ECLI:NL:GHSHE:2014:5093 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Inspanningsverplichtingen bij beroep op ontbindende voorw...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.135.712/01

arrest van 2 december 2014

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr.drs. E.R. Knoester te Steenbergen (Noord-Brabant),

tegen

1.[V.O.F.] v.o.f.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
Participatiemaatschappij [vestigingsplaats 2] I. B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

3.
[X.] Projectontwikkeling B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

4.
Jawel Ontwikkeling B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

5.
PDMS I B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna geïntimeerde sub 1 afzonderlijk aan te duiden als [V.O.F.] en de geïntimeerden 1 t/m 4 gezamenlijk als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 september 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 juni 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/253100/HA ZA 12-578)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande vonnis van 5 december 2012.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- het exploot van anticipatie van [geïntimeerden] van 14 oktober 2013;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte wijziging van eis met de producties 13 t/m 19;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte uitlating wijziging van eis;

- het pleidooi van 17 september 2014, waarbij [appellante] en [geïntimeerden] pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De rechtbank heeft in onderdeel 3.2 van het beroepen vonnis de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan.

Met de grieven I, II en III wordt dit overzicht (deels) bestreden.

Grief I verwijt de rechtbank de feiten anders dan door [appellante] weergegeven te hebben vastgesteld. Nog daargelaten dat [appellante] onvoldoende heeft toegelicht in hoeverre het feitenoverzicht van de rechtbank onvolledig dan wel onjuist is, merkt het hof op dat noch de rechtbank noch het hof gehouden is alle aspecten die één van partijen van belang acht voor de beoordeling van het geschil in het feitenoverzicht op te nemen. Het hof is evenwel van oordeel dat naast de door de rechtbank vastgestelde feiten nog andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken vast te staan. Hierna volgt een wat uitgebreidere weergave van de relevante feiten. Bij deze weergave is rekening gehouden met de grieven II en III, voor zover deze terecht zijn opgeworpen. In het feitenoverzicht zijn citaten cursief weergegeven en daarin zijn kennelijke verschrijvingen gecorrigeerd.

3.2.

In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op 18 juli 2008 hebben [appellante] en projectontwikkelaar [V.O.F.] , daarbij vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger V.O.F. 1] (hierna: [vertegenwoordiger V.O.F. 1] ), een koopovereenkomst gesloten (prod. 1 CvA/CvE). Op grond van deze overeenkomst heeft [appellante] voor een koopprijs van € 423.000,00 een gedeelte van het aan haar toebehorende perceel met opstallen aan de [straatnaam][huisnummer 1] te [woonplaats] (hierna: het perceel) aan [V.O.F.] verkocht. [V.O.F.] is voornemens op dit perceel woningen te realiseren/bouwen. Het perceel van [appellante] heeft een agrarische bestemming en voor de bouw van woningen is een bestemmingswijziging naar woningbouw nodig.

b. In de koopovereenkomst, die is ondertekend door [appellante] en door [vertegenwoordiger V.O.F. 1] en [vertegenwoordiger V.O.F. 2] namens [V.O.F.] , staat dat bij de levering door [V.O.F.] een bedrag van € 94.000,00 zal worden betaald en dat het restant ad € 329.000,00 uiterlijk 1 juli 2012 zal worden voldaan of zo veel eerder als bij bestemmingswijziging naar woningbouw. De koopovereenkomst vermeldt voorts:
“Indien 1 juli 2012 wel/geen bestemmingswijziging heeft plaatsgevonden;A. Koper verkoopt aan verkoper ( [appellante] ) voor € 94.000,00, alle kosten voor levering zijn voor [V.O.F.]B. Koper en verkoper treden uiterlijk 1 maand voor 1-7-2012 in overleg met elkaar indien er geen zicht is op bestemmingswijziging, dan wel dat er een redelijk zicht is op bestemmingswijziging na 1-7-2012, om eventuele nadere afspraken te maken.C. Koper betaalt restant koopsom € 329.000,-- uiterlijk 1-7-2012 bij bestemmingswijziging naar woningbouw.”Verder vermeldt de overeenkomst dat [appellante] het perceelsgedeelte tot 1 juli 2012 niettegenstaande de levering aan [V.O.F.] om niet kan gebruiken en dat alle kosten voor bestemmingswijziging, inclusief planschadevergoedingen, voor rekening van koper zijn.

