ECLI:NL:GHSHE:2014:4468 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inbreuk auteursrecht op schoenzool ontwerp t...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.141.928/01

arrest van 28 oktober 2014

in de zaak van

[shoes] Shoes B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante],

advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,

tegen

[Shoe's] Shoe's B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. L.Y. Pawlikowski te Waalwijk,

op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 november 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/256715/HAZA 12-770)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
de memorie van grieven met producties 1 t/m 10b;
de memorie van antwoord met producties 1 t/m 10;
het pleidooi gehouden op 10 september 2014, waarbij alleen partij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft zonder pleitnotities haar pleidooi gehouden;
de bij H12 formulier door [appellante] toegezonden producties 11 en 12 en de bij brief van 10 september 2014 met H12 formulier overgelegde kostenopgave van [geïntimeerde], die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [schoenontwerper] heeft eind 2008/begin 2009 een schoenzool ontworpen.

Bij overeenkomst van 16 mei 2008 heeft [schoenontwerper], kort gezegd, zijn bestaande en toekomstige auteursrechten op de door hem ontworpen producten overgedragen aan [trading] Trading B.V.

[trading] Trading B.V. is per 3 juni 2010 in staat van faillissement verklaard.

Bij “akte overdracht auteurs- en modelrechten” van 17 augustus 2011 heeft mr. R.G.B. Hermsen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de [trading]-groep, de bestaande en toekomstige auteursrechten van de [trading]-groep, tot welke groep [trading] Trading B.V behoort, overgedragen aan [appellante].

[bestuurder van Einstein] is bestuurder van [appellante]; dhr [schoenontwerper] is bestuurder van [bestuurder van Einstein]

[appellante] heeft voor een door haar op de markt gebracht model schoenen gebruik gemaakt van een type zool ontworpen door [schoenontwerper]. De zool zal hierna worden aangeduid als de [appellante] Ground.

[geïntimeerde] houdt zich onder meer bezig met de handel in- en export van schoenen.

[geïntimeerde] heeft schoenen met eenzelfde zool als de [appellante] Ground geleverd aan Shoeby Kids te [vestigingsplaats] en Shoeby te [vestigingsplaats] onder het merk “MTC original finest brands”.

Bij brief van 14 oktober 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde], onder andere, medegedeeld auteursrechthebbende te zijn ten aanzien van de [appellante] Ground, waarmee de voornoemde door [geïntimeerde] op de markt gebrachte zool overeenstemt. [geïntimeerde] is, onder andere, gesommeerd om schoenen met het type zool als voornoemd uit de winkels/uit de verkoop te halen.

3.2.1.

Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en, kort gezegd, gevorderd

I. [geïntimeerde] te bevelen iedere inbreuk op de rechten van [appellante] te staken en gestaakt te houden;

II. [geïntimeerde] te bevelen informatie te verstrekken als in het petitum van de dagvaarding genoemd, waarvan de juistheid blijkt uit een begeleidende verklaring van een door een onafhankelijke door [appellante] aan te wijzen registeraccountant;

III. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade, met wettelijke rente;

IV. [geïntimeerde] te veroordelen de gehele voorraad inbreuk makende producten als mede reclamemateriaal ter beschikking te stellen van [appellante];

V. Te bepalen dat [geïntimeerde] een dwangsom wordt opgelegd;

VI. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten ex artikel 1019h Rv, met nakosten en wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat en naar het hof begrijpt, ten grondslag gelegd, dat [geïntimeerde] door het zonder toestemming van [appellante] op de markt brengen van schoenen, met het type zool als die van [appellante] inbreuk maakt op de auteursrechten van [appellante]. Daarnaast handelt [geïntimeerde] onrechtmatig, nu met het voorgaande tevens sprake is van slaafse nabootsing.

3.2.3.

Bij vonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Van de comparitie gehouden op 23 augustus 2013 is proces-verbaal opgemaakt.

3.2.4.

Bij vonnis van 13 november 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] aan haar vorderingen ten grondslag gelegde beroep op inbreuk op haar auteursrecht door [geïntimeerde] en ook het beroep van [appellante] op slaafse nabootsing door [geïntimeerde], verworpen. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.

3.3.1.

In hoger beroep heeft [appellante] drie grieven tegen voornoemd vonnis aangevoerd.

[appellante] heeft, onder a, geconcludeerd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, onder b, tot opnieuw recht doende:

I. [geïntimeerde] te bevelen met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de rechten van

[appellante] te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door in de Europese Gemeenschap althans de Benelux, althans Nederland de vervaardiging, de verhandeling en/of distributie, de verkoop en/of promotie van schoenen met het type zool dat inbreuk maakt op de exclusieve auteursrechten van [appellante] te staken en gestaakt te houden;

II. [geïntimeerde] te bevelen om de advocaat van [appellante] binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest opgave te doen – waarvan de juistheid uit een begeleidende verklaring van een door een onafhankelijke door [appellante] aan te wijzen registeraccountant dan wel, naar bij pleidooi is gesteld, AA accountant moet blijken – van de navolgende informatie:

de totale hoeveelheid geproduceerde en/of ingekochte inbreukmakende schoenen met het type zool waarvan [appellante] auteursrechthebbende is;
de door [geïntimeerde] betaalde inkoopprijs voor de inbreukmakende schoenen;
de door [geïntimeerde] gefactureerde verkoopprijs voor de inbreukmakende schoenen;
de totale hoeveelheid thans nog in voorraad zijde inbreukmakende schoenen met het type zool waarvan [appellante] auteursrechthebbende is;
het totale bedrag van de door [geïntimeerde] als gevolg van de verhandeling van inbreukmakende schoenen genoten nettowinst, voorzien van een deugdelijke onderbouwing;
de na(a)m(en) en (het) aders(sen) van de (rechts)perso(o)n(en) die de inbreukmakende schoenen met het type zool waarvan [appellante] auteursrechthebbende is aan [geïntimeerde] heeft geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data uitlevering;
indien van toepassing de na(a)m(en) en (het) adres(sen) van de ( rechts)perso(o)n(en) aan wie [geïntimeerde] de inbreukmakende schoenen met het type zool waarvan [appellante] auteursrechthebbende is heeft verkocht en/of geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data uitlevering.

III. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade door [appellante] geleden op grond van de vermelde gronden, een en ander door het hof nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het geldend maken van de onderhavige vordering, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening.

IV. [geïntimeerde] te bevelen binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest de gehele voorraad inbreukmakende producten alsmede enige vorm van reclamemateriaal, na overleg met de advocaat van [appellante] over een exacte datum en tijd, onvoorwaardelijk ter beschikking te stellen aan [appellante] in haar bedrijfspand aan de [adres] ([postcode]) te [vestigingsplaats];

V. Te bepalen dat [geïntimeerde] bij niet tijdige nakoming dan wel niet-volledige nakoming van een of meer hiervoor genoemde bevelen, een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- voor iedere gehele of gedeeltelijke niet-nakoming van de hiervoor genoemde bevelen of voor elke dag dat deze voortduurt of voor ieder in strijd met het bevolene aangetroffen inbreukmakend product, een en ander ter keuze van [appellante].

Met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, ex artikel 1019h Rv, met nakosten en wettelijke rente.

3.3.2.

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan de zool van [appellante] geen auteursrechtelijke bescherming toekomt.

Met grief 1 en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat de [appellante] Ground zool het resultaat is van menselijk scheppende arbeid van [schoenontwerper] en zijn creatieve keuzes, en aldus een voortbrengsel van zijn menselijke geest. Voorts heeft de zool een geheel eigen oorspronkelijk gezicht. De profilering van de zool, een speciaal ontworpen rasterpatroon, is een uniek eigen ontwerp van de maker dat niet eerder is terug te vinden in een andere zool. Wat de pivots (draaipunten) in de zool betreft geldt, dat het gebruik daarvan ten tijde van het ontwerpen van de onderhavige zool ook wel bij andere zolen voorkwam, maar de verbinding van de pivots met de zijkant van de zool om er één geheel van te maken, is weer een geheel eigen ontwerp van de maker. Ook de contrasterende kleurstelling is een geheel eigen ontwerp van de maker. Genoemde eigen ontwerpen van de maker zijn niet ingegeven door technische of functionele eisen en evenmin door reeds bekende mode-, trend- en smaakelementen van het publiek.

Het voorgaande brengt, aldus [appellante], mee dat de zool een auteursrechtelijk beschermd werk is en dat, nu de totaal indruk van de zool van [geïntimeerde] één op één, inclusief de auteursrechtelijk beschermde elementen van de zool van [appellante], gelijk is aan de zool van [appellante], sprake is van inbreuk door [geïntimeerde].

3.3.3.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de [appellante] Ground geen auteursrechtelijk beschermd werk betreft.

Zij heeft daartoe betoogd dat het rastermotief met verzonken points niet een oorspronkelijk ontwerp van [schoenontwerper] is, maar al in 1989 in de United States was gepatenteerd. Zij heeft daartoe productie 4 bij MvA overgelegd. Ook de pivots zijn, aldus [geïntimeerde], niet oorspronkelijk, nu deze al decennia werden gebruikt. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de door haar overgelegde producties 5 a t/m 5 c betreffende afbeeldingen van schoenen met pivots sinds 1986. Voorts heeft [geïntimeerde] betoogd dat de verbinding van de pivots met de zijkant van de zool is ontleend aan de [dunk] Dunk, terwijl contrasterende kleurstellingen in 2008/2009 gebruikelijk waren.

3.4.1.

Het hof overweegt dat het zo moge zijn dat, naar [geïntimeerde] heeft betoogd, elementen van de onderhavige zool, zoals de pivots en het rastermotief met verzonken points, niet oorspronkelijk zijn nu deze al werden toegepast voordat de [appellante] Ground werd ontworpen en dat contrasterende kleurstellingen, naar [appellante] bij comparitie van partijen zelf heeft betoogd, in 2008/2009 gebruikelijk waren, maar dat dit niet uitsluit dat het ontwerp van de [appellante] Ground in zijn geheel beschouwd oorspronkelijk is.
Overigens blijkt niet dat in de zool waarvan door [geïntimeerde] als prod.4 bij memorie van antwoord een schets is overgelegd, ook al de zogenaamde “verzonken points” voor kwamen. Met dat begrip is gedoeld op de kleine rondjes welke zichtbaar zijn op de kruispunten van het rastermotief, welke rondjes blijkens prod. 4 bij inleidende dagvaarding (blauwe zool van [geïntimeerde]) en nr. 16 van de memorie van grieven (rode zool van [appellante]) daadwerkelijk verzonken putjes weergeven. Op de kruispunten van de rasterlijnen bij prod. 4 bij MvA zijn geen rondjes of verzonken points zichtbaar.
Ten slotte geldt voor de [appellante] Ground, dat alle diagonalen van rechtsonder naar rechtsboven lopen. Bij prod. 4 bij MvA lopen de diagonalen echter telkens van de zijkanten van de schoen naar de middenlijn (in de lengterichting van de schoen gezien), van achteren naar voren.

Het hof deelt voorts niet het standpunt van [geïntimeerde] dat de verbinding van de pivot aan de voorkant van de zool met de zijkant van de zool is ontleend aan de [dunk] Dunk uit 1985.

Daar tussen partijen, ten aanzien van de bij memorie van antwoord, productie 3, door [geïntimeerde] overgelegde en ten aanzien van de bij pleitnota door [appellante] overgelegde foto van een [zool] zool niet vaststaat dat dit de [dunk] Dunk uit 1985 betreft, zal het hof voor de vergelijking van de [dunk] Dunk 1985 en de [appellante] Ground uitgaan van de in de memorie van grieven onder randnummer 16 ingevoegde afbeeldingen. Ten aanzien van deze afbeeldingen staat tussen partijen vast dat deze de [dunk] Dunk uit 1985 en de [appellante] Ground betreffen.

3.4.2.

De zool van de [appellante] Ground telt twee pivots, een onder de bal van de voet en een in de hak. De zool van de [dunk] Dunk telt er slechts een, onder de bal van de voet. In de hak komt geen als zodanig herkenbare pivot voor. Er komt slechts een zeer langgerekte druppelvorm in voor, waarvan het ronde uiteinde gesitueerd is op de plaats waar bij de zool van de [appellante] Ground de kleine achterste pivot is geplaatst.

Afgezien van de pivot en de schuine lijnen dwars over de zool (waarover meer) bestaat de grondvorm van het voorste deel van de zool bij de [appellante] Ground uit een raster, en bij de [dunk] Dunk uit concentrische cirkels rondom de pivot.
Wat de lijnen dwars over de schoenzool betreft: in het voorste deel van de zool van de [dunk] Dunk loopt een aantal lijnen, min of meer dwars, in een waaiervorm vanuit een punt aan de rand aan de binnenzijde van de schoen naar de rand aan de buitenzijde van de schoen. Ter plaatse van de pivot zijn de lijnen onderbroken doch zij liggen zichtbaar wel in elkaars verlengde.
Bij de zool van de [appellante] Ground is geen sprake van waaiervormige lijnen, doch slechts van een lijn links en een lijn rechts van de pivot welke niet in elkaars verlengde liggen.

De zool van de [dunk] Dunk bestaat in feite uit vier delen: een voorvoet, bestaande uit concentrische cirkels, een middendeel, bestaande uit een zeshoek met gebogen zijden waarin het merk en logo van [zool] zichtbaar zijn, het voorste deel van de hak, bestaande uit telkens zeven rechthoekjes ter weerszijden van een druppelvormige uitsparing, en een waaiervormige hak.
De zool van de [appellante] Ground bestaat uit drie delen: een voorvoet met rasterpatroon, vervolgens een (groot) deel bestaande uit een deel van de voorvoet, de middenvoet en een groot deel van de hak, bestaande uit een rasterpatroon dat identiek is met dat van de voorvoet, en ten slotte een waaiervormige hak.
Slechts de waaiervormige hak van de zool van de [appellante] Ground vertoont enige gelijkenis, maar ook nog opvallende verschillen met die van de [dunk] Dunk: de waaier in de hak van de [appellante] Ground beslaat iets meer dan een kwart van een cirkel, en de waaier in de hak van de [dunk] Dunk beslaat meer dan de helft van een cirkel.

3.4.3.

Gelet op het voorgaande, en ook op de andere zolen waarvan [geïntimeerde] afbeeldingen in het geding heeft gebracht, geeft de totaalindruk van de [appellante] Ground, naar het oordeel van het hof, voldoende blijk van een eigen intellectuele schepping van de maker. Anders dan [geïntimeerde] betoogt is geen sprake van het enkel volgen van een trend of mode. De combinatie van een rasterzool met verzonken points, pivots, een verbindingslijn van de pivot, aan de voorkant van de zool, met de zijkant van de zool in een hoek als afgebeeld in de memorie van grieven onder 16, een verbindingslijnlijn van de pivot in de hak met de zijkant van de zool en de kleurcontrasten tussen enerzijds de zool en anderzijds de verbindingslijnen vanaf de pivots, is in geen van de andere zolen waarvan afbeeldingen zijn overgelegd terug te vinden. Aldus komt aan de [appellante] Ground zool auteursrechtelijke bescherming toe.

3.4.4.

Daar [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de zool van de door haar aan Shoeby Kids te [vestigingsplaats] en Shoeby te [vestigingsplaats] onder het merk “MTC original finest brands” geleverde schoenen identiek is aan de [appellante] Ground zool en [geïntimeerde] niet (langer) betwist dat [appellante], wanneer komt vast te staan dat de [appellante] Ground een auteursrechtelijk beschermd werk betreft, de auteursrechthebbende is, staat vast dat [geïntimeerde] inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [appellante]. Grief 1 slaagt.

Voor zoveel nodig merkt het hof nog op dat, naar [geïntimeerde] niet heeft betwist, de verschillen tussen de [appellante] Ground als afgebeeld in de memorie van grieven onder randnummer 16 en het door [appellante], bij productie 2 in eerste aanleg, overgelegde getekend ontwerp van de [appellante] Ground - welke tekening blijkens het daarop voorkomende stempel door [trading] Trading B.V. aan de Inspecteur der Registraties is ingezonden en op 30 maart 2009 is geregistreerd - van onder geschikt belang zijn.

3.4.5.

Grief 2 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van [appellante] op slaafse nabootsing van de [appellante] Ground door [geïntimeerde]. Gezien het voorgaande en de daaraan door het hof te verbinden veroordeling, heeft [appellante] geen belang meer bij de behandeling van deze grief en laat het hof deze grief onbehandeld.

3.4.6.

Grief 3 is gericht tegen afwijzing van de vorderingen van [appellante] en haar veroordeling in de proceskosten.

3.5.

Nu grief 1 slaagt dient de vordering onder a, als weergegeven onder 3.3.1., te worden toegewezen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vorderingen onder b (weergegeven onder 3.3.1.), opnieuw rechtdoende als volgt toewijzen.

Wel is het hof van oordeel dat de vorderingen onder b. deels ruimer zijn geformuleerd dan verenigbaar is met de in deze procedure aan de orde gestelde rechten van [appellante] en verweten handelingen van [geïntimeerde], met name waar door die formulering de indruk kan ontstaan dat de vorderingen ook zien op inbreuk op (auteurs)rechten op andere werken dan de [appellante] Ground. In zoverre zijn die vorderingen niet toewijsbaar, en het hof zal de veroordelingen beperken tot inbreuken op het auteursrecht op de [appellante] Ground.

3.5.1: Vordering onder b. I.

[geïntimeerde] zal worden bevolen met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het auteursrecht op de [appellante] Ground te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door in Nederland de vervaardiging, verhandeling en/of distributie, de verkoop en/of promotie van schoenen met het een zool die inbreuk maakt op het auteursrecht op de [appellante] Ground, te staken en gestaakt te houden.

Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat [appellante] recht heeft op en belang heeft bij een verbod op de vervaardiging, de verhandeling en/of distributie, de verkoop en/of promotie van schoenen met het hiervoor genoemde type zool in de Europese Gemeenschap, althans in de Benelux buiten Nederland zijn gesteld noch gebleken. In zoverre wordt de vordering onder b I afgewezen.

3.5.2.

Vordering onder b. II

[geïntimeerde] zal worden bevolen om aan de advocaat van [appellante] binnen dertig dagen na betekening van dit arrest met betrekking tot inbreukmakende schoenen (dat wil zeggen: schoenen met een zool die inbreuk maakt op het auteursrecht op de [appellante] Ground) opgave te doen – waarvan de juistheid uit een begeleidende verklaring van een onafhankelijke RA dan wel AA accountant, niet zijnde de huisaccountant van [geïntimeerde], moet blijken – van:

de totale hoeveelheid geproduceerde en/of ingekochte inbreukmakende schoenen;
de door [geïntimeerde] betaalde inkoopprijs voor de inbreukmakende schoenen;
de door [geïntimeerde] gefactureerde verkoopprijs voor de inbreukmakende schoenen;
de totale hoeveelheid thans nog bij haar in voorraad zijnde inbreukmakende schoenen;
het totale bedrag van de door [geïntimeerde] als gevolg van de verhandeling van inbreukmakende schoenen genoten nettowinst, voorzien van een deugdelijke onderbouwing;
naam en adres van de (rechts)persoon of (rechts)personen die de inbreukmakende schoenen aan [geïntimeerde] heeft c.q. hebben geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data van levering;
naam en adres van de (rechts)persoon of (rechts)personen aan wie [geïntimeerde] de inbreukmakende schoenen heeft verkocht en/of geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data van uitlevering.

3.5.3.

Vordering onder b. III.
[appellante] heeft geen beroep op winstafdracht ex artikel 27a Auteurswet gedaan. Bij pleidooi heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat zij wel (mede) afdracht van winst vordert, maar dat een afzonderlijke vordering tot winstafdracht niet nodig zou zijn daar de rechter ingevolge artikel 6:104 BW Pro de schade kan begroten op de door [geïntimeerde] genoten winst.

Het hof veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade wegens inbreuk op haar auteursrecht door [geïntimeerde], nader op te maken bij staat. Een afzonderlijke veroordeling tot winstafdracht in de zin van art. 27a Auteurswet kan thans, als niet dan wel in een te laat stadium van het geding gedaan, niet worden toegewezen. Dit laat onverlet dat de vraag of winstafdracht als methode van schadebegroting op grond van artikel 6:104 BW Pro mogelijk is, in de schadestaatprocedure aan de orde zal kunnen komen.

3.5.4

Vordering onder b. IV.

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld om, voor zover aanwezig, haar gehele voorraad inbreuk makende schoenen binnen dertig dagen na betekening van dit arrest, onvoorwaardelijk ter beschikking te stellen van [appellante], in het bedrijfspand van [appellante] aan de [adres] te ([postcode]) Drunen, na overleg met de advocaat van [appellante] over een exacte datum en tijd. De vordering tot ter beschikking stellen van reclamemateriaal wordt afgewezen. Dat [geïntimeerde] reclamemateriaal aangaande de zolen waar het onderhavige geding overgaat tot haar beschikking heeft is niet onderbouwd.

3.5.5.

Vordering onder b. V

Het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] bij niet-tijdige dan wel niet-volledige nakoming van een of meer van de hiervoor genoemde bevelen, een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- voor iedere gehele of gedeeltelijke niet-nakoming van de hiervoor genoemde bevelen of voor elke dag dat deze voortduurt of voor ieder in strijd met het bevolene aangetroffen inbreuk makend product, een en ander ter keuze van [appellante]. Het hof zal deze dwangsom aan een maximum verbinden.

3.5.6.

[appellante] heeft veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties ex artikel 1019 h Rv, met nakosten en wettelijke rente gevorderd.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de proceskosten betreffende de eerste aanleg voor rekening van [appellante] dienen te blijven. Bij pleidooi heeft zij dit toegelicht door er op te wijzen dat haar de kans tot het aangaan van een schikking is ontnomen, omdat [appellante] haar eerst, naar het hof begrijpt, op 8 augustus 2013, voorafgaande aan de comparitie van partijen op 23 augustus 2013, van informatie heeft voorzien, zij het nog niet volledig, op grond waarvan [geïntimeerde] kon vaststellen dat, zo er auteursrecht op de zool zou bestaan, dit auteursrecht bij [appellante] berust. Dienaangaande overweegt het hof dat deze stelling van [geïntimeerde] dient te worden gepasseerd, reeds omdat uit de stukken niet blijkt dat [geïntimeerde] zich, kort voor of na de comparitie van partijen, tot [appellante] heeft gericht om een schikking te beproeven.

3.5.7

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat het salaris van de advocaat voor de eerste instantie zal worden begroot op het indicatietarief IE zaken, te weten € 8.000,00 en het salaris advocaat voor het hoger beroep zal worden begroot op € 8.153,33.

In zoverre slaagt grief 3.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 november 2013;

beveelt [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het auteursrecht van [appellante] op de [appellante] Ground te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door in Nederland de vervaardiging, verhandeling en/of distributie, de verkoop en/of promotie van schoenen met een zool die inbreuk maakt op het auteursrecht op de [appellante] Ground, te staken en gestaakt te houden;

beveelt [geïntimeerde] om aan de advocaat van [appellante] binnen dertig dagen na betekening van dit arrest met betrekking tot inbreukmakende schoenen (dat wil zeggen schoenen met een zool die inbreuk maakt op het auteursrecht op de [appellante] Ground) opgave te doen – waarvan de juistheid uit een begeleidende verklaring van een onafhankelijke RA dan wel AA accountant, niet zijnde de huisaccountant van [geïntimeerde], moet blijken – van:

de totale hoeveelheid geproduceerde en/of ingekochte inbreukmakende schoenen;
de door [geïntimeerde] betaalde inkoopprijs voor de inbreukmakende schoenen;
de door [geïntimeerde] gefactureerde verkoopprijs voor de inbreukmakende schoenen;
de totale hoeveelheid thans nog bij [geïntimeerde] in voorraad zijde inbreukmakende schoenen;
het totale bedrag van de door [geïntimeerde] als gevolg van de verhandeling van inbreukmakende schoenen, genoten nettowinst, voorzien van een deugdelijke onderbouwing;
naam en adres van de (rechts)persoon of (rechts)personen die de inbreukmakende schoenen aan [geïntimeerde] heeft c.q hebben geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data van levering;
naam en adres van de (rechts)persoon of (rechts) personen aan wie [geïntimeerde] de inbreukmakende schoenen heeft verkocht en/of geleverd, inclusief de geleverde aantallen en data uitlevering;

veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade wegens inbreuk op haar auteursrecht op de [appellante] Ground, nader op te maken bij staat;

veroordeelt [geïntimeerde] om voor zover aanwezig, haar gehele voorraad schoenen met een zool die inbreuk maakt op het auteursrecht op de [appellante] Ground, binnen dertig dagen na betekening van dit arrest onvoorwaardelijk ter beschikking stellen van [appellante], in het bedrijfspand van [appellante] aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats], na overleg met de advocaat van [appellante] over een exacte datum en tijd;

bepaalt dat [geïntimeerde] bij niet-tijdige dan wel niet-volledige nakoming van een of meer hiervoor genoemde bevelen, een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- voor iedere gehele of gedeeltelijke niet-nakoming van de hiervoor genoemde bevelen of voor elke dag dat deze voortduurt of voor ieder in strijd met het bevolene aangetroffen inbreuk makend product, een en ander ter keuze van [appellante];

het hof verstaat dat aan dwangsommen geen hoger bedrag verbeurd zal kunnen worden dan € 200.000,-- in totaal;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 651,17 aan verschotten en op € 8.000,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 789,02 aan verschotten en op € 8.153,33 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en H. Struik en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2014.