ECLI:NL:GHSHE:2014:498

• Datum uitspraak: 25 februari 2014
• Publicatiedatum: 25 februari 2014
• Zaaknummer: HD 200.101.949_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.Th. Begheyn; H.A.G. Fikkers; S.M.A.M. Venhuizen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Kwalitatieve bedingen en onrechtmatige daad in relatie tot monumentaal pand

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, gaat het om een geschil tussen twee partijen over de wijziging van de voortuin en de voorgevel van een monumentaal pand. De appellanten, [appellant] en [appellante 2.], zijn in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, waarin hen werd verboden om zonder schriftelijke toestemming van de geïntimeerde, [geïntimeerde 1.], wijzigingen aan te brengen aan de voorzijde van het pand. De rechtbank had eerder geoordeeld dat de appellanten in strijd handelden met een kwalitatief beding dat was opgenomen in de notariële akte van levering van 22 juli 1996, waarin was bepaald dat de voorzijde van het pand niet zonder toestemming mocht worden gewijzigd.

De zaak draait om de vraag of [geïntimeerde 1.] rechten kan ontlenen aan dit beding, ondanks het feit dat hij geen partij was bij de oorspronkelijke overeenkomst. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde 1.] op grond van artikel 6:251 BW wel degelijk rechten kan ontlenen aan het beding, omdat het recht op behoud van het vooraanzicht van het pand en de tuin als één geheel voortvloeit uit de overeenkomst tussen de oorspronkelijke eigenaren. Het hof stelt vast dat de appellanten door het plaatsen van bloempotten en andere objecten in de voortuin inbreuk maken op dit recht.

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en bevestigt de vordering van [geïntimeerde 1.] om de onrechtmatige toestand op te heffen. De appellanten worden veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het arrest de bloempotten te verwijderen en het voor de toekomst verwijderd houden. Tevens wordt een dwangsom opgelegd voor iedere dag dat zij in gebreke blijven. De proceskosten worden aan de zijde van [geïntimeerde 1.] toegewezen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.101.949/01

arrest van 25 februari 2014

in de zaak van

1. [appellant 1.],wonende te [woonplaats],

2.
[apellante 2.], wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. J.C.B.C. Geerts te Rosmalen,

tegen

1. [geintimeerde 1.],wonende te [woonplaats],

2.
[geintimeerde 2.], wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 november 2011 tussen principaal appellanten – hierna in mannelijk enkelvoud: [appellant] – als gedaagden en principaal geïntimeerden – hierna in mannelijk enkelvoud: [geïntimeerde 1.] – als eisers.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 229515/HA ZA 11-737)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van [appellant];

- de memorie van grieven van [appellant];

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties van [geïntimeerde 1.];

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (tevens akte uitlating producties) van [appellant];

- de akte met productie van [geïntimeerde 1.];

- de antwoordakte van [appellant].

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. a) Op de percelen [perceel 1.] en [perceel 2.] te [plaats], gemeente Haaren, staat één pand. Voor het pand ligt een tuin met daarin een klinkerweg in een ronde vorm als oprit en afrit van en naar de openbare weg.

b) De twee percelen [perceel 1.] en [perceel 2.] zijn ontstaan doordat de oorspronkelijke eigenaar,[oorspronkelijk eigenaar], zijn perceel (en het pand) heeft opgesplitst in de genoemde percelen.

c)[oorspronkelijk eigenaar] heeft bij akte van 22 juli 1996 het (deel van het) pand en het perceel [perceel 1.] geleverd aan zijn zoon, [zoon van oorspronkelijk eigenaar] en het (deel van het) pand en het perceel [perceel 2.] geleverd aan zijn dochter, [dochter van oorspronkelijk eigenaar], en haar echtgenoot [appellant] (thans principaal appellanten [appellant]). De akte van levering van 22 juli 1996 vermeldt onder de kop “
ONDERLINGE BEPALINGEN KOPERS ” op bladzijde 7 en 8 het volgende:

“Kopers verklaarden met betrekking tot het door hen gekochte met elkander te zijn overeengekomen:

I. Indien zij het bij de onderhavige akte verkregen registergoed mochten willen vervreemden, zijn zij verplicht dit registergoed vooraf in koop aan elkaar aan te bieden.

(…)

II. Het is kopers niet toegestaan de voorzijde van het door hen gekochte woonhuis, alsmede de tuin aan de voorzijde, zonder elkaars, schriftelijke, toestemming te veranderen.”

d) [zoon van oorspronkelijk eigenaar] heeft bij akte van 1 november 2006 het (deel van het) pand en het perceel [perceel 1.] geleverd aan [geintimeerde 1.] en zijn echtgenote [geintimeerde 2.] (thans principaal geïntimeerden [geïntimeerde 1.]). De akte van levering van 1 november 2006 bevat onder de kop “
BIJZONDERE BEPALINGEN ” onder 1 op bladzijde 6 het volgende beding:

“Aangezien het hier een gesplitst monumentaal herenhuis betreft is het de eigenaren van [perceel 1.] en [perceel 2.] NIET toegestaan de voorzijde van hun woonhuis, alsmede de tuin aan de voorzijde, zonder elkaars, schriftelijke, toestemming te wijzigen.”

Voorts is onder de kop
“OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN” (bladzijde 6 onderaan) op bladzijde 7 het volgende vermeld:

“Met betrekking tot bij notariële akte gevestigde bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt te dezen verwezen naar hetgeen is vermeld in voormelde aankomsttitel (akte), waarin het volgende voorkomt, woordelijk luidende:

(…)

“ONDERLINGE BEPALINGEN KOPERS

Kopers verklaarden met betrekking tot het door hen gekochte met elkander te zijn overeengekomen:

I. (…)

II. Het is kopers niet toegestaan de voorzijde van het door hen gekochte woonhuis, alsmede de tuin aan de voorzijde, zonder elkaars, schriftelijke, toestemming te veranderen.”

e) [appellant] heeft twee bloempotten met buxus, kleinere bloempotten en basaltblokken op zijn deel van de klinkerweg in de voortuin geplaatst. Hierdoor is de ronde klinkerweg doorbroken en een afscheiding tussen de op- en afrit van de beide woningen ontstaan. Voorts staat er een camper van [appellant] op zijn deel van de klinkerweg geparkeerd.

4.2.

[geïntimeerde 1.] heeft [appellant] in rechte betrokken. Hij is – kort gezegd – van mening dat [appellant] jegens hem een onrechtmatige daad pleegt door in strijd met het hiervoor genoemde beding in de notariële akte van 22 juli 1996, dat terugkeert in de notariële akte van 1 november 2006, bloempotten met buxus en basaltblokken en andere roerende zaken (bloempotten, fietsen en een camper) in de voortuin te plaatsen. [geïntimeerde 1.] wenst opheffing van de onrechtmatige toestand en heeft daartoe gevorderd:

1. [appellant] hoofdelijk, des dat door betaling door de één de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, de onrechtmatige toestand op te heffen, inhoudende het kosteloos verwijderen en het voor de toekomst verwijderd houden van de thans aanwezige bloempotten met buxus en de basaltblokken, alsmede de camper, en alle overige roerende en/of onroerende zaken die in het bezit zijn van [appellant], die zich nu en in de toekomst bevinden aan de voorzijde van het monumentaal herenhuis aan de [perceel 1.] en [perceel 2.] te [plaats], alsmede de tuin aan de voorzijde, en die zonder schriftelijke toestemming van [geïntimeerde 1.] zijn geplaatst door [appellant],

zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke is aan de inhoud van het vonnis te voldoen, te betalen aan [geïntimeerde 1.], met machtiging van [geïntimeerde 1.] deze veroordeling op kosten van [appellant] zelf ten uitvoer te brengen door de deurwaarder, desnoods zonodig met behulp van justitie en politie;

2. [appellant] te verbieden om direct na betekening van het vonnis op enige manier zonder schriftelijke toestemming van [geïntimeerde 1.] roerende en/of onroerende zaken aan de voorzijde van het monumentaal herenhuis aan de [perceel 1.] en [perceel 2.] te [plaats] te plaatsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere keer dat [appellant] dit verbod overtreedt, te betalen aan [geïntimeerde 1.], met machtiging van [geïntimeerde 1.] de overtreding op kosten van [appellant] op te heffen door de deurwaarder, desnoods zonodig met behulp van justitie en politie;

3. [appellant] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 913,92 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

4. [appellant] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis en eveneens te vermeerderen met de nakosten voor een bedrag van € 131,-- dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,--.

4.3.