c. Op 15 oktober 2008 is voornoemd perceelsgedeelte aan [V.O.F.] , althans aan haar vennoten, ieder voor een deel, geleverd. De akte van levering (prod. 1 inl. dagv.) vermeldt dat van de koopprijs een bedrag van € 94.000,00 aan [appellante] betaald is en dat de betaling van het restant van de koopprijs plaatsvindt
“zodra de bestemming van het verkochte onherroepelijk is gewijzigd in woonbestemming, doch uiterlijk één juli tweeduizend twaalf, tenzij koper een beroep doet op na te melden ontbindende voorwaarde” (pagina 3 van de akte). De bepaling over de ontbindende voorwaarde luidt, voor zover relevant (pagina 6 en 7 akte):

Ontbindende voorwaarden uit onderliggende overeenkomsten:“1. Deze overeenkomst van koop en verkoop is aangegaan onder de ontbindende voorwaarden:a. dat aan koper niet uiterlijk één juli tweeduizend twaalf de desbetreffende bestemmingswijziging van het verkochte in woningbouw niet onherroepelijk heeft plaatsgevonden en koper daarop een beroep heeft gedaan.Koper zal ter verkrijging van bedoelde bestemmingswijziging al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper een schriftelijke afwijzing van het bevoegde gezag over te leggen.(…)5. Indien deze koopovereenkomst wordt ontbonden ingevolge het in vervulling gaan van (een van) de (…) gemelde voorwaarden, zal het verkochte voor een koopprijs van vierennegentig duizend euro (€ 94.000,00) worden teruggeleverd aan verkoper en zullen de kosten van de teruglevering van het verkochte voor rekening zijn van koper.”

d. Het perceel van [appellante] grenst aan percelen die toebehoren aan Aannemingsbedrijf [Aannemingsbedrijf] (verder [Aannemingsbedrijf] ), althans die [Aannemingsbedrijf] kon verkrijgen. Deze percelen worden in de stukken aangeduid als de locaties [locatie 1] , [locatie 2] en [locatie 3] (zie de kadastrale kaart, prod. 4 CvA/CvE). Volgens [V.O.F.] heeft zij samen met [Aannemingsbedrijf] plannen gemaakt voor de ontwikkeling van de percelen van [Aannemingsbedrijf] en het perceel dat [appellante] had geleverd in verband de daarop te realiseren woonwijk. [Aannemingsbedrijf] heeft daarover gesprekken gevoerd met de gemeente [woonplaats] .

e. Op 7 februari 2012 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [vertegenwoordiger V.O.F. 1] en [appellante] . Daarbij was ook de heer [Y.] (hierna: [Y.] ) aanwezig.

Naar aanleiding daarvan heeft [vertegenwoordiger V.O.F. 1] namens [V.O.F.] bij brief van 17 februari 2012 (prod. 2 inl. dagv.) [appellante] het volgende medegedeeld:

“Hierbij bevestigen wij voor de goede orde hetgeen wij 7 februari j.l. met u hebben besproken.Tijdens dit gesprek hebben wij aangegeven dat de gemeente [woonplaats] niet voor 1 juli 2012 zal meewerken aan een bestemmingswijziging naar woningbouw op het bovengenoemde perceel. De verwachting is dat dit nog wel enige jaren op zich laat wachten.De door partijen ondertekende koopovereenkomst zullen wij dan ook ontbinden op basis van het bovengenoemde. Conform de overeenkomst dienen wij de grond terug te leveren voor een koopprijs van € 94.000,00 waarbij de kosten voor teruglevering voor onze rekening zullen komen.Wij hebben afgesproken dat u aan de slag gaat met de financiering, zodat wij voor 1 juli 2012 het perceel aan u kunnen terugleveren. (…)”

f. In een e-mailbericht van 19 april 2012 (prod. 3 inl. dagv.) heeft de heer [stedebouwkundige gemeente] , Stedebouwkundige/Adviseur, Afdeling Ruimtelijke Ontwikkeling van de gemeente [woonplaats] (hierna: [stedebouwkundige gemeente] ), aan [appellante] geschreven:

“Zoals 18 april jl. afgesproken tijdens het gesprek met wethouder dhr. [wethouder] en behandelend ambtenaar zou de gemeente uitzoeken in hoeverre het ontwikkelbedrijf “ [V.O.F.] ” in de periode 2008-2012 voorstellen had ingediend om het gebied achter het pand [straatnaam][huisnummer 2] te [woonplaats] , te ontwikkelen voor bijvoorbeeld woningbouw of iets dergelijks.

Voor zover ik heb kunnen achterhalen (in het gemeentelijk archief en diverse afdelingen) zijn er voor de hierboven aangehaalde locatie en periode geen voorstellen bij de gemeente ingediend c.q. bekend. (…)”

g. In reactie op de brief van 17 februari 2012 heeft [appellante] in een brief van 14 mei 2012 (prod. 3 CvA/CvE) aan [vertegenwoordiger V.O.F. 1] van [V.O.F.] onder meer het volgende geschreven:

“ In (…) werd door u aangegeven dat de gemeente [woonplaats] niet voor 1 juli 2012 zal meewerken aan een bestemmingsplanwijziging naar woningbouw (…). Eveneens werd door u te kennen gegeven dat dit nog wel enige jaren op zich laat wachten.

De overeenkomst van koop en verkoop is echter destijds aangegaan onder de in lid 1.a ontbindende voorwaarde:

(…)

Voor zover ik heb kunnen achterhalen (via het gemeentelijk archief) zijn er echter voor de hierboven aangehaalde locatie en periode geen voorstellen bij de gemeente ingediend c.q. bekend.

Gebaseerd hierop diende de aflevering (feitelijke levering) en het door koper aan verkoper te betalen restant-koopprijs van driehonderdnegenentwintigduizend euro (€ 329.000,00) per één juli tweeduizend twaalf expliciet doorgang te vinden.”

h. Daarop heeft [vertegenwoordiger V.O.F. 1] namens [V.O.F.] in een brief van 27 juni 2012 (prod. 2 CvA/CvE) aan [appellante] als volgt gereageerd:
“(…) Zoals ik eerder heb aangegeven, hebben wij met en via bouwbedrijf [Aannemingsbedrijf] gezamenlijk een ontwikkeling trachten te realiseren voor de locaties [locatie 1] , [locatie 2] , [locatie 3] en jullie locatie. Zie de bijgevoegde mail van de heer [Aannemingsbedrijf] . Hiervoor hebben wij vanaf 2008 verschillende verkavelingstudies opgesteld en hebben deze met de gemeente besproken. Tevens heb ik die met u besproken. Uiteindelijk wil de gemeente nu nog niet meewerken aan een bestemmingswijziging voor alle genoemde locaties. Zie de bijgevoegde brief van de gemeente, die formeel door het college is ondertekend.De ontbinding is hiermee een feit en ik verzoek u om op korte termijn de leveringsakte te passeren.(…)”

i. In de bij de brief van 27 juni 2012 bijgevoegde brief van de gemeente, gericht aan [V.O.F.] , t.a.v. [vertegenwoordiger V.O.F. 1] , staat:
“Op 8 juni 2012 heeft u een gesprek gehad met wethouder [wethouder] van onze gemeente over de ontwikkelingen rond de locatie ten noorden van de [straatnaam] in [woonplaats] , hierna te noemen de locatie [Aannemingsbedrijf] . Tijdens dit overleg heeft u gevraagd naar de stand van zaken van dit woningbouwplan. U gaf aan dat u een optie heeft op het perceel achter huisnummer [huisnummer 1] en u zou graag willen weten wanneer deze percelen ontwikkeld kunnen gaan worden. Tijdens dit gesprek is aangegeven dat door de initiatiefnemer van het plan, de heer [Aannemingsbedrijf] , een schetsplan voor alle percelen tussen de [straatnaam 2] , de [straatnaam] en de begraafplaats is gemaakt. Door de heer [Aannemingsbedrijf] is het noordelijke perceel(hof: het noordelijk gedeelte van genoemd schetsplan, zijnde perceel [locatie 1] , hierna ook genoemd: locatie [Aannemingsbedrijf] )
verder uitgewerkt. Het plan is om hier 44 woningen te realiseren.De kern [woonplaats] heeft enkele grote ontwikkelingslocaties. Op de locaties [locatie 4] en [locatie 5] moet een groot aantal woningen gerealiseerd worden. De gemeenteraad heeft uitgesproken dat zij, naast deze grote plannen, ook ruimte wil geven aan lokale initiatieven. De locatie [Aannemingsbedrijf] is daar een voorbeeld van.In de huidige economische situatie is het niet goed als er teveel woningen ineens op de markt komen. Om dit te voorkomen, is met de heer [Aannemingsbedrijf] afgesproken dat zijn plan in vier fasen ontwikkeld zal worden. Op dit moment is de planning dat de laatste woningen in 2018 gerealiseerd zullen worden.Pas nadat de locatie [Aannemingsbedrijf] gerealiseerd is, kan gestart worden met de ontwikkeling van de overige percelen van de locatie, waaronder de percelen die u in optie heeft. Wij kunnen u dan ook aangeven dat er in ieder geval niet voor 2018 gestart zal worden met de ontwikkeling van de door u aangegeven percelen. Of er op de locatie ooit woningen gerealiseerd kunnen worden en zo ja hoeveel, is op dit moment niet aan te geven. Ook een planning is niet aan te geven, anders dan dat de ontwikkeling pas van start kan gaan nadat de locatie [Aannemingsbedrijf] is afgerond.”

