verschil tussen de bij de tussentijdse beëindiging nog openstaande hoofdsom, vermeerderd met de contante waarde van de resterende termijnen tot aan de minimum looptijd, en de feitelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van de effecten). Zoals uit het voorgaande voortvloeit worden ook deze resterende termijnen in beginsel in de schadeverdeling betrokken. De grief slaagt aldus.

4.16.4

[geïntimeerde] heeft reeds in eerste aanleg (par. 5 conclusie van dupliek) gesteld dat blijkens de brief van zijn gemachtigde Leaseproces van 31 mei 2006 (zie rov. 4.1 sub (iv)) de overeenkomsten door [geïntimeerde] reeds waren opgezegd voordat Dexia de overeenkomsten op 6 februari 2007 respectievelijk 23 maart 2007 beëindigde.

4.16.5

Dexia heeft zulks niet betwist, zodat vaststaat dat de overeenkomsten tussentijds, kennelijk op de voet van artikel 2 van de respectieve overeenkomsten, door [geïntimeerde] zijn beëindigd. Dit betekent dat Dexia, met inachtneming van het bepaalde artikel 2 van de effectenlease-overeenkomsten, de eindafrekeningen dient op te stellen per 31 mei 2006. Dexia zal deze eindafrekeningen bij akte (te nemen na antwoordmemorie na enquête) in het geding mogen brengen. [geïntimeerde] zal op deze eindafrekeningen bij antwoordakte mogen reageren.

Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten

4.17.1

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep (par. 9.2. memorie van antwoord) primair gesteld dat het beding in artikel 6 juncto artikel 15 van de bijzondere voorwaarden op grond waarvan Dexia bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten door Dexia de resterende (contant gemaakte) maandtermijnen kan opeisen en het beding in artikel 2 van de effectenlease-overeenkomsten en op grond waarvan [geïntimeerde] na tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten door [geïntimeerde] 50% van de resterende maandtermijnen is verschuldigd, oneerlijke bedingen betreffen als bedoeld in de richtlijn. Dit betekent, aldus [geïntimeerde], dat deze bedingen nietig zijn of vernietigd dienen te worden wegens strijd met de richtlijn en dat de gevorderde bedragen ter zake de rentetermijnen geheel buiten beschouwing moet worden gelaten.

Subsidiair heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van deze bedingen op grond van de artikelen 6:233 sub a BW juncto 6:237, eerste lid onder b en onder i, BW. Meer subsidiair beroept [geïntimeerde] zich erop dat het Besluit Kredietvergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid naar analogie moet worden toegepast, althans dat Dexia op grond van de derogerende werking van artikel 6:248 BW geen aanspraak kan maken op de resterende termijnen
.

4.17.2

[geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de gevorderde ‘boeterente’ buitensporig hoog is en geen koppeling heeft met het daadwerkelijke nadeel dat Dexia lijdt en dat deze boeterente ook in niet in verhouding staat tot het nadeel. De oneerlijkheid van het in rekening brengen van dergelijke boetetermijnen volgt, aldus [geïntimeerde], ook uit het feit dat het in rekening brengen van dergelijke vergoedingen bij gewone kredietverlening (Wck) verboden is. Op grond van artikel 35 Wck juncto artikel 13 van het Besluit Kredietvergoeding zou de kredietvergoeding bij voortijdige beëindiging van de op 12 december 2000 gesloten overeenkomsten maximaal 5% van de kredietsom van € 4.418,12, zijnde € 220,91, per overeenkomst mogen bedragen, terwijl Dexia ter zake een bedrag van ruim € 1.900,00 in rekening heeft gebracht.

4.17.3

Dexia heeft nog niet kunnen reageren op voormelde eerst bij memorie van antwoord gevoerde verweren van [geïntimeerde] dat de betreffende bedingen oneerlijk zijn als bedoeld in de richtlijn, althans dat deze bedingen onredelijk bezwarend zijn, danwel dat Dexia op grond van artikel 6:248, tweede lid, BW op deze bedingen geen beroep kan doen. Dexia zal daartoe na haar antwoordmemorie na enquête een akte mogen nemen.

4.17.4

[geïntimeerde] stelt voorts dat Dexia in dezen onrechtmatig heeft gehandeld en dat door het in rekening brengen van de resterende termijnen het nadeel van het aangaan van de overeenkomsten alsnog geheel op [geïntimeerde] wordt afgewenteld.

Het hof heeft hiervoor in 4.16.3 reeds geoordeeld dat er geen reden is de op grond van de overeenkomst gevorderde (contant gemaakte) termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten. Dit verweer wordt derhalve verworpen.

buitengerechtelijke kosten

4.18.1

Dexia heeft tevens een vordering ingesteld tot vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van het hof heeft Dexia onvoldoende onderbouwd dat haar gemachtigde voorafgaande aan de onderhavige procedure meer of andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.18.2

Het vorenstaande geldt ook voor de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten, die hij wenst te verrekenen met de vordering van Dexia.

Ook [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat zijn gemachtigde voorafgaande aan de onderhavige procedure meer of andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Gelet op de betwisting van Dexia had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn tegenvordering ter zake buitengerechtelijke kosten deugdelijk, bijvoorbeeld aan de hand van een factuur van Leaseproces en een urenspecificatie van de verrichte werkzaamheden te onderbouwen, hetgeen [geïntimeerde] heeft nagelaten. Deze tegenvordering van [geïntimeerde] kan derhalve niet in mindering strekken op de vordering van Dexia.

4.19.

Het hof zal in afwachting van de bewijsvoering, de verdere beoordeling van het geschil en iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De uitspraak

Het hof:

laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:

[Risicobeheer] Risicobeheer [geïntimeerde] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia;

dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat [Risicobeheer] Risicobeheer [geïntimeerde] aldus heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 22 juli 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de weken 36 tot en met 44 (1 september 2014 tot 31 oktober 2014);

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat Dexia na haar antwoordmemorie na enquête een akte zal nemen met de hiervoor in 4.8.7, 4.16.5 en 4.17.3 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.