[appellant] heeft verweer gevoerd. Hij is primair - kort gezegd - van mening dat [geïntimeerde 1.] geen beroep op het beding in de notariële akte van 22 juli 1996 kan doen omdat [geïntimeerde 1.] geen partij was bij de overeenkomst. Subsidiair is [appellant] van mening dat het beding in de notariële akte van 22 juli 1996 alleen doelt op grote ingrijpende wijzigingen, zoals het plaatsen van een garage, en niet op kleine wijzigingen als het plaatsen van bloempotten.

4.4.

Bij tussenvonnis van 15 juni 2011 heeft de rechtbank een comparitie (tevens descente) bevolen. Na de descente en de comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft de rechtbank bij vonnis van 9 november 2011 [appellant] veroordeeld tot het in de toekomst verwijderd houden van de basaltblokken en kleinere bloempotten naast en tussen de twee bloempotten met buxus, die op de oprit/afrit (de klinkerweg) staan (de basaltblokken en kleinere bloempotten waren ten tijde van de descente al verwijderd door [appellant]). Voorts heeft de rechtbank [geïntimeerde 1.] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.5.

Zowel [appellant] als [geïntimeerde 1.] is van het vonnis van 9 november 2011 in hoger beroep gekomen.

4.6.

[geïntimeerde 1.] heeft op 19 februari 2013 een akte (met producties) ingediend. Daarop heeft [appellant] d.d. 19 maart 2013 een antwoordakte genomen. Bij die antwoordakte heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de akte van [geïntimeerde 1.] d.d. 19 maart 2013 omdat deze akte volgens [appellant] een verkapte memorie zou zijn. Het hof verwerpt dat bezwaar, nu de akte van [geïntimeerde 1.] een reactie is op de inhoud van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van [appellant]. Meer specifiek betreft het een reactie op de voor het eerst in die memorie door [appellant] geponeerde stelling dat het pand geen monument zou zijn. Het hof zal derhalve de akte van [geïntimeerde 1.] d.d. 19 februari 2013, alsmede de antwoordakte van [appellant] d.d. 19 maart 2013, toestaan in de procedure.

4.7.

[appellant] heeft in zijn principaal hoger beroep gevorderd het vonnis van 9 november 2011 te vernietigen voor zover het zijn veroordeling betreft en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde 1.] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1.] in de proceskosten van dit hoger beroep.

4.8.

[geïntimeerde 1.] heeft in incidenteel hoger beroep gevorderd het vonnis van 9 november 2011 te bekrachtigen voor zover het de veroordeling van [appellant] betreft, en opnieuw rechtdoende, [appellant] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit arrest kosteloos de thans aanwezige twee bloempotten met buxus te verwijderen en het voor de toekomst verwijderd houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag, dat [appellant] in gebreke is aan de inhoud van het arrest te voldoen te betalen aan [geïntimeerde 1.], met machtiging om [geïntimeerde 1.] deze veroordeling op kosten van [appellant] zelf ten uitvoer te brengen, desnoods met behulp van justitie en politie. Voorts heeft [geïntimeerde 1.] in principaal en in incidenteel hoger beroep (hoofdelijke) veroordeling van [appellant] gevorderd in de kosten van beide procedures, te vermeerderen met de nakosten.

4.9.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.9.1.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde 1.] geen partij was bij de akte van 22 juli 1996, waarin het beding is opgenomen dat het kopers ([zoon van oorspronkelijk eigenaar] en [appellant]) niet is toegestaan de voorzijde van het door hen gekochte woonhuis en de tuin aan de voorzijde zonder elkaars schriftelijke toestemming te veranderen (hierna: het beding). Het beding betreft een overeenkomst tussen [appellant] en [zoon van oorspronkelijk eigenaar] en brengt in beginsel uitsluitend rechten en verplichtingen mee voor deze partijen ([appellant] en [zoon van oorspronkelijk eigenaar]). Het hof is echter van oordeel dat [geïntimeerde 1.] ook rechten aan dit beding kan ontlenen op grond van het bepaalde in artikel 6:251 BW.

4.9.2.

Artikel 6:251 BW bevat een wettelijke uitzondering op het beginsel dat overeenkomsten uitsluitend rechten en verplichtingen kunnen meebrengen voor partijen. Het eerste lid van art. 6:251 BW luidt:
"Staat een uit een overeenkomst voortvloeiende, voor overgang vatbaar recht in een zodanig verband met een aan de schuldeiser toebehorend goed, dat hij bij dat recht slechts belang heeft, zolang hij het goed behoudt, dan gaat dat recht over op degene die dat goed onder bijzondere titel verkrijgt." De bepaling stelt derhalve een viertal voorwaarden: a) het recht vloeit voort uit een overeenkomst, b) het recht is voor overgang vatbaar, c) het recht staat in verband met een aan de schuldeiser toebehorend goed, en d) dit verband is zodanig dat de schuldeiser bij het recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt.