j. In de eveneens bij de brief van 27 juni 2012 gevoegde e-mail van [Aannemingsbedrijf] van 15 mei 2012 wordt door [Aannemingsbedrijf] bevestigd hetgeen [vertegenwoordiger V.O.F. 1] in een e-mail van 15 mei 2012 aan [Aannemingsbedrijf] heeft geschreven, te weten dat [V.O.F.] met [Aannemingsbedrijf] in gesprek is geweest over de ontwikkeling van de locaties van [locatie 1] , [locatie 2] , [appellante] en [locatie 3] , dat zij samen regelmatig overleg hebben gehad met onder meer de gemeente [woonplaats] over die ontwikkeling en dat er in dat verband diverse verkavelingstudies zijn gemaakt en voorgelegd aan de gemeente [woonplaats] . [Aannemingsbedrijf] heeft verder bevestigd dat de gemeente [woonplaats] uiteindelijk mede gezien de voorraad aan nieuwbouwplannen gekozen heeft voor een beperkte invulling van het gebied, in die zin dat alleen de locatie van [locatie 1] in aanmerking komt voor (beperkte) woningbouw en dat, als er al ontwikkeling mogelijk is voor de andere locaties, dit niet binnen twee tot drie jaar het geval zal zijn, maar eerder over vijf tot tien jaar.

k. Tot zekerheid van verhaal van haar vordering tot betaling van de restant koopsom van € 329.000,00, heeft [appellante] - na verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda - op 4 juli 2012 conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [V.O.F.] en geïntimeerden sub 2 t/m 5.

3.3.1.

[appellante] heeft bij dagvaarding van 19 juli 2012 de onderhavige procedure jegens [geïntimeerden] aanhangig gemaakt en daarin gevorderd dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van € 329.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2012 en de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat

[V.O.F.] in weerwil van de gemaakte afspraken niet al het mogelijke heeft verricht om de bestemmingswijziging te verkrijgen, waarbij meeweegt dat [V.O.F.] een professionele projectontwikkelaar is en bekend is met het klappen van de zweep.

Vaststaat dat [V.O.F.] niet eens een verzoek tot bestemmingswijziging of zelfs maar een uitgewerkt plan bij de gemeente heeft ingediend. Uit de overgelegde correspondentie tussen [V.O.F.] en [Aannemingsbedrijf] moeten volgens [V.O.F.] blijken van een samenwerkingsverband tussen hen beiden en het plaatshebben van overleg met de gemeente over de ontwikkeling van de plannen. Uit de brief van de gemeente blijkt alleen dat [Aannemingsbedrijf] initiatiefnemer is van een plan dat uiteindelijk 44 woningen omvat, maar waarvan het litigieuze perceel geen deel uitmaakt. Volgens [appellante] rijzen er vooral veel vragen: wanneer is [Aannemingsbedrijf] het noordelijke perceel verder gaan uitwerken, wat heeft [V.O.F.] sindsdien gedaan, waarom heeft inzake het litigieuze perceel geen uitwerking plaatsgevonden en wie heeft daartoe het besluit genomen? Vooralsnog lijkt het erop dat [V.O.F.] de herontwikkeling van het litigieuze perceel te snel heeft laten varen, aldus [appellante] . [V.O.F.] komt derhalve geen beroep toe op de ontbindende voorwaarde sub 1 a.

3.3.3.

[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair heeft zij betoogd dat zij tijdens de bespreking op 7 februari 2012 een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan, dat [appellante] daar toen mee heeft ingestemd, zodat sprake is van een overeenkomst. Subsidiair heeft [V.O.F.] betwist dat op haar een inspanningsverplichting rust. Een dergelijke verplichting is niet in de koopovereenkomst opgenomen en de omschrijving van de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst is minder uitgebreid dan in de akte van levering. Nu de overeenkomst is opgesteld door een door [appellante] ingeschakelde makelaar, is de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst uitgangspunt.

Meer subsidiair, voor het geval de ontbindende voorwaarde in de leveringsakte uitgangspunt is, heeft te gelden dat [V.O.F.] aan die voorwaarde heeft voldaan. Zij is met [Aannemingsbedrijf] , die al in gesprek was met de gemeente, gaan samenwerken met als doel medewerking van de gemeente te krijgen voor het ontwikkelen van het gebied inclusief het litigieuze perceel. [V.O.F.] heeft samen met [Aannemingsbedrijf] plannen bedacht en besproken en er zijn stedenbouwkundige plannen opgesteld. Vervolgens heeft [Aannemingsbedrijf] die plannen met de gemeente besproken. Al hetgeen [Aannemingsbedrijf] met de gemeente had besproken, werd teruggekoppeld en met [V.O.F.] besproken. [V.O.F.] heeft derhalve de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden op 7 februari 2012, althans per 17 februari 2012, althans per 27 juni 2012, althans per 1 juli 2012. Daarbij is ook een schriftelijke afwijzing van het bevoegd gezag overgelegd.

