ECLI:NL:GHSHE:2014:5343

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.114.857/01

arrest van 16 december 2014

in de zaak van

1.[appellant],

2. [appellante],

echtelieden, wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg aan de Geul,

tegen

1.Nederlandse Organisatie voor Toegepast-Natuurwetenschappelijk Onderzoek TNO,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.F. Kloppenburg te Delft,

2. [geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. V.C.H.M. Broeders te Maastricht,

op het bij exploten van dagvaarding van 3 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 4 juli 2012 tussen appellanten – [appellanten] - als eisers en geïntimeerden – TNO en [geïntimeerde] - als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer: 101073/HA ZA 10-381)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 6 april 2011.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 3 oktober 2012;

- de memorie van grieven van [appellanten] van 5 februari 2013;

- de memorie van antwoord van TNO van 16 april 2013 met een productie;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 16 april 2013;

- het schriftelijk pleidooi op 13 augustus 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd, [appellanten] met twee producties en [geïntimeerde] met een productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, waarbij het hof aantekent dat TNO en [geïntimeerde] bezwaar hebben gemaakt tegen de pleitnota van [appellanten]. Dit bezwaar komt hierna aan de orde (r.o. 4.10).

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1

De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 4 juli 2012 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:

2.1.

[appellanten] is in 1992 een procedure gestart tegen aannemersbedrijf Schomo B.V. (hierna: Schomo). Het geschil betrof schade die Schomo aan het pand van [appellanten] zou hebben veroorzaakt door de sloop van een naburig pand en de nieuwbouw van een appartementencomplex. Tijdens een arbitrageprocedure in 1991 is ten aanzien van dit geschil beslist dat Schomo aansprakelijk was voor de schade van [appellanten] tot een bedrag van Fl. 17.775,00.

2.2.

[appellanten] is een procedure tegen Schomo bij de rechtbank Maastricht en later bij het Hof Den Bosch (hierna: het Hof) opgestart, teneinde een vergoeding te krijgen voor de schade die na het arbitragevonnis is opgetreden en volgens [appellanten] eveneens het gevolg was van het handelen van Schomo.

2.3.

In het kader van voornoemd geschil is tijdens de beroepsprocedure door het Hof een tussenarrest gewezen op 23 augustus 2001, waarbij drie deskundigen zijn benoemd en tevens vragen aan die deskundigen zijn geformuleerd. Twee van de benoemde deskundigen waren in dienst bij TNO en de derde deskundige betrof [geïntimeerde].

2.4.

Op 9 december 2002 hebben gedaagden hun deskundigenrapport d.d. 2 december 2002 in concept aan [appellanten] en Schomo voorgelegd. [appellanten] heeft gereageerd op dat concept, waarbij zeer uitgebreid schriftelijk commentaar is gegeven op diverse onderdelen van en conclusies in het deskundigenrapport. Op dit commentaar is in het definitieve deskundigenrapport, dat op 20 november 2003 is uitgebracht aan het Hof, door gedaagden gereageerd in bijlage G ‘Verwerking van het commentaar van [appellant]’. Het commentaar van [appellanten] is voor gedaagden geen aanleiding geweest om het deskundigenrapport op essentiële punten te wijzigen.

2.5.

Op 1 februari 2005 heeft het Hof een tussenarrest gewezen, waarbij onder meer is overwogen:

‘Volgens [appellant] is het deskundigenrapport onzorgvuldig, onvolledig, onduidelijk en ongemotiveerd, ondeskundig en onbevredigend. Het Hof onderschrijft deze opvatting niet Uit de door de deskundigen gevolgde werkwijze (…) blijkt naar het oordeel van het hof dat de deskundigen met de vereiste mate van zorgvuldigheid te werk zijn gegaan. (…) Het deskundigenrapport is voorts voldoende gemotiveerd. (…)’

2.6.

Op 12 april 2005 heeft het Hof haar tussenarrest van 1 februari 2005 opengesteld voor cassatie. [appellanten] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

2.7.

[appellanten] heeft bij brief van 18 december 2006 een klacht ingediend bij TNO over het door gedaagden opgestelde deskundigenrapport. Deze brief, die niet in deze procedure is overgelegd, bevatte geen aanmaning of aansprakelijkstelling, zo heeft [appellanten] ter comparitie verklaard.

2.8.

Op 25 november 2008 heeft het Hof Schomo bij (eind)arrest veroordeeld tot betaling van de schade van [appellanten] tot een bedrag van € 27.670,51. [appellanten] is door het Hof veroordeeld tot betaling van € 33.390,44 wegens de door hem te dragen kosten van het deskundigenrapport van gedaagden. Tegen dit eindarrest is cassatie ingesteld.

2.9.

Bij brief van 20 augustus 2009 heeft [appellanten] TNO aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het uitgebrachte deskundigenrapport.

2.10.

Bij brief van 27 februari 2010 heeft [appellanten] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het uitgebrachte deskundigenrapport.

2.11.

Op 3 mei 2010 heeft [appellanten] gedaagden in rechte betrokken door het uitbrengen van de dagvaarding.

2.12.

De procedure tussen [appellanten] en Schomo heeft uiteindelijk geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2010 (LJN: BN 6121), waarbij het cassatieberoep is verworpen en het (eind)arrest van het Hof van 25 november 2008 in stand is gelaten.

4.2

In de onderhavige procedure stelt [appellanten] dat TNO en [geïntimeerde] op 20 november 2003 een ondeugdelijk deskundigenrapport hebben uitgebracht en daardoor jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld, waardoor [appellanten] schade heeft geleden en in de toekomst zal lijden, zowel in privé als zakelijk. Op grond daarvan vordert [appellanten], kort samengevat, een verklaring voor recht dat TNO en [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijke veroordeling van hen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat. TNO en [geïntimeerde] hebben ieder afzonderlijk de vorderingen van [appellanten] bestreden en daarbij onder meer een beroep gedaan op verjaring.

4.3

Bij tussenvonnis van 6 april 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 8 februari 2012 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 4 juli 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

4.4

Met grief I betoogt [appellanten] dat TNO in eerste aanleg niet tijdig een beroep op verjaring heeft gedaan. TNO heeft dit beroep niet bij conclusie van antwoord gedaan, zoals volgens [appellanten] vereist is, maar eerst bij gelegenheid van de comparitie van partijen. Dat TNO dit voorafgaande aan de comparitie van partijen bij brief van 23 januari 2012 had aangekondigd, kan haar volgens [appellanten] niet baten.

4.5

Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 128 lid 3 Rv dat de gedaagde op straffe van verval van niet aangevoerde excepties en het recht op principaal verweer verplicht alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren te brengen, brengt niet mee dat TNO een beroep op verjaring uitsluitend bij conclusie van antwoord kon doen. Bij conclusie van antwoord heeft TNO immers principaal verweer gevoerd, zodat zij verder principaal verweer, zoals een beroep op verjaring, ook na haar conclusie van antwoord kon doen. De omstandigheid dat het beroep op verjaring in dit geval als het verst strekkende verweer kan worden aangemerkt, betekent niet dat het voor alle andere weren zou moeten worden aangevoerd, zoals [appellanten] meent. Voor die opvatting bestaat geen wettelijke grondslag. Evenmin kan worden aanvaard dat een beroep op verjaring op enig moment na de conclusie van antwoord in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Ook in hoger beroep kan immers voor het eerst een beroep op verjaring worden gedaan, zodat [appellanten] wat dat betreft geen belang heeft bij deze grief. Een en ander leidt tot de conclusie dat grief I faalt.

4.6

Grief II betreft de aanvang van de verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:310 lid 1 BW. Volgens [appellanten] is deze termijn eerst gaan lopen na het eindarrest van dit hof van 25 november 2008 in de zaak tussen [appellanten] en Schomo waarin TNO en [geïntimeerde] het deskundigenbericht hadden uitgebracht.

TNO en [geïntimeerde] gaan uit van de dag na het uitbrengen van het deskundigenbericht op 20 november 2003 als aanvangsdatum van de verjaringstermijn.

4.7

Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Door de Hoge Raad is in een reeks van arresten (onder meer in zijn arrest van 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240) een nadere invulling is gegeven aan het vereiste dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend moet zijn geworden. Daaruit blijkt dat de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. De schade die [appellanten] op het oog heeft als gevolg van het zijns inziens ondeugdelijke deskundigenbericht betreft zijn daardoor verslechterde positie in zijn procedure tegen Schomo. Uitgaande van de veronderstelling (en niet meer dan dat) dat de deskundigen jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld door een ondeugdelijk rapport uit te brengen, is de schade voor [appellanten] door het uitbrengen van het definitieve rapport aan het hof reeds een feit. Vanaf dat moment stond [appellanten] in die procedure immers op achterstand, en niet eerst bij het tussenarrest van het hof van 1 februari 2005 of bij het eindarrest van 25 november 2008. Nog steeds uitgaande van de veronderstelling dat het deskundigenbericht jegens [appellanten] onrechtmatig zou zijn, zijn de beslissingen van het hof waarin het deskundigenbericht is gevolgd mogelijk mede bepalend voor de omvang van de geleden schade, maar niet voor de bepaling van het moment waarop voor [appellanten] daadwerkelijk schade is ontstaan. Nadat het deskundigenbericht was uitgebracht in zijn definitieve versie, waarin in de visie van [appellanten] niet tegemoet was gekomen aan de uitvoerige kritiek die hij op de concept versie had geuit, was [appellanten] naar het oordeel van het hof daadwerkelijk in staat tegen de deskundigen een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. De omstandigheid dat [appellanten] eerst in een later stadium de
zekerheidverkreeg dat het hof het deskundigenbericht zou volgen, behoeft daar niet aan in de weg te staan. [appellanten] was op de hoogte van de inhoud van het concept rapport en wist met het uitbrengen van het definitieve rapport waar hij aan toe was, zowel wat betreft de zijns inziens onjuistheid ervan als wat betreft de daaruit voor hem voortvloeiende schade. Hetgeen [appellanten] in dit verband naar voren heeft gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt niet tot een ander oordeel: de verjaringstermijn heeft op 21 november 2003 een aanvang genomen. Het hof kan zich verder vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid. Grief II wordt daarom verworpen.

4.8

Grief III betreft de vraag of de verjaringstermijn is gestuit door de brief van [appellanten] van 18 december 2006. Voor stuiting van de verjaring is ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW vereist schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

De omschrijving van de schriftelijke mededeling in artikel 3:317 lid 1 BW moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.

Aan deze omschrijving voldoet de brief van 18 december 2006 niet. Partijen zijn het erover eens dat deze brief een nadrukkelijk verzoek aan TNO (mogelijk met inbegrip van [geïntimeerde]) bevat om het deskundigenbericht te rectificeren. De brief bevat evenwel ook in de visie van [appellanten] geen aanmaning of aansprakelijkstelling, zoals door de rechtbank is vastgesteld (hiervoor in 4.1 onder 2.7. vermeld). Tegen deze vaststelling heeft [appellanten] in zijn memorie van grieven geen grief gericht. Voor zover hij daarover bij schriftelijk pleidooi een ander standpunt over inneemt gaat het hof daaraan voorbij, aangezien de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden kunnen rechtvaardigen, is niet gebleken. Grief III wordt verworpen.

4.9

Grief IV betreft een overweging van de rechtbank ten overvloede, die erop neerkomt dat een inhoudelijke beoordeling evenmin leidt tot toewijzing van de vorderingen van [appellanten] Aangezien het hier gaat om een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing, heeft [appellanten] geen belang bij deze grief zodat deze geen behandeling behoeft. Een eventuele rechtsvordering van [appellanten] op TNO en [geïntimeerde] is immers, zoals hiervoor beslist, verjaard en dat was ook de conclusie van de rechtbank.

4.1

Het processuele bezwaar van TNO en [geïntimeerde] tegen de pleitnota van [appellanten] behoeft gezien dit resultaat geen bespreking. Het al dan niet toestaan van die pleitnota en de daarbij gevoegde producties is voor dat resultaat niet van belang.

4.11

Nu de grieven niet tot een andere beslissing dan die van de rechtbank leiden, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, wat TNO betreft vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van TNO begroot op € 666,= aan vast recht en op € 1.788,= aan salaris advocaat, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de voldoening, en aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,= aan vast recht en op € 1.788,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 december 2014.

griffier rolraadsheer