4.9.3.

Naar het oordeel van het hof vloeit uit het beding een recht op behoud van het vooraanzicht van het pand en de tuin als één geheel voort. Het hof komt als volgt tot dit oordeel.

De kopers in 1996 hebben zich jegens elkaar verbonden om de voortuin en de voorzijde van het woonhuis niet zonder elkaars, schriftelijke, toestemming te wijzigen. Gelet op de omschrijving van de woning in de akte van 1996 en de feitelijke, voor een ieder zichtbare, situatie ter plaatse, heeft dit beding kennelijk tot doel de uitstraling van de voorzijde van het pand in stand te laten. Daarbij sluiten ook aan de bedoelingen van de kopers in 1996, zoals die uit de navolgende verklaringen blijken.

Er is niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat beide partijen het eens zijn dat de strekking van het beding is dat het monumentale karakter van het pand aan de voorzijde niet mag worden aangetast. Voor zover [appellant] deze overweging van de rechtbank toch betwist, constateert het hof dat [appellant] in ieder geval erkent dat het destijds tussen hem en [zoon van oorspronkelijk eigenaar] inderdaad de bedoeling was het uiterlijk van (de voorzijde van) de woning niet te wijzigen (zie punt 16 memorie van grieven). Voorts zoekt het hof aansluiting bij de navolgende geciteerde uitlatingen van de [zoon van oorspronkelijk eigenaar] aan [geïntimeerde 1.] bij email d.d. 31 mei 2011 en d.d. 3 april 2012 (respectievelijk productie 7 akte overlegging producties eerste aanleg en productie 4 memorie van antwoord), die niet althans onvoldoende zijn weersproken door [appellant]:

(email d.d. 31 mei 2011)
“(…)Inderdaad zijn de afspraken over de voortuin destijds zo gemaakt, om het vooraanzicht van het huis niet te schaden. Daar is destijds weinig discussie over geweest, naar mijn mening was eenieder het daar destijds over eens. Ik kan me niet herinneren dat er over onderhandeld is. De aanleg van de voortuin is min of meer symmetrisch en geeft het huis de allure die het vanouds heeft. Het is ook vastgelegd om te voorkomen dat hierover in de toekomst onduidelijkheden zouden zijn.

Bij de verkoop van het huis (hof: in 2006)
is overwogen de afspraken over de voortuin te laten vervallen. Ik heb daar, na overleg met de makelaar, toen vanaf gezien. In het opheffen van de andere afspraak (het aanbieden van het huis bij verkoop) heb ik wel toegestemd. Met opzet heb ik bij de verkoop het antieke gietijzeren tuinbeeld laten staan om het aanzicht niet te veranderen. Ook de glas-in-lood ramen in de bovenlichten heb ik om dezelfde reden niet uitgenomen. De gietijzeren lantaarnpaal is, weliswaar met gehavende kap, blijven staan.(…)”

(email d.d. 3 april 2012)
“(…)Aanvankelijk was het wel degelijk de intentie de voorkant als een geheel te laten lijken: we hebben gezamelijk rozenplanten gekocht, ik heb hen de intacte lantaarnpaal, die in de achtertuin aan mijn zijde stond, gegeven om in de voortuin te plaatsen. De bepalingen omtrent de voortuin en de verkoop waren er in 1996 ingezet om juist duidelijkheid te scheppen voor de toekomst, ook als een van ons er niet meer zou wonen. Bij de verkoop hebben zij (hof: [appellant])
in mei 2006 gevraagd de bepaling van verkoop te schrappen, waarin ik na overleg met de makelaar toegestemd heb. Zij waren zich toen goed bewust dat de bepaling betreffende de voortuin niet geschrapt was.(…)”

4.9.4.

Voorts voldoet dit recht op behoud van het vooraanzicht van het pand en de tuin als één geheel - onbetwist - aan de uit artikel 6:251 lid 1 BW voortvloeiende eisen dat het recht a) voortvloeit uit een overeenkomst (het beding), c) verband houdt met een aan de schuldeiser (H.J.M. van Hinsbergh) toebehorend goed (woning nr. [perceel 1.]) en d) in zodanig verband staat met het goed dat de schuldeiser slechts belang bij het recht heeft zolang hij het goed behoudt (zonder woning geen belang op behoud van het vooraanzicht).

4.9.5.

Volgens [appellant] is echter niet voldaan aan het vereiste b) dat er sprake moet zijn van een “voor overgang vatbaar recht”, omdat, zo stelt hij, het beding enkel persoonlijke werking heeft tussen hem en H.J.M. van Hinsbergh. Het hof volgt deze stelling niet. Aan het vereiste (b) dat het recht voor overgang vatbaar is, is niet voldaan als de aard van het recht zich tegen overgang verzet (bijvoorbeeld omdat de persoon van de schuldeiser een doorslaggevende rol speelt) of als overgang is uitgesloten krachtens een beding tussen schuldeiser en schuldenaar. Van beide gevallen is in de onderhavige zaak niet gebleken. Verder baseert het hof zijn oordeel dat er wel sprake is van een voor overgang vatbaar (kwalitatief) recht op de navolgende - onweersproken - feiten en omstandigheden:

In de leveringsakte van 22 juli 1996 staat onder “Onderlinge bepalingen kopers” onder I

- kort gezegd - een koopoptiebeding inhoudende dat bij vervreemding van de woning deze eerst aan de andere koper dient te worden aangeboden. Voorafgaand aan het moment dat [zoon van oorspronkelijk eigenaar] de woning in november 2006 aan [geïntimeerde 1.] verkocht, zijn [zoon van oorspronkelijk eigenaar] en [appellant] met elkaar overeengekomen dat deze andere afspraak onder I, het koopoptiebeding, zou vervallen en hebben zij uitdrukkelijk bedongen dat het beding met betrekking tot het verbod tot wijziging van de voorzijde van het pand (afspraak onder II) gehandhaafd bleef. Deze overeenstemming is - onder meer - bij brief van [appellant] gericht aan [zoon van oorspronkelijk eigenaar] d.d. 1 mei 2006 (productie 2 memorie van antwoord) door [appellant] bevestigd en op 3 mei 2006 schriftelijk vastgelegd (productie 9 akte overlegging producties eerste aanleg) door [zoon van oorspronkelijk eigenaar] en [appellant]. Beide documenten zijn niet betwist door [appellant]. Bij de levering van de woning nr. [perceel 1.] is het beding, weliswaar voor een deel anders geformuleerd, weer opgenomen in de leveringsakte van 1 november 2006.

Bij brief van [appellant] aan [geïntimeerde 1.] d.d. 3 februari 2007 (productie 8 akte overlegging producties eerste aanleg) heeft [appellant] geschreven:
“In september 2006 heeft [roepnaam geintimeerde 1.] (hof: [geïntimeerde 1.])
met [roepnaam appellant 1.] (hof: [appellant])
ook afgesproken dat het jullie wens is dat de in het koopcontract opgenomen onderlinge bepaling: ‘Het is kopers niet toegestaan de voorzijde van het door hen gekochte woonhuis, alsmede de tuin aan de voorzijde, zonder elkaars, schriftelijke toestemming, te veranderen’ in strikte wordt geïnterpreteerd.” Bij brief van 19 januari 2011 (productie 5 inleidende dagvaarding) heeft [appellant] aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde 1.] over het beding het volgende geschreven:

“
Wat betreft de oprit. De vernoemde bloembakken zijn in nov. 2006 geplaatst op eigen grond, na overleg en in bijzijn van uw cliënten. In febr. 2007 hebben uw cliënten zonder overleg 2 rododendrons in hun rozentuin geplant en enkele coniferen van ong, 2 m. verwijderd, in 2008 hebben ze de 2 plantenbakken geplaatst bij hun voordeur. Wij hebben dit geïnterpreteerd zoals voornoemd artikel 1996 bedoeld is. Uw cliënten weten dit vanaf sept. 2006 en hebben zo gehandeld. Echter: geen garage in de voortuin, geen grote heesters of bomen verwijderen etc. etc. (roerende zaken) zonder schriftelijk overleg. Het artikel is glashelder. Tot 5-12-2010 zijn er nooit klachten geweest over bovenstaande feiten.”

Uit voornoemde - onbetwiste – handelingen en uitlatingen van [appellant] concludeert het hof dat [appellant] [geïntimeerde 1.] heeft willen houden aan het beding en het uit het beding voortvloeiende recht op behoud van het vooraanzicht als één geheel aldus voor overgang vatbaar is.

4.9.6.

Nu aan alle gestelde voorwaarden van art. 6:251 lid 1 BW voldaan is en van de uitzonderingssituaties als bedoeld in de leden 3 en 4 van artikel 6:251 BW geen sprake is, is het uit het beding te destilleren recht op behoud van het vooraanzicht van het pand en de tuin als één geheel van rechtswege overgegaan op [geïntimeerde 1.], die (een deel van) het pand onder bijzondere titel heeft verkregen. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel ziet alleen op zijn stelling dat het beding geen erfdienstbaarheid, geen kettingbeding en geen kwalitatieve verplichting betreft. Omdat dit bewijsaanbod niet ter zake dienend is, zal het hof eraan voorbij gaan.

Het principaal hoger beroep van [appellant] slaagt niet.

4.9.7.

Het hof begrijpt de grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde 1.] aldus dat [appellant] jegens [geïntimeerde 1.] wanprestatie pleegt door zich niet te houden aan het beding, voor zover het daaruit voortvloeiende (kwalitatieve) recht van [geïntimeerde 1.] op behoud van het vooraanzicht van het pand en de tuin als één als geheel wordt aangetast. Op basis van deze rechtsgrond vordert [geïntimeerde 1.] - kort gezegd - de verwijdering en het voor de toekomst verwijderd houden van de door hem genoemde zaken die (zijn recht op) het behoud van het vooraanzicht als één geheel aantasten (nakoming).

4.9.8.

Nu partijen, gelet op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, met het beding en het daaruit voortvloeiende kwalitatieve recht voor [geïntimeerde 1.] hebben beoogd het vooraanzicht van het pand en de tuin als één geheel te behouden, is iedere verandering aan de woning(en) en de voortuin (zonder schriftelijke toestemming) die daaraan afbreuk doet verboden. Onweersproken is dat de voortuin (min of meer) symmetrisch is aangelegd. Met name door de in de voortuin gelegen ronde klinkerweg (de op- en afrit) oogt het feitelijk opgesplitste pand als één geheel en aldus als één (monumentaal) pand. Iedere doorbreking van de ronde klinkerweg betreft een verandering van de voortuin en een verandering van het geheel en derhalve een aantasting van (het behoud van) het vooraanzicht van het pand en de tuin als één geheel.

Dit betekent dat het hof het door [geïntimeerde 1.] in incidenteel hoger beroep gevorderde, te weten bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover het de veroordeling van [appellant] betreft en, opnieuw rechtdoende, [appellant] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit arrest kosteloos de thans aanwezige twee bloempotten met buxus te verwijderen en het voor de toekomst verwijderd houden, zal toewijzen. Voor het geval [appellant] niet aan deze veroordelingen zal voldoen, zal hij een dwangsom verbeuren zoals nader in het dictum is bepaald. Het hof wijst het verzoek van [geïntimeerde 1.] hem te machtigen de veroordeling van [appellant] zelf ten uitvoer te brengen af, nu hiervoor geen grondslag is gesteld. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1.] slaagt in zoverre.

4.10.

De slotsom is dat het vonnis van 9 november 2011 zal worden vernietigd. [appellant] zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep. Nu de vordering met betrekking tot de nakosten niet is gespecificeerd, zal het hof deze afwijzen.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van 9 november 2011

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] tot het in de toekomst verwijderd houden van de basaltblokken en kleinere bloempotten naast en tussen de twee bloempotten met buxus, die op de oprit/afrit (de klinkerweg) staan;

veroordeelt [appellant] hoofdelijk, des dat door nakoming door de één de ander zal zijn bevrijd, om binnen twee dagen na betekening van dit arrest kosteloos de thans aanwezige twee bloempotten met buxus te verwijderen;

veroordeelt [appellant] voor het in de toekomst verwijderd houden van de (thans aanwezige) twee bloempotten met buxus;

bepaalt dat [appellant] voor iedere dag of gedeelte van een dag dat hij met deze veroordelingen in gebreke blijft aan [geïntimeerde 1.] een dwangsom van € 100,-- zal verbeuren;

bepaalt dat boven de som van € 10.000,-- geen dwangsommen meer worden verbeurd;

veroordeelt [appellant] hoofdelijk, des dat door nakoming door de één de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1.] worden begroot op € 354,05 aan verschotten en op € 1.130,-- aan salaris advocaat;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] hoofdelijk, des dat door nakoming door de één de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 291,-- aan verschotten en op € 1.341,-- aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en op € 447,-- aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijt het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 februari 2014.