ECLI:NL:GHSHE:2014:394

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.063.486/01

arrest van 18 februari 2014

in de zaak van

M-Trade LTD,

gevestigd te [vestigingsplaats], Bulgarije,

appellante in principaal appel

geïntimeerde in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

tegen

[Europa] Europa B.V., voorheen geheten [Grondverbetering] Grondverbetering B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 30 november 2010, 27 december 2011, 4 september 2012 en 29 januari 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 84782/HAZa 08-124 gewezen vonnissen van 18 juni 2008, 24 december 2008 en 13 januari 2010.

17.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 29 januari 2013;

- het proces-verbaal van de enquête en contra-enquête aan beide zijden van 19 maart 2013 (daarbij is in overleg met partijen een doos veren op het hof achtergebleven, zie hierna r.o. 18.8.5);

de memorie na enquête van M-Trade, met productie;
de door M-Trade ter griffie gedeponeerde USB stick, behorende bij deze memorie, van welk depot akte is opgemaakt;
de memorie na enquête van [Europa], met producties,
de door [Europa] ter griffie gedeponeerde DVD en foto’s, behorende bij deze memorie, van welk depot akte is opgemaakt;
de antwoordmemorie na enquête van M-Trade;
de antwoordmemorie na enquête van [Europa].

Hierna is de datum voor arrest bepaald.

18.De verdere beoordeling

18.1.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof het geschil onderverdeeld in twee periodes. Voor wat betreft de
eerste periode(die loopt van 17-22 augustus 2007) heeft het hof geoordeeld dat het tweedehands zijn van de (hele) machine een wezenlijke tekortkoming zou kunnen opleveren die M-Trade de mogelijkheid zou geven de overeenkomst te ontbinden. Indien de tekortkoming alleen de veren zou betreffen, zou er geen sprake zijn van een wezenlijke tekortkoming. M-Trade heeft niet ontbonden, maar zij heeft wel tijdig bij [Europa] geklaagd over de veer/veren (echter niet over het verondersteld tweedehands zijn van de machine).

Uit de overgelegde correspondentie valt af te leiden dat M-Trade de overeenkomst ook niet ontbonden wilde verklaren, maar dat zij nieuwe veren wilde hebben, omdat de veer/veren (die zij had ontvangen bij de machine) op 17 augustus 2007 was/waren gebroken.

18.1.2. Het hof heeft voorts geoordeeld dat een ontbinding op de grond dat – onder meer – de machine niet nieuw was, thans niet meer door M-Trade kan worden gevorderd omdat de redelijke termijn daarvoor is verstreken. Wel kan M-Trade nog schadevergoeding vorderen.

18.1.3. Met betrekking tot de eerste periode heeft het hof [Europa] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de veren, die oorspronkelijk met de oogstmachine waren meegeleverd, niet voldeden aan de daaraan in verband met het beoogde gebruik te stellen eisen en dat [Europa] dit als zodanig ook heeft onderkend (in het proces-verbaal aangeduid met “bewijsopdracht 3”).

18.2.1. De
tweede periodebegint op 22 augustus 2007. Toen ontving M-Trade van [Europa] een (eerste) vervangende set veren. Volgens M-Trade waren deze veren (en die welke zij later op 27 augustus 2007 ontving) te licht en wist [Europa] dat, althans behoorde zij dat te weten.

Het hof heeft M-Trade toegelaten deze stelling te bewijzen (in het proces-verbaal aangeduid met “bewijsopdracht 1”).

18.2.2. In verband met de vraag of M-Trade, zoals zij stelt, had voldaan aan de klachtplicht van art. 39 CISG, heeft het hof M-Trade toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij over de tweede periode van stilstand van de machine direct telefonisch bij [Europa] heeft geklaagd (in het proces-verbaal aangeduid met “bewijsopdracht 2”).

18.2.3. [Europa] is toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de oogstmachine na 22 augustus 2007 niet (goed) functioneerde omdat M-Trade de op 22 augustus 2007 geleverde veren op onjuiste manier in de machine heeft gemonteerd, althans dat zij toen ondeskundig met de machine is omgegaan (in het proces-verbaal aangeduid met “bewijsopdracht 4”).

18.2.4. Het hof heeft voorts overwogen dat M-Trade met betrekking tot de tweede periode de overeenkomst evenmin destijds heeft ontbonden, en dit – gelijk het oordeel over de eerste periode – nu niet meer kan doen.

18.3.1. M-Trade vraagt bij antwoord-memorie na enquête, zo begrijpt het hof, dat het hof terugkomt op zijn oordeel dat M-Trade de overeenkomst niet meer wegens een tekortkoming van wezenlijke aard van [Europa] kan ontbinden, omdat de redelijke termijn is verstreken. Daartoe voert M-Trade aan dat de redelijke termijn ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (op 18 februari 2008) nog niet was verstreken en M-Trade eerst in hoger beroep via de toen ingestelde vordering op grond van art. 843a Rv heeft aangetoond dat de machine wel degelijk tweedehands was. De ontbinding op grond van art. 49 CISG kan ook bij de rechter gevorderd worden, aldus M-Trade.

18.3.2. [Europa] heeft nog niet op dit verzoek gereageerd.

Desalniettemin zal het hof thans hierover reeds oordelen. Het hof zal niet terugkomen op zijn oordeel. Het CISG gaat uit van ontbinding door een van de partijen, voor wat ontbinding door de koper betreft binnen de in art. 49 CISG genoemde termijnen. Het hof verwijst in dit verband naar art. 26 CISG (“
Een verklaring van ontbinding van de overeenkomst is uitsluitend geldig indien zij geschiedt door middel van een kennisgeving aan de andere partij”). Aan de rechter kan de vraag voorgelegd worden of de ontbindingsverklaring toentertijd rechtsgeldig (en/of tijdig) is uitgebracht. Wel kan de inleidende dagvaarding naar het oordeel van het hof worden beschouwd als een ontbindingsverklaring, gericht aan de wederpartij.

Als M-Trade de overeenkomst had willen ontbinden, had zij dat binnen een redelijke termijn na het ontdekken van de gestelde tekortkoming moeten doen. M-Trade heeft zelf gesteld dat zij reeds in augustus 2007 vermoedde dat de machine tweedehands was. Dat zij nog geen afdoende bewijsmateriaal ter staving van haar vermoeden had vergaard, doet er niet aan af dat zij binnen een redelijke termijn na het opkomen van dat vermoeden had moeten ontbinden. M-Trade heeft dat niet gedaan, integendeel, zij heeft nakoming (in de vorm van het ontvangen van de volgens haar juiste veren) gevraagd. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de ontbrekende CE-certificaten. Reeds daarom kan M-Trade de overeenkomst niet meer ontbinden. Daarenboven was de redelijke termijn, als bedoeld in art. 49 b sub i CISG op 18 februari 2008 in ieder geval reeds verstreken, nu volgens vaste jurisprudentie bij toepasselijkheid van het CISG zeer korte termijnen worden gehanteerd (onder meer opdat de verkoper snel duidelijkheid krijgt over de situatie) en geen bijkomende bijzondere omstandigheden zijn gesteld, die maken dat de termijn van ongeveer een half jaar tussen de aflevering van de machine en de ontbindingsverklaring nog steeds redelijk zou zijn.

de eerste periode

18.4.1. [Europa] heeft in het kader van bewijsopdracht 3 als getuigen voorgebracht haar directeur [directeur van Europa] en [manager bij Oxbo], manager bij Oxbo, de rechtsopvolgster van Korvan, de fabrikant van de machine.

18.4.2. [directeur van Europa] heeft verklaard over de instructies die hij te [vestigingsplaats] aan M-Trade heeft gegeven bij het “uitproberen” van de machine in juli 2007, toen het oogstseizoen nog niet was aangebroken. Hij verklaarde dat de machine toen niet optimaal kon functioneren omdat het een matige tot zeer slechte aanplant was. Hij heeft evenwel niet verklaard dat hij daarom bijvoorbeeld bepaalde waarschuwingen heeft gegeven over het gebruik van de machine in die omstandigheden. Hij heeft verder verklaard dat hij naar aanleiding van het telefoontje op 17 augustus 2007, dat een veer/veren was gebroken, zelf een set “standaardveren” naar M-Trade heeft gestuurd per UPS.

Over de oorzaak van het breken van veren heeft [directeur van Europa] verklaard dat de rotor van de machine in ieder geval niet onder de 300 toeren mag komen, want daaronder kunnen veren breken.

[manager bij Oxbo] heeft verklaard dat een veer kan breken aan het eind van zijn leven, omdat dan metaalmoeheid kan optreden. De standaardveer – geïntroduceerd door Korvan/Oxbo rond 2006 - ging toen ongeveer 300 tot 400 uren (een seizoen) mee, een lichtere veer 100 tot 200 uur. Het gebruikte toerental heeft invloed op de levensduur van een veer, bij minder dan 300 rpm kan een veer eerder breken. Roest is veelal oppervlakkig en heeft geen invloed op de levensduur, aldus [manager bij Oxbo].

De zwaarte van de veer heeft geen invloed op het functioneren van de machine, alleen op de levensduur van de veer, aldus [manager bij Oxbo] en [getuige 1.].

Door getuige [getuige 1.], maar vooral door getuige [manager bij Oxbo], is een uitvoerige uiteenzetting gegeven van de werking van de machine. Weliswaar heeft getuige [getuige 1.] verklaard dat tijdens zijn demonstraties de aanplant van M-Trade slecht was, maar omtrent de uiteindelijke staat van de aanplant tijdens het oogstseizoen in augustus 2007 is niet verklaard, noch is hieromtrent gesteld dat deze aanplant tot gevolg kon hebben dat een veer brak. Gesteld noch gebleken is voorts dat de machine bij M-Trade al 300 tot 400 uren had gelopen, toen de veer/veren brak/braken.

18.4.3. Een gebroken veer is, volgens getuige [getuige 1.], “zeldzaam” en “uniek”. In zijn email van 18 augustus 2007 aan M-Trade maakt [Europa] echter melding van een andere gebroken veer (gedurende twee seizoenen, bij vijf machines). Het zou dus wel zo kunnen zijn dat de aan M-Trade - met de machine - geleverde veren in theorie zouden moeten voldoen, in de praktijk blijft vaststaan dat er op 17 augustus 2007 een veer/veren is/zijn gebroken (en er geen reserve-exemplaar voorhanden was) en dat [Europa] toen een vervangende set veren naar M-Trade heeft gestuurd. Door [Europa] is op geen enkele wijze aangetoond dat het breken van de veer/veren, alhoewel uniek, aan M-Trade te wijten was of dat M-Trade redelijkerwijs mocht (en moest) verwachten dat de veer/veren zo snel na de ingebruikneming van de machine zou(den) breken. Evenmin heeft [Europa] op enigerlei wijze ontzenuwd dat zij onderkende dat de veer/veren niet had(den) mogen breken. Integendeel, als getuige gehoord heeft [directeur van Europa] verklaard : “
Ik heb op 17 augustus 2007 twee standaardveren gestuurd naar M-Trade omdat het beter is als beide veren gelijk zijn. Ik dacht dat het probleem daarmee opgelost was.”

[Europa] is daarmee niet geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs.

18.4.4. Daarmee is ook in hoger beroep komen vast te staan dat de door [Europa] aan M-Trade verkochte machine in zoverre niet voldeed, dat (een van) de veren te vroeg brak(en) - gezien de door M-Trade redelijkerwijs te verwachten levensduur daarvan -, waardoor de machine niet meer kon functioneren en stil kwam te liggen. Dat M-Trade tussen 17 en 22 augustus (toen de nieuwe veren waren ontvangen en geïnstalleerd) de machine niet heeft kunnen benutten, wijt het hof derhalve aan [Europa]. De schade als gevolg hiervan dient voor rekening van [Europa] te komen. Het doet daarbij niet ter zake of de veer/veren is (zijn) gebroken door (eerder ontstane) roestvorming of door een andere, niet aan M-Trade te wijten oorzaak.

Het hof verwerpt tot slot het standpunt van [Europa], dat M-Trade niet zou hebben voldaan aan haar keuringsplicht van art. 38 CISG. Vast staat immers dat [directeur van Europa] de machine in orde heeft gemaakt, (in ieder geval 2,5 uur) heeft laten proefdraaien en heeft gedemonstreerd aan M-Trade, toen deze werd afgeleverd. Daarmee heeft de machine ook te gelden als gekeurd. De grieven 1 tot en met 5 in incidenteel appel falen

de tweede periode

18.5.1. Tussen partijen bestaat discussie over de vraag welke veer op 17 augustus 2007 door [Europa] aan M-Trade is gestuurd. In dat verband is van belang dat, met behulp van de door partijen bijgebrachte bewijsmiddelen het navolgende thans is komen vast te staan.

i. i) Er bestonden in 2007 verschillende typen veren die in de Korvan 930 gebruikt konden worden.

- diameter 9.2 mm: de lichte veer;

- diameter 10.2 ([getuige 1.]) of 10.3 ([manager bij Oxbo]) mm: de standaardveer;

- diameter 11.1 mm: de zware veer.

ii) De machines van Korvan waren tussen 1997 en 2001 uitgerust met de lichte veer. Daarna is de standaardveer geïntroduceerd. Na een verzwaring van de orbirotor in 2005 door de fabrikant is de zware veer op de markt gekomen. Vanaf 2007 zijn de machines standaard met de zware veer uitgerust.

iii) De machine die door Korvan aan [Europa] is verkocht is gebouwd in 2005 en stond in ieder geval in 2006 reeds bij [Europa] ([getuige 1.]) en was uitgerust met de standaardveer ([manager bij Oxbo]).

iv) De veer/veren die op 17 augustus 2007 brak(en) was(waren) een standaardveer/veren ([getuige 3.] en Bulgaarse deskundigenrapporten, prod 1 mvg en prod. 2 mva inc. app).

18.5.2. Vast staat dat [Europa] op 20 augustus 2007 aan M-Trade heeft geschreven dat “
two temporary springs” waren gestuurd en dat zij schreef dat de fabriek van de machine had verklaard dat “
they are going to use stronger/heavier springs”, welke zwaardere veren echter nog niet voorhanden waren maar “
we will let you know when the stronger ones will arrive” .

18.5.3. Als getuige heeft [getuige 3.] verklaard dat [Europa] aan M-Trade op 17 augustus 2007 de lichte (9.2 mm) veer heeft gestuurd. [getuige 3.] heeft toen een ongeverfde 9.2 mm veer getoond, de veer die na de eerste klacht aan M-Trade zou zijn gezonden en door M-Trade op 22 augustus 2007 zou zijn ontvangen. Het is deze veer die in de machine is gemonteerd en waarmee de machine slechts vier dagen – slecht – zou hebben gewerkt. Vervolgens is - naar aanleiding van de klacht rond 27 augustus 2007 - aan M-Trade een tweede set veren gestuurd, die M-Trade niet meer heeft gemonteerd. Deze tweede set was volgens [getuige 3.] eveneens 9.2 mm en was blauw geverfd. [getuige 3.] heeft tijdens het getuigenverhoor ook de tweede, blauw geverfde set veren van 9.2 mm getoond.

[getuige 3.] heeft als getuige verklaard dat [Europa] hem telefonisch op 27 augustus 2007 had meegedeeld dat hij de benodigde veren uit een Korvan bessenplukmachine zou halen.

18.5.4. [getuige 1.] heeft verklaard dat zij maar een type veer op voorraad hadden, de standaardveer van 10.2 mm. Hij heeft voorts verklaard dat de veren die (tot twee maal toe) aan M-Trade zijn gestuurd, uit het magazijn kwamen en dat dit de standaardveer was. De gestuurde veren waren zowel voor een bessenplukmachine, als een frambozenplukmachine geschikt. Er is geen onderscheid tussen die machines.

Echter, naar aanleiding van de vraag van de advocaat van M-Trade hoe [Europa] kon verklaren “
dat M-Trade tweemaal een set veren met een diameter van 9.1 mm heeft ontvangen” antwoordde de getuige: “
Ik antwoord hierop dat wij toen maar één soort veren van Korvan in ons magazijn hadden liggen. Wij meten de veren niet. Het is ook niet zo van belang. Alle veren met dezelfde maat en hoogte passen in de machine, de diameter van de veer is daarvoor niet van belang (alleen voor de levensduur).(..) Een veer is een veer.”

18.5.5. Het Bulgaarse deskundigenrapport dat in opdracht van M-Trade is opgesteld vermeldt dat na de klacht door [Europa] een “lichte” (“zachte” genoemd) veer aan M-Trade is geleverd. Deze informatie komt echter van M-Trade, zo blijkt uit het rapport.

Getuige [manager bij Oxbo] verklaarde in dit verband: “
Het was deze 9.2 mm die [Europa] op voorraad had en die hij naar M-Trade heeft gestuurd in augustus 2007. Ik verklaar dit omdat ik dit veronderstel nu ik dit heb gelezen in de experts opinion (productie 2 Memorie van Antwoord van 26 april 2011, tabel 1 en productie 1 Memorie van Grieven).”

18.5.6. Het hof concludeert dat nog niet is komen vast te staan welke diameter de veren hadden die ter vervanging van de gebroken veer/veren door [Europa] op 17 augustus 2007 aan M-Trade zijn gestuurd.

18.6.1. Met de op 17 augustus 2007 verstuurde en op 22 augustus 2007 ontvangen veren waren ook weer problemen, zo stelt M-Trade. Getuige [getuige 3.] heeft verklaard dat hij toen (dit moet volgens de eigen stellingen van M-Trade rond 27 augustus 2007 zijn geweest, toevoeging hof) met zijn mobiele telefoon met [directeur van Europa] heeft gesproken en hem had gezegd dat de veren waren gebroken. [getuige 1.] zou gezegd hebben “
Ongelooflijk. Ik zal je een andere set veren sturen.”

Achteraf bleek het echter dat er een misverstand tussen [getuige 3.] en de plukkers was: de nieuwe veren niet gebroken waren, maar ze waren volgens [getuige 3.] “
te licht en onbruikbaar”, er was vier dagen mee gewerkt maar de veren werkten slecht en steeds slechter.

18.6.2. Getuige [getuige 1.] heeft ontkend dat hij toen, of later gedurende de tweede periode, met M-Trade contact heeft gehad. Wel had [getuige 3.] hem gebeld dat de veren waren aangekomen, maar daarna heeft hij, [getuige 1.], niets meer gehoord.

In het kader van vragen die aan getuige [getuige 1.] werden gesteld over bewijsopdracht 3 heeft hij verklaard: “
Ik heb op 17 augustus 2007 twee standaardveren gestuurd naar M-Trade (..) De set die daarna nog een keer naar M-Trade is gestuurd betrof ook standaardveren, die heb ik niet zelf verstuurd.”

18.6.3. Het hof is van oordeel dat uit de door M-Trade bewezen feiten en omstandigheden blijkt dat [Europa] op de hoogte is gekomen van de problemen met de tweede set veren. Het kan zijn dat er een telefoongesprek is gevoerd, zoals [getuige 3.] verklaart maar getuige [getuige 1.] ontkent, het kan ook zijn dat de klachten van M-Trade via Korvan ([medewerker van Korvan]) aan [Europa] zijn doorgeleid, zoals [getuige 1.] heeft verklaard (“
Toen kreeg ik via Korvan Amerika ([medewerker van Korvan]) bericht dat er problemen waren bij M-Trade. Toen hebben wij weer twee gelijke veren opgestuurd”).

Ook uit de getuigenverklaring van [getuige 1.] blijkt dat M-Trade nogmaals een set veren van [Europa] heeft ontvangen. Getuige [getuige 1.] verklaart daar zelf ook over. Geen enkele reden is gegeven waarom [Europa] aan M-Trade ten tweede male vervangende veren zou sturen, anders dan dat zij op een of andere manier had vernomen dat M-Trade daar (wederom) behoefte aan had omdat de veren die zij had, niet voldeden.

Het hof ziet in dit samenstel van feiten voldoende aanwijzingen om te oordelen dat M-Trade ook over de tweede set veren tijdig bij [Europa] heeft geklaagd (hetzij rechtstreeks, hetzij via Korvan) en dat [Europa] de klacht heeft ontvangen, zodat M-Trade in dat opzicht geslaagd is in het met bewijsopdracht 2 te leveren bewijs.

18.7.1. Terecht heeft M-Trade opgemerkt dat het hof nog geen oordeel heeft gegeven over de vraag óf de machine zelf tweedehands was. Het hof heeft in het hiervoor overwogene geoordeeld dat M-Trade weliswaar de overeenkomst niet meer ontbonden kan verklaren vanwege het niet-functioneren van de machine, maar het hof heeft wel reeds aangegeven dat M-Trade in ieder geval over de eerste periode recht heeft op schadevergoeding vanwege het als gevolg van dat niet-functioneren stilstaan van de machine tussen 17 en 22 augustus 2007. De vraag of de machine zelf al dan niet tweedehands was, is hiervoor niet relevant. Hetzelfde geldt voor de nog te beantwoorden vraag rondom de tweede periode van stilstand.

18.7.2. M-Trade heeft in deze procedure terugbetaling van de koopprijs gevorderd, samenhangende met de ontbinding. Die vordering zal te zijner tijd worden afgewezen. Daarnaast heeft M-Trade schadevergoeding, nader op te maken bij staat gevorderd. Grief 9 ziet op de begroting van de schade die M-Trade stelt geleden te hebben. M-Trade noemt in dit verband als relevante factoren (a) het aantal dagen dat de machine niet heeft gefunctioneerd, (b) de hoeveelheid oogst die M-Trade als gevolg daarvan is misgelopen, (c) de netto-opbrengst van die oogst en (d) de overige schade. Onder (d) valt volgens M-Trade schade die zij leed omdat zij de machine niet heeft kunnen inzetten bij de onderneming van een zekere [ondernemer], de boete die zij heeft moeten betalen aan Eurofrio Ltd en de kosten van extra seizoenwerkers. In totaal bedraagt haar schade volgens M-Trade € 51.766,68.

18.7.3. Het hof constateert dat M-Trade geen schadevergoeding vordert omdat de machine tweedehands zou zijn. Zij noemt dit tweedehands zijn wel in de memorie van grieven, maar slechts als argument voor haar stelling dat er sprake is van een wezenlijke tekortkoming. Eerst bij antwoordmemorie na enquête heeft M-Trade (subsidiair) aanspraak gemaakt op schadevergoeding (nader op te maken bij staat) vanwege het prijsverschil tussen een nieuwe en een tweedehands machine. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. De hier vermelde (subsidiaire) vermeerdering van de oorspronkelijke eis van M-Trade is derhalve niet voor toewijzing vatbaar.

Dit betekent dat M-Trade geen belang meer heeft bij de beoordeling van haar stelling dat de machine zelf tweedehands was.

18.8.1. Bewijsopdrachten 1 en 4 zijn thans nog ter beoordeling. Na datgene wat hieromtrent door de getuigen is verklaard constateert het hof dat het thans, kort gezegd, vooral gaat om de volgende (vooral) met bewijsopdracht 1 samenhangende vragen.

(1) Waren de veren die [Europa] naar aanleiding van de klacht van 17 augustus 2007 aan M-Trade zond, te licht voor het beoogde gebruik als frambozenplukmachine, zodat de machine reeds daarom niet goed functioneerde, zoals M-Trade heeft gesteld?

(2) Is het gewicht van de veer relevant voor de werking van de machine (zoals M-Trade stelt) of is het gewicht alleen relevant voor de levensduur van de veer zelf (zoals [Europa] stelt)?

18.8.2. Indien het gewicht van de veer
nietrelevant zou zijn voor de werking van de machine, dan is de conclusie onontkoombaar dat [Europa] niet tekortgeschoten is in de nakoming van haar herstelverplichting. De conclusie moet dan zijn – ook omdat de machine wel goed functioneerde nadat de monteur van Korvan/Oxbo, [monteur van Korvan/Oxbo], op 8 september 2007 een veer had gemonteerd – dat de vervangende veer door M-Trade niet goed gemonteerd moet zijn, of dat de machine verkeerd gebruikt is.

18.8.3. Het hof heeft in dit verband behoefte aan deskundige voorlichting.

18.8.4. Door partijen zijn, naast de verklaringen van de door hen voorgebrachte getuigen, in hoger beroep nog de volgende relevante bewijsmiddelen in het geding gebracht.

door M-Trade:

a. a) een filmpje op dvd, waarin te zien zou zijn dat de machine niet goed functioneert (op 3 augustus 2010 gedeponeerd); dit filmpje is door [getuige 3.] tijdens zijn getuigenverklaring toegelicht;

b) foto’s van de machine, eveneens tijdens het getuigenverhoor door [getuige 3.] toegelicht (prod. 5 memorie na enquête);

c) een deskundigenrapport over het functioneren van de machine met verschillende typen veren, door een Bulgaarse deskundige opgemaakt op verzoek van M-Trade, met foto’s (prod. 1 mvg);

d) een dvd met daarop twee filmpjes (“2013 bad spring” en “2013 good spring”) met een aantal bestanden (gedeponeerd op 10 juli 2013) (en eveneens door [Europa] gedeponeerd op usb-stick op 8 juli 2013)

door [Europa]:

e) e-mail van [manager bij Oxbo] van 18 november 2010 (prod. 5 mva)

f) “Additional Comments on photos from M-Trade” van [manager bij Oxbo] d.d. 26 april 2013 (prod. 10 mne)

g) (ongedateerd) commentaar van [manager bij Oxbo] op de dvd van M-Trade (prod. 12 mne).

18.8.5. Daarnaast beschikt het hof nog over de door [getuige 3.] ter gelegenheid van het getuigenverhoor meegenomen veren. Toen het verhoor van [getuige 3.] was beëindigd, bleef nog de mogelijkheid bestaan dat er een vervolg aan de getuigenverhoren zou worden gegeven, waarbij - voor zover thans van belang – door [Europa] als getuige met betrekking tot bewijsopdracht 4 [monteur van Korvan/Oxbo] zou worden voorgebracht. [getuige 3.] zou dan in het kader van die bewijsopdracht in contra-enquête gehoord worden, waarbij hij genoemde veren weer wilde tonen. Teneinde [getuige 3.] het op en neer reizen naar Bulgarije met een doos ijzeren veren te besparen, heeft de raadsheer-commissaris met instemming van beide partijen de veren tijdelijk onder zich gehouden. Uiteindelijk heeft [Europa] afgezien van het horen van [monteur van Korvan/Oxbo] en is [getuige 3.] dus ook niet in contra-enquête met betrekking tot bewijsopdracht 4 gehoord. Het hof verzoekt M-Trade zich uit te laten wat er met de doos veren moet gebeuren. Denkbaar is dat deze aan de te benoemen deskundige zullen worden overhandigd om bij zijn onderzoek te betrekken.

18.8.6. Het hof heeft als gezegd behoefte aan deskundige voorlichting. In dit verband zal het hof de in r.o. 18.8.1 geformuleerde vragen aan de deskundige voorleggen. Het hof zal de deskundige daarbij tevens de vraag (3) voorleggen of hij zijn antwoorden zou willen en kunnen geven op basis van het dossier dat zich bij het hof bevindt.

Indien de deskundige antwoordt dat hij voor de beantwoording van de vragen de zich in Bulgarije bevindende Korvan 930 machine dient te onderzoeken, kunnen partijen zich alsdan daarover uitlaten. Partijen kunnen zich reeds thans bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van M-Trade te brengen.

18.8.7. Eerst indien het hof naar aanleiding van het rapport van de deskundige tot het oordeel zou komen dat het gewicht van de veer
welrelevant is voor de werking van de machine, komt belang toe aan de vraag welk gewicht de veer moet hebben voor een optimaal functioneren van de machine (9.1, 10.3 of 11.1 mm) en welke veer [Europa] na de klacht van 17 augustus aan M-Trade zond: de 9.2 mm of de 10.3 mm? De bewijslast dat [Europa] niet de correcte veer heeft gezonden rust in dat geval op M-Trade.

18.8.8. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van partijen teneinde zich uit te laten als in het dictum vermeld. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

19.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 18 maart 2014 voor akte aan de zijde van partijen, teneinde zich uit te laten over

het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n);
suggesties met betrekking tot aan de deskundige(n) voor te leggen vragen;
specifiek voor M-Trade: wat zij wenst te doen met de bij het hof nog aanwezige doos veren;

iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2014.