3.3.4.

[V.O.F.] heeft vervolgens in reconventie, na eiswijziging, kort samengevat, gevorderd:

I (primair) te verklaren voor recht dat zij de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden op 7 februari 2012, althans per 17 februari 2012, althans per 27 juni 2012, althans per 1 juli 2012, althans (subsidiair) deze overeenkomst alsnog te ontbinden,

althans (meer subsidiair) [appellante] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van 7 februari 2012;

II [appellante] te veroordelen ter uitvoering van haar ongedaanmakingsverplichtingen vanwege de ontbinding van de overeenkomst van 18 juli 2012, althans teneinde alsnog te voldoen aan de overeenkomst van 7 februari 2012, om binnen twee weken na dagtekening van het vonnis van [V.O.F.] het litigieuze perceel af te nemen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat zij daarmee in gebreke is, onder gelijktijdige voldoening aan [V.O.F.] van € 94.000,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum ontbinding, althans vanaf 1 juli 2012;

III [appellante] te veroordelen tot betaling van € 500,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 november 2012.

3.4.1.

In het tussenvonnis van 5 december 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 13 maart 2013 is gehouden.

3.4.2.

In het eindvonnis van 12 juni 2013 heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat:

i) de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst niet anders moet worden uitgelegd dan de ontbindende voorwaarde in de leveringsakte en dat een redelijke uitleg van de koopovereenkomst meebrengt dat op [V.O.F.] een inspanningsverbintenis rust om de bestemmingswijziging te realiseren wil zij zich met succes op de vervulling van die voorwaarde kunnen beroepen (r.o. 3.5);

ii) bij de beoordeling of [V.O.F.] aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan van belang is dat [appellante] wist, althans behoorde te weten, dat de bestemmingswijziging van haar perceel afhankelijk was van de realisatie van de ontwikkeling van een woonwijk op alle genoemde percelen (hof: de percelen [locatie 1] , [locatie 2] , [appellante] en [locatie 3] ) en dat op grond van de brief van de gemeente van 27 juni 2012 vaststond dat de gemeente niet wilde meewerken aan de ontwikkeling van alle genoemde percelen in verband de economische situatie en reeds andere bestaande plannen voor woningbouw (r.o. 3.9.2);

iii) gelet op de door [V.O.F.] overgelegde stukken [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [V.O.F.] met de door haar genoemde inspanningen al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om een ontwikkeling van het perceel van [appellante] en de daaraan grenzende percelen tot een woonwijk te realiseren en dat daaraan niet afdoet dat [V.O.F.] zich bij de besprekingen met de gemeente heeft laten vertegenwoordigen door [Aannemingsbedrijf] , nu [V.O.F.] daarvoor een niet weersproken reden heeft gegeven, waardoor die vertegenwoordiging ook in het belang van [appellante] leek te zijn; dat meer in het bijzonder van [V.O.F.] gelet op het standpunt van de gemeente en in het licht van de genoemde omstandigheden niet kon worden gevergd een concreet plan in te dienen of een concrete aanvraag voor een bestemmingswijziging van het perceel van [appellante] (r.o. 3.9.3);

iv) [V.O.F.] zich met succes op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen.

De rechtbank heeft daarop de vorderingen in conventie, gebaseerd op nakoming van de overeenkomst, afgewezen en de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de koopovereenkomst buiten rechte is ontbonden per 1 juli 2012 toegewezen.

Ook de gevorderde medewerking van [appellante] aan de (terug)levering is toegewezen, maar omdat [appellante] voor haar medewerking afhankelijk is van (rechts)handelingen van [V.O.F.] kan daaraan niet zoals gevorderd een termijn worden verbonden en bestaat er geen grond voor toewijzing van een dwangsom, aldus de rechtbank in r.o. 3.11.

De wettelijke rente is in r.o. 3.12 toegewezen vanaf het moment van de levering.

Nu de vordering van [appellante] is afgewezen, is het beslag onrechtmatig jegens [geïntimeerden] en nu [appellante] niet heeft weersproken dat ING aan ieder van gedaagden € 100,00 in rekening is gebracht, heeft de rechtbank de gevorderde veroordeling tot betaling van dit bedrag aan elk van gedaagden toewijsbaar geoordeeld, met wettelijke rente vanaf 21 november 2012.

[appellante] is veroordeeld in de proceskosten van de conventie en reconventie.

3.5.1.

[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. De grieven I, II en III zijn hiervoor al beoordeeld. De grieven IV tot en met IX komen er, kort gezegd, op neer dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerden] ten onrechte toegewezen.

3.5.2.

[V.O.F.] heeft in haar memorie van grieven in incidenteel appel drie grieven aangevoerd. De eerste incidentele grief is gericht tegen r.o. 3.5 betreffende de uitleg van de ontbindende voorwaarde. Volgens de tweede incidentele grief heeft de rechtbank ten onrechte aan de afnameverplichting van [appellante] geen termijn en dwangsom verbonden (r.o. 3.11), terwijl de derde incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf het moment van levering (r.o. 3.12).

3.5.3.

[geïntimeerden] heeft voorts in hoger beroep haar eis gewijzigd op de wijze zoals in haar memorie van grieven in incidenteel appel op p. 41 (onderaan) tot en met 45 weergegeven.

[appellante] heeft zich tegen de eiswijziging verzet. Daartoe stelt zij dat zij hierdoor onevenredig wordt benadeeld in haar verdediging, terwijl een dergelijke vergaande eiswijziging zich niet verhoudt tot het kader van het hoger beroep.

Het hof overweegt als volgt. Het is toegestaan de eis in hoger beroep, ook in vergaande mate, te wijzigen, zij het dat dit, behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen, dient te gebeuren bij de memorie van grieven. Dit is in dit geval gebeurd, zodat de eisvermeerdering tijdig is gedaan. Niet gezegd kan worden dat [appellante] door de eiswijziging is benadeeld in haar verdediging. Zij heeft daarop immers bij memorie van antwoord in incidenteel appel kunnen reageren. Hierna wordt uitgegaan van de gewijzigde eis.

3.5.4.

Met de principale en incidentele grieven ligt zowel de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] als de toewijsbaarheid van de gewijzigde vorderingen van [geïntimeerden] in volle omvang ter beoordeling voor.

Hierna wordt zo nodig op de grieven afzonderlijk ingegaan.

inhoud ontbindende voorwaarde (incidentele grief 1)

3.6.

[V.O.F.] beroept zich bij wege van verweer tegen de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst op de in die overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde. De stelplicht en bewijslast van het bestaan, de inhoud en het vervuld zijn van de voorwaarde rust op [V.O.F.] (HR 22 april 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP6597/NJ 2001,188). Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan (zelfstandig verweer). Partijen verschillen van mening over de inhoud van de ontbindende voorwaarde. [V.O.F.] stelt dat zij tot niet meer is verplicht dan in de koopovereenkomst, die is opgesteld door de door [appellante] ingeschakelde makelaar, is overeengekomen en die ontbindende voorwaarde bevat geen inspanningsverplichting. Volgens [appellante] daarentegen volgt uit die voorwaarde wel degelijk dat op [V.O.F.] een inspanningsverplichting rust, zoals neergelegd in de akte van levering. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

3.6.1.

Vaststaat dat de koopovereenkomst is opgesteld door de makelaar die door [appellante] is ingeschakeld. Gelet op het feit dat het gaat om de verkoop van onroerend goed voor een bedrag van € 423.000,00 onder een ontbindende voorwaarde is het opmerkelijk dat de makelaar de door partijen gemaakte afspraken op één A-4-tje heeft vermeld. Wat de ontbindende voorwaarde betreft geeft de schriftelijke overeenkomst slechts summier weer wat partijen met betrekking tot de te realiseren bestemmingswijziging zijn overeengekomen. In de overeenkomst staat namelijk alleen dat op 1 juli 2012 het restant van de koopsom door [V.O.F.] moet worden betaald indien de bestemmingswijziging naar woningbouw is gerealiseerd, dat partijen met elkaar in overleg treden indien er voor 1 juli 2012 geen zicht is op bestemmingswijziging dan wel redelijk zicht op bestemmingswijziging na 1 juli 2012 om nadere afspraken te maken en dat de kosten voor die bestemmingswijziging voor rekening van [V.O.F.] zijn. Daaruit volgt in ieder geval – en dat staat tussen partijen ook niet ter discussie - dat het de verantwoordelijkheid c.q. de verplichting is van [V.O.F.] om die bestemmingswijziging te bewerkstelligen. Bij pleidooi is gevraagd wat [V.O.F.] volgens haar op grond van deze verplichting diende te doen. [vertegenwoordiger V.O.F. 2] heeft daarop geantwoord dat [V.O.F.] het nodige moest doen om de bestemming ‘om’ te krijgen en dat daarbij heel wat komt kijken. Dit kan naar het oordeel van het hof niet anders worden uitgelegd dan dat het ook voor [V.O.F.] duidelijk was dat zij zich moest inspannen, dus al het mogelijke moest doen, om een bestemmingswijziging te verkrijgen. [vertegenwoordiger V.O.F. 2] heeft voorts bij pleidooi verklaard dat [V.O.F.] de koopovereenkomst aan een door haar aangezochte notaris heeft gegeven met het verzoek een en ander in de akte van levering te verwerken, dat de notaris vervolgens de concept-akte ter goedkeuring aan [V.O.F.] heeft gestuurd en dat zij daarop niet heeft gereageerd. De informatie die heeft geleid tot de tekst van de ontbindende voorwaarde in de notariële akte is dus door [V.O.F.] zelf aan de notaris verstrekt. Deze heeft in de akte opgenomen dat de voorwaarde, zoals die is opgenomen voortvloeit uit “onderliggende overeenkomsten”, in meervoud en dus kennelijk niet alleen uit de koopovereenkomst voor zover die op papier was gezet. [V.O.F.] heeft vervolgens geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid om de tekst in de akte aan te (laten) passen. Net als de rechtbank is ook het hof van oordeel dat de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet anders kan worden uitgelegd dan zoals in de akte van levering is geformuleerd. De notaris heeft derhalve de partijbedoeling, zoals blijkende uit de koopovereenkomst, op een juiste wijze in de akte van levering neergelegd. Om die reden is voor (tegen)bewijslevering geen plaats.

3.6.2.

Grief 1 in incidenteel appel faalt dan ook.

Voldaan aan inspanningsverplichting

3.7.

De vraag die vervolgens rijst is of [V.O.F.] heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting. In de formulering daarvan is vastgelegd dat zij als koper “al het hem mogelijke” zal doen om een bestemmingswijziging te bewerkstelligen. Bij de beoordeling van de vraag of [V.O.F.] aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan dient daarom enerzijds in acht te worden genomen dat zij wat dat betreft een zware verplichting op zich heeft genomen om, actief, alles in het werk te stellen om te bereiken dat de bestemming van het perceel van [appellante] zou worden gewijzigd. Anderzijds dient echter in aanmerking te worden genomen dat in het gebruik van de term “al het mogelijke” ook de beperking is gelegen dat van [V.O.F.] niet verlangd kan worden het onmogelijke na te streven.

3.7.1.

[V.O.F.] stelt dat zij om woningbouw op het perceel van [appellante] te kunnen realiseren is gaan samenwerken met aannemingsbedrijf [Aannemingsbedrijf] , een lokale aannemer die meer gronden in dit gebied in bezit had en al met de gemeente in gesprek was over het ontwikkelen van het gebied waartoe ook het perceel van [appellante] behoort. De gesprekken die [Aannemingsbedrijf] met de gemeente had zijn mede namens [V.O.F.] gevoerd. In samenwerking met [Aannemingsbedrijf] zijn verschillende verkavelingsstudies gemaakt. [V.O.F.] heeft alleen en samen met [Aannemingsbedrijf] plannen voor het gebied bedacht, welke plannen door partijen zijn besproken en vervolgens door [Aannemingsbedrijf] in de gesprekken met de gemeente zijn meegenomen. Ook zijn er stedenbouwkundige plannen opgesteld. Al hetgeen [Aannemingsbedrijf] met de gemeente besprak is volgens [V.O.F.] teruggekoppeld en met [V.O.F.] besproken, zoals bijvoorbeeld de door de gemeente opgestelde ‘startnotitie ontwikkeling terrein [straatnaam] te [woonplaats] ” (prod. 6 CvA/CvE). [V.O.F.] heeft voorts ter onderbouwing van haar stelling de volgende stukken overgelegd:

- een eerste plan van [V.O.F.] van het gebied van medio november 2008 (prod. 7 ibidem);

- een plan van 11 september 2008 van [Z.] (prod. 8 ibidem);

- een voorstel voor het gebied dat in overleg met [V.O.F.] en [Aannemingsbedrijf] is opgesteld door Buro [Buro] van medio februari 2011 (prod. 9 ibidem);

- twee kosten-/batenanalyses (prod. 10 ibidem).

3.7.2.

[appellante] heeft gemotiveerd betwist dat [V.O.F.] aan haar inspanningsverplich-ting heeft voldaan. Het hof verwijst naar de weergave daarvan in r.o. 3.3.2.

3.7.3.

Het hof is van oordeel dat het [V.O.F.] was toegestaan om de besprekingen met de gemeente over te laten aan [Aannemingsbedrijf] om de redenen als door [V.O.F.] vermeld.

[V.O.F.] stelt dat zij samen met [Aannemingsbedrijf] plannen heeft gemaakt en dat deze plannen ook met de gemeente zijn besproken, maar voorshands is niet gebleken dat [V.O.F.] met [Aannemingsbedrijf] duidelijke afspraken over het te volgen tijdpad heeft gemaakt dan wel heeft afgesproken wanneer concrete voorstellen tot bestemmingswijziging bij de gemeente zouden moeten worden ingediend. Voorshands is ook niet komen vast te staan dat [Aannemingsbedrijf] de plannen ter ontwikkeling van de desbetreffende percelen, waaronder dat van [appellante] , met de gemeente heeft besproken. [V.O.F.] heeft dit weliswaar gesteld, maar omtrent hetgeen door [Aannemingsbedrijf] voorafgaand aan de bespreking tussen [V.O.F.] en [appellante] van 7 februari 2012 mede namens [V.O.F.] is besproken met de gemeente [woonplaats] is voorshands nog niets komen vast te staan.

De hiervoor vermelde producties waarop [V.O.F.] zich beroept, zijn naar het oordeel van het hof vooralsnog onvoldoende om te kunnen concluderen dat [Aannemingsbedrijf] en/of [V.O.F.] zich voldoende hebben/heeft ingespannen. Uit die stukken blijkt dat het slechts gaat om aanzetten tot een mogelijke opzet voor het te ontwikkelen gebied. Het betreffen namelijk enkel schetsplannen. [V.O.F.] stelt wel dat deze plannen met de gemeente zijn besproken, maar een begeleidende brief waarbij deze plannen aan de gemeente zijn toegestuurd is niet overgelegd.

3.7.4.

Aan [V.O.F.] kan worden toegegeven dat het haar vrij stond om om haar moverende redenen de besprekingen over de ontwikkeling van het litigieuze perceel over te laten aan [Aannemingsbedrijf] . Maar mede gelet op de op [V.O.F.] jegens [appellante] rustende inspanningsverplichting om voor 1 juli 2012 een bestemmingswijziging te realiseren mocht van haar worden verwacht dat zij daarbij haar eigen belangen – en daarmee ook die van [appellante] – actief zou bewaken. Vooralsnog is in onvoldoende mate gebleken welke inspanningen [V.O.F.] zich op dit punt heeft getroost.

3.7.5.

De conclusie is dan ook dat vooralsnog in onvoldoende mate is gebleken dat [V.O.F.] al het mogelijke heeft gedaan richting [Aannemingsbedrijf] en richting de gemeente om de bestemming van het perceel van [appellante] ‘om’ te krijgen. Nu zij aan haar verweer in conventie en vordering in reconventie ten grondslag legt dat zij zich op de ontbindende voorwaarde kan beroepen, is het aan haar om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat zij in voldoende mate aan de inspanningsverplichting heeft voldaan om een beroep op de ontbindende voorwaarde te kunnen doen. Daartoe zal het hof na bewijsvoering moeten kunnen oordelen dat zij [Aannemingsbedrijf] in haar samenwerking met hem er in voldoende mate toe heeft bewogen al het mogelijke te doen om een wijziging van het bestemmingsplan te bewerkstelligen en, voorts, dat de gemeente [woonplaats] in de periode van 15 oktober 2008 tot 1 juli 2012 onder geen beding positief zou hebben beslist op een door [Aannemingsbedrijf] of [V.O.F.] zelf ingediende aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan betreffende het perceel van [appellante] .

3.7.6.

[V.O.F.] heeft bij memorie van antwoord in appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel expliciet bewijs aangeboden van (onder meer) de vertegenwoordiging door [Aannemingsbedrijf] van [V.O.F.] en (de inhoud van) besprekingen van [Aannemingsbedrijf] met de gemeente [woonplaats] . Gelet op dat bewijsaanbod zal het hof haar toelaten tot het leveren van bewijs als na te melden. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat zij in haar samenwerking met [Aannemingsbedrijf] ertoe heeft bewogen al het mogelijke te doen om een wijziging van het bestemmingsplan te bewerkstelligen en, voorts, dat de gemeente [woonplaats] in de periode van 15 oktober 2008 tot 1 juli 2012 onder geen beding positief zou hebben beslist op een door [Aannemingsbedrijf] (of [V.O.F.] zelf) ingediende aanvraag tot wijziging van het bestemmingsplan betreffende het perceel van [appellante] ;

bepaalt, voor het geval [V.O.F.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 16 december 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [V.O.F.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, R.J.M. Cremers en M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.