ECLI:NL:GHSHE:2014:5477 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geschil over uitleg en nakoming van balansgaranties bij a...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.122.749/01

arrest van 23 december 2014

in de zaak van

[bedrijf] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,

advocaat: mr. D.A. Molier te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

Adviesbureau voor beton- en staalconstructies [bedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,

advocaat: mr. M.A.A. Gockel-Gieskes te Zevenaar,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnissen van 24 februari 2010, 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 tussen appellante - [bedrijf] Beheer - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, en geïntimeerden - [geïntimeerde] respectievelijk het Adviesbureau, tezamen genoemd [geïntimeerden] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie.

1.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

een memorie van grieven waarbij een productie is overgelegd;
een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens eiswijziging waarbij 28 (Romeins genummerde) producties zijn overgelegd;
een memorie van antwoord in het incidenteel appel waarbij zes producties zijn overgelegd;
een akte houdende uitlating producties;
een akte.

Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof wijst arrest op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 201249 / HA ZA 09-2441)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen van 24 februari 2010, 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.

4.De beoordeling

4.1.1

In de hiervoor genoemde vonnissen van 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 heeft de rechtbank geoordeeld over twee gevoegde zaken. De ene zaak heeft zaaknummer/rolnummer 201249/HA ZA 09-2441, waartegen het onderhavige appel zich richt. De andere zaak heeft zaaknummer/rolnummer 203197/HA ZA 09-2751 ([bedrijf] Beheer als eiseres tegen het Adviesbureau als gedaagde). Ook in die zaak is appel ingesteld. In dat hoger beroep zal gelijktijdig met deze zaak uitspraak worden gedaan.

4.1.2

[bedrijf] Beheer heeft in haar memorie van grieven in nr. 2 gesteld welke stukken in eerste aanleg volgens haar zijn gewisseld en zij heeft die stukken ook overgelegd. [geïntimeerden] hebben in hun memorie van antwoord in de nrs. 3-6 gesteld dat [bedrijf] Beheer niet de juiste in eerste aanleg gewisselde stukken heeft overgelegd. Zij sommen vervolgens in nr. 6 van hun memorie die stukken op die volgens hen in eerste aanleg zijn gewisseld. [bedrijf] Beheer heeft daarop niet gereageerd in de door haar genomen memorie van antwoord in het incidenteel appel zodat het hof, mede gelet op de door de rechtbank in haar vonnissen genoemde tussen partijen gewisselde stukken, recht zal doen op de stukken zoals genoemd door [geïntimeerden] in nr. 6 van hun memorie van antwoord in het principaal appel.

4.2

Onder “3. De feiten” van het vonnis van 2 maart 2011 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij in dit geschil is uitgegaan. Tegen de vaststelling van de naar het oordeel van het hof relevante feiten is niet, in elk geval niet voldoende duidelijk gegriefd, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Verder staan nog enkele feiten vast. Het hof zal hierna de relevante vaststaande feiten weergeven.

a. Het Adviesbureau maakt constructieberekeningen en tekeningen ten behoeve van de bouw en voert controlewerkzaamheden uit tijdens de uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Tot 1 januari 2009 werd de onderneming gedreven door de heer [appellant] (hierna [appellant]), die bestuurder was van het Adviesbureau en van [bedrijf] Beheer. Deze laatste hield alle aandelen in het Adviesbureau. Omdat [appellant] met pensioen wilde gaan, droeg hij zijn onderneming per 1 januari 2009 over aan [geïntimeerde], die voor de overname werkte bij een van de opdrachtgevers van het Adviesbureau.

b. Op 11 juli 2008 sloten [geïntimeerde] en [bedrijf] Beheer een koopovereenkomst (prod. 1 akte d.d. 21 oktober 2009 van [geïntimeerden]), waarbij [geïntimeerde] van [bedrijf] Beheer alle aandelen in het Adviesbureau kocht voor een bedrag van € 320.000,-. Die koopprijs bestond uit € 18.000,- voor het gegarandeerde eigen vermogen (bestaande uit het geplaatste aandelenkapitaal en de wettelijke reserve) en € 302.000,- voor goodwill. Van de koopprijs diende een bedrag van € 270.000,- bij de overdracht van de aandelen op 1 januari 2009 te worden betaald en een bedrag van € 50.000,- op 1 januari 2010. Overeengekomen werd dat [geïntimeerde] vanaf 1 september 2008 tot de overdracht fulltime zou werken voor het Adviesbureau om zich te kunnen inwerken en dat [appellant] na de overdracht minimaal vier maanden gedurende 20 uur per week voor het Adviesbureau zou werken voor een all-in uurtarief van € 50,-. Nadere details en afspraken zouden in overleg worden vastgesteld.

c. Het Adviesbureau zond vóór 1 januari 2009 facturen aan haar opdrachtgevers voor werkzaamheden die in 2008 waren verricht. Daarbij werd ook de volledige vergoeding gefactureerd voor projecten waarvoor de berekeningen en tekeningen in 2008 waren voltooid maar waarvoor in 2009 nog controlewerk moest worden verricht. Het Adviesbureau had zich in de offertes aan opdrachtgevers tot het verrichten van dat controlewerk verplicht en daarbij geregeld dat de volledige vergoeding voor het overeengekomen werk al zou worden gefactureerd na voltooiing van de berekeningen en tekeningen.

d. Op 23 december 2008 stelde [appellant] een brief op die door [appellant] en [geïntimeerde] voor akkoord werd ondertekend (prod. 5 akte d.d. 21 oktober 2009 van [geïntimeerden]). Bij deze brief was een door [appellant] opgestelde lijst gevoegd van onderhanden projecten per 31 december 2008 en de bedragen die in 2009 nog voor die projecten konden worden gefactureerd. Op die lijst ontbreken de projecten waarin al volledig was gefactureerd maar nog controlewerk moest worden verricht. In deze brief is onder meer vermeld:

“(…) Het gefactureerde bedrag in 2008 komt overeen met de uitgevoerde werkzaamheden tot en met 31 december 2008 voor desbetreffende onderhanden projecten.

Eveneens zijn ondergetekenden overeen gekomen dat met betrekking tot de onderhanden projecten, die niet op deze lijst voorkomen en geen melding wordt gedaan, geen verrekening wederzijds zal plaatsvinden. Gefactureerde bedragen in 2008 dienen dan ook toe te worden gerekend aan het boekjaar 2008.

Ondergetekenden verklaren dat op de onderhanden projecten ultimo 2008 geen claims te verwachten zijn, ingediend door derden. Dit is vastgesteld naar aanleiding van een beoordeling van de ultimo 2008 verrichte werkzaamheden op onderhanden projecten. In de toekomst ontvangen claims betrekking hebbende op projecten die per 31 december 2008 als onderhanden aangemerkt waren, zullen dus altijd betrekking hebben op werkzaamheden uitgevoerd na 31 december 2008.”

e. Op 2 januari 2009 sloten partijen voorafgaande aan de aandelenoverdracht nog een aanvullende koopovereenkomst (prod. 2 akte d.d. 21 oktober 2009 van [geïntimeerden]), waarbij de samenstelling van de koopprijs werd gewijzigd. Het aandeel voor de goodwill werd nu gesteld op € 285.000,- en het aandeel voor het eigen vermogen op € 35.000,- inclusief stille reserves op de materiële vaste activa.

f. Op 2 januari 2009 werden de aandelen geleverd (prod. 3 akte d.d. 21 oktober 2009 van [geïntimeerden]). [geïntimeerde] maakte die dag een bedrag van € 270.000,- over. Het bedrag van € 50.000,- dat een jaar later zou moeten worden betaald, werd direct voldaan met behulp van een door [bedrijf] Beheer aan [geïntimeerde] verstrekte lening van € 50.000,-, die zou worden afgelost op 1 januari 2010 en waarover een rente van 5% per jaar verschuldigd zou zijn. Overeengekomen werd dat [bedrijf] Beheer haar rekening-courantschuld aan het Adviesbureau ook op 1 januari 2010 zou aflossen en dat zij daarover een rente van 4% per jaar verschuldigd zou zijn.

g. In de akte van aandelenoverdracht zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“BEPALINGEN EN BEDINGEN

(…)

3. Het recht om ontbinding van de koopovereenkomst en/of levering te vorderen door middel van een schriftelijke verklaring wordt uitgesloten.

(…)

7. Verkoper zal met betrekking tot deze verkoop en levering al die stappen nemen en al die inlichtingen en documenten verschaffen als Koper redelijkerwijze zal mogen verlangen en zal aan Koper al die faciliteiten en hulp verlenen als deze redelijkerwijs zou kunnen verlangen.

(…)

BALANSGARANTIES

1. Verkoper staat in voor en garandeert de juistheid en volledigheid van de Overnamebalans per een en dertig december tweeduizend acht (31-12-2008), hierna te noemen:de Overnamebalans, welke balans nog opgesteld zal worden op basis van de door verkoper op te stellen jaarrekening over het jaar tweeduizend acht (2008).

Voor vaststelling zal deze aan koper ter hand worden gesteld, waarna koper de concept-overnamebalans kan beoordelen op juistheid en volledigheid. Hierbij wordt tevens vastgesteld welke projecten onderhanden zijn, de status van realisatie van desbetreffende projecten en ten aanzien van welke projecten eventueel een claim te verwachten is, gespecificeerd naar de grondslag van de claim, zodat bepaald kan worden of een eventuele claim voortkomt uit activiteiten voor een januari tweeduizend negen (01-01-2009). Na overeenstemming tussen Verkoper en Koper wordt de overnamebalans definitief vastgesteld, waarna Koper de juistheid en volledigheid van de overnamebalans niet meer kan betwisten.

Gelet op de aan deze akte gehechte balans van ultimo tweeduizend zeven en de afspraken gemaakt in gemelde koopovereenkomst de dato elf juli tweeduizend acht (11-07-2008), zal het eigen vermogen van de Vennootschap op de Overnamebalans exact achttien duizend euro (€ 18.000,00) bedragen. (hof: dit gegarandeerde eigen vermogen is in de aanvullende overeenkomst verhoogd tot € 35.000,- inclusief stille reserves op de materiële vaste activa.)

2. De Overnamebalans zal een juist beeld van de activa en passiva van de Vennootschap geven. De Overnamebalans zal stelselmatig en getrouw de grootte en de samenstelling van het vermogen van de Vennootschap weergeven; er zullen ten laste van de Vennootschap geen andere of grotere verbintenissen bestaan dan in de Overnamebalans zal zijn opgenomen. Er zijn op grond van handelen of nalaten verricht voor de datum van de Overnamebalans geen andere of grotere verbintenissen ontstaan, waarvoor naar goed koopmansgebruik gereserveerd had moeten worden of die in de Overnamebalans hadden moeten worden opgenomen. (…)

3. Wanneer blijkt - op grond van een mededeling van fiscale autoriteiten of anderszins - dat aan een actief of passief balanspost een andere waarde moet worden toegekend, dan is vermeld op de Overnamebalans, zal verrekening tussen partijen plaatsvinden, met toepassing van eventuele verrekening van vennootschapsbelasting.

De betreffende verrekening waardoor de ene partij de andere partij schadeloos stelt zal plaatsvinden binnen veertien dagen na onherroepelijke vaststelling door partijen of eventueel de rechter in het hoogste ressort, of zoveel eerder als partijen daarover overeenstemming hebben bereikt.

(…)

6. Indien de Vennootschap wordt aangesproken voor gestelde verplichtingen die hun oorsprong vinden voor de datum van de Overnamebalans en die niet uit de Overnamebalans blijken, dient Koper daarvan zo spoedig mogelijk mededeling te doen aan Verkoper.

7. Verkoper is verplicht, indien zich nadere of hogere schulden en verplichtingen, als bedoeld in lid 6 voordoen, die terstond aan Koper te vergoeden of - voor het geval er verweer wordt gevoerd - daarvoor zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie of op een andere voor Koper aanvaardbare wijze, zolang dat verweer loopt.

8. De verrekenverplichtingen hebben een looptijd van vijf jaar, zodat claims binnen die termijn moeten worden ingediend. Claims met betrekking tot projecten kunnen alleen betrekking hebben op projecten die op eenendertig december tweeduizend acht (31-12-2008) volledig afgerond waren, danwel hun oorsprong vinden op werkzaamheden vóór een januari tweeduizend negen (01-01-2009) zoals vermeld onder lid 1 van de balansgaranties. (…) Koper is namens de Vennootschap onherroepelijk gemachtigd de claim bij Verkoper in te dienen.

9. Indien de Vennootschap wordt aangesproken voor gestelde verplichtingen die hun oorsprong vinden voor de datum van de Overnamebalans en die niet uit de Overnamebalans blijken, dient Koper daarvan zo spoedig mogelijk mededeling te doen aan Verkoper. Verkoper zal Koper vervolgens mededelen of hij al dan niet verzet wenst te voeren tegen de gestelde aanspraken.

Zo Verkoper verzet tegen de aanspraken wenst zal hij dit op zijn kosten voeren of doen voeren. Zo Verkoper geen verzet wenst te voeren is Koper gerechtigd de aanspraken te erkennen en de daaruit voortvloeiende schade op Verkoper te verhalen die deze onmiddellijk zal vergoeden.

Een en ander laat de in lid 7 bedoelde verplichting tot schadeloosstelling en zekerheidstelling onverlet.

(…)

OVERNAMEBALANS

Partijen verklaren dat de (nog op te maken) overnamebalans alsmede de opsomming van onderhanden projecten en mogelijke claims op onderhanden projecten, beide zoals beschreven onder lid 1 van de “balansgaranties”, een onlosmakelijk geheel vormen met deze akte. (…)

GARANTIES MET BETREKKING TOT DE BEDRIJFSVOERING

Verkoper garandeert aan Koper:

(…)

4. er lopen geen claims van opdrachtgevers die niet bekend zijn bij koper en nieuwe claims kunnen in redelijkheid ook niet worden verwacht.

(…)

6. de Vennootschap is niet in gebreke in de nakoming van contractuele of andersoortige verplichtingen dan wel in overtreding met wettelijke bepalingen of van enig ander voor haar geldend voorschrift, zodanig dat uit zulk een verzuim of overtreding nadeel voortvloeit in de vorm van schadevergoeding, boete of kosten van maatregelen om de rechtmatige toestand te herstellen;

(…)

LOOPTIJD GARANTIES

Op door Verkoper gegeven garanties kan, tenzij anders in deze akte vermeld, gedurende maximaal vijf (5) jaar na deze akte van levering door Koper een beroep worden gedaan. Gedurende de periode van aansprakelijkheid voor claims (…) is het Koper niet toegestaan een wijziging aan te brengen in de lopende verzekering die strekt tot dekking van die claims.

De door Verkoper gegeven(…) garanties zijn in totaal beperkt tot maximaal het bedrag van de koopprijs van de aandelen.

(…)”

h. Na een vakantie startte [appellant] op 12 januari 2009 met zijn overeengekomen werkzaamheden voor het Adviesbureau. Op of omstreeks 22 januari 2009 stopte [appellant] met dat werk in verband met ziekte en ontevredenheid over de gang van zaken. De verhoudingen tussen partijen raakten verstoord. Er werden twee kort geding procedures aangespannen, waarna minnelijke regelingen werden getroffen. Bij de behandeling van het tweede kort geding op 13 november 2009 werd een vaststellingsovereenkomst gesloten (prod. 23 akte d.d. 6 juli 2010 van [geïntimeerden]), inhoudende dat [bedrijf] Beheer ten behoeve van [geïntimeerden] een bankgarantie van € 270.000,- zou afgeven (die daadwerkelijk is verstrekt), dat [geïntimeerde] gelegde beslagen zou opheffen, dat de geldlening van € 50.000,- pas opeisbaar zou worden zodra het vonnis in de bodemprocedure onherroepelijk zou worden, en dat er pas uit de bankgarantie getrokken zou worden na verrekening over en weer van alle vorderingen van [geïntimeerde], het Adviesbureau en [bedrijf] Beheer.

i. Omstreeks februari 2009 zond [bedrijf] Beheer aan [geïntimeerde] een concept-overnamebalans (prod. 4 akte d.d. 21 oktober 2009 van [geïntimeerden]). [geïntimeerde] weigerde dat concept goed te keuren. Op 7 april 2009 werd tussen partijen afgesproken dat het concept in ieder geval zou worden gecorrigeerd ten aanzien van vakantierechten van het personeel. [bedrijf] Beheer gaf aan dat ook nog andere correcties nodig waren. In opdracht van [geïntimeerden] bracht de accountant [accountant] op 12 september 2009 een rapport uit (prod. 7 akte d.d. 21 oktober 2009 van [geïntimeerden]). [accountant] stelde op basis van dat rapport een gecorrigeerde openingsbalans op (overgelegd als prod. 11 [geïntimeerden] bij akteverzoek van 4 november 2009). [bedrijf] Beheer liet door haar accountant [accountant] een gecorrigeerde overnamebalans opstellen, waarin de vakantierechten van het personeel en de door [bedrijf] Beheer gewenste andere correcties zijn aangebracht (prod. 5 conclusie van antwoord [bedrijf] Beheer). In beide versies van de overnamebalans is een eigen vermogen van € 35.000, aangehouden en is de rekening-courant vordering van het Adviesbureau op [bedrijf] Beheer als sluitpost gebruikt om op dat eigen vermogen uit te komen.

j. Het Adviesbureau heeft een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering bij Nationale Nederlanden, die slechts dekking verleent tot het bedrag waartoe aansprakelijkheid van de opdrachtnemer wordt beperkt in de zgn. RVOI-voorwaarden. De RVOI kent twee soorten beperkingen. Bij de eerste soort is de schadevergoedingsplicht beperkt tot het honorarium. Bij de tweede soort, de zgn. volledige opdracht, geldt een hogere schadevergoedingsplicht. Volgens [bedrijf] Beheer dekt Nationale Nederlanden ook die hogere schadevergoedingsplicht, maar dat is nog niet bevestigd.

k. Bij het Adviesbureau werden de volgende claims ingediend:

1)
[systeembouw] Systeembouw [vestigingsplaats] B.V.(hierna [systeembouw]) stelde op 30 september 2008 een schadevordering in van € 52.639,07. Volgens [bedrijf] Beheer was deze claim bij [geïntimeerde] bekend. Volgens [geïntimeerden] was de schadebeperking ingevolge de RVOI niet met [systeembouw] overeengekomen, maar volgens [bedrijf] Beheer wordt deze claim door Nationale Nederlanden gedekt. [systeembouw] maakte een procedure tegen het Adviesbureau aanhangig, waarin op kosten van Nationale Nederlanden verweer werd gevoerd door mr. Molier, de advocaat van [appellant]. Bij de brief van 29 november 2010 is een vonnis van de rechtbank ‘s- Hertogenbosch van 27 oktober 2010 gevoegd, waarin de vordering van [systeembouw] werd afgewezen. Het vonnis van de rechtbank is bij onherroepelijk geworden arrest van dit hof van 5 maart 2013 bekrachtigd (productie E memorie van antwoord in het incidenteel appel).

2)
Thermen [thermen] B.V.(thans genaamd Winding Oaks B.V.) diende in 2008 een schadevordering van € 208.355,82 met rente en kosten in bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Volgens [bedrijf] Beheer was deze claim bij [geïntimeerde] bekend. Volgens [geïntimeerden] was de schadebeperking ingevolge de RVOI niet met Thermen [thermen] overeengekomen, maar volgens [bedrijf] Beheer wordt deze claim door Nationale Nederlanden gedekt. [appellant] voerde namens het Adviesbureau verweer. Het Scheidsgerecht wees op 22 maart 2010 een tussenvonnis (prod. 22 akte d.d. 6 juli 2010 van [geïntimeerden]), waarin werd vastgesteld dat het Adviesbureau en de architect hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nog vast te stellen schade, en dat de schadevergoedingsplicht van het Adviesbureau beperkt is tot maximaal € 68.067,03 omdat sprake was van een volledige opdracht in de zin van de RVOI. Het Adviesbureau stelde hoger beroep in tegen dit vonnis.

3)
[vastgoed] Vastgoed B.V.stelde het Adviesbureau bij brief van 14 september 2009 aansprakelijk voor een bedrag van € 4.826,16. Het hof begrijpt dat deze claim het project Woonboulevard [plaats] betreft. Er werd een procedure aanhangig gemaakt bij de sector kanton van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, waarin zowel de claim van [vastgoed] als een declaratie van het Adviesbureau aan de orde waren. [appellant] voerde die procedure namens het Adviesbureau. De procedure werd op een zitting van 6 april 2010 geroyeerd.

4)
Woningstichting De Kleine Meierij(hierna DKM) stelde het Adviesbureau bij brief van 22 september 2009 aansprakelijk in verband met het project Zorgcentrum De Annenborch op de locatie De Hoef te [plaats]. Volgens [bedrijf] Beheer betreft dit een op 1 januari 2009 onderhanden project. Het Adviesbureau meldde de claim bij Nationale Nederlanden, die ITS Expertise inschakelde. ITS Expertise rapporteerde op 19 november 2009, waarna Nationale Nederlanden de claim verwierp. DKM sommeerde het Adviesbureau bij brief van 5 november 2009 tot betaling van een bedrag van € 400.000,, maar heeft nog geen rechtsvordering ingesteld.

5)
ABB Ontwikkeling B.V.(hierna ABB) stelde het Adviesbureau bij brief van 12 januari 2010 aansprakelijk voor een schade van minimaal € 144.550, in verband met het project Wilgentuinen te [plaats]. Volgens de op 5 juli 2007 tussen ABB en het Adviesbureau gesloten overeenkomst is het Adviesbureau aansprakelijk voor eventuele schade tot een maximum van € 1.000.000,. Het Adviesbureau voltooide in 2008 de berekeningen en tekeningen. ABB startte begin 2009 met de uitvoering. Eind 2008 en/of begin 2009 informeerde ABB bij het Adviesbureau naar de stabiliteit in diverse types bouwwerken. Het Adviesbureau adviseerde ABB in 2009 om de stabiliteit te verbeteren door gipswanden te vervangen door kalkzandsteen. De claim van € 144.550, betreft de kosten van versteviging van de wanden, die ABB niet kon doorberekenen aan de kopers omdat de koopovereenkomsten al gesloten waren. Bij brief van 22 februari 2010 werd [bedrijf] Beheer door [geïntimeerden] op de hoogte gesteld van de aansprakelijkstelling van 12 januari 2010, waarna [bedrijf] Beheer reageerde dat deze claim haar niet regardeerde (op de comparitie na antwoord in eerste aanleg heeft mr. Molier het verweer gevoerd dat een eventuele fout pas in 2009 is gemaakt, maar in haar antwoordakte geeft [bedrijf] Beheer aan dat zij op deze wijze heeft gereageerd omdat zij tot voor kort niet op de hoogte was van het geschil).

ABB maakte op 15 april 2010 een procedure aanhangig bij de Commissie van Geschillen RVOI. Mr. Van der Meulen zond een concept van de in die procedure te nemen memorie van antwoord aan mr. Molier. Bij brief van 24 augustus 2010 (prod. 8 antwoordakte d.d. 1 september 2010 [bedrijf] Beheer) leverde mr. Molier commentaar, waarbij hij er onder meer op wees dat op basis van de door het Adviesbureau in 2008 opgestelde berekeningen een bouwvergunning was verleend zonder enige twijfel over de stabiliteit, dat ABB op enig moment het oorspronkelijk plan heeft gewijzigd en dat ABB de daarmee gepaard gaande kosten nu op andere partijen tracht te verhalen. Mr. Van der Meulen nam dat verweer niet op in de memorie van antwoord die hij op 27 augustus 2010 indiende (prod. 7 antwoordakte d.d. 1 september 2010 van [bedrijf] Beheer). In deze memorie wordt geen inhoudelijk verweer gevoerd maar wordt het recht voorbehouden om later het standpunt van [bedrijf] Beheer in de procedure in te brengen. Bij inmiddels onherroepelijk scheidsrechterlijk vonnis van 5 december 2011 (productie 24 akte [geïntimeerden] d.d. 11 april 2012 en productie IX bij memorie van antwoord in het principaal appel) is het Adviesbureau veroordeeld om aan ABB te betalen € 32.415,50 te vermeerderen met rente, € 2.500,- aan buitengerechtelijke kosten en € 10.201,37 als bijdragen in de kosten van de arbitrale procedure.

6)
GV Bouw Servicestelde het Adviesbureau bij brief van 4 februari 2010 aansprakelijk voor door haar opdrachtgever Essent gemaakte en aan GV Bouw Service doorberekende kosten in verband met het project De Stadshaard te [plaats]. Omdat de gemeente [plaats] de door het Adviesbureau voor dat project gemaakte berekeningen niet accepteerde, maakte het Adviesbureau in 2008 een aanvullende statische berekening. Omdat ook die berekening niet werd geaccepteerd, verrichtte het Adviesbureau ook in 2009 nog herstelwerkzaamheden. [appellant] was in januari 2009 aanwezig bij een bespreking met de gemeente. De daaraan bestede uren bracht hij in rekening op de facturen waarvan in de procedure 09-2751 betaling wordt gevorderd. [bedrijf] Beheer stelt zich op het standpunt dat het Adviesbureau ingevolge de RVOI niet aansprakelijk is voor vertragingsschade. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 maart 2012 (productie X bij memorie van antwoord in het principaal appel) is het Adviesbureau (in het vonnis genaamd “Adviesburo”) op vordering van [gv bouwservice], h.o.d.n. GV Bouwservice veroordeeld om aan GV Bouwservice te betalen € 32.989,15 te vermeerderen met rente en kosten. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank ´s-Hertogenbosch van 19 december 2012 (productie XI bij memorie van antwoord in het principaal appel) is op vordering van [geïntimeerden] [bedrijf] Beheer veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen al hetgeen waartoe het Adviesbureau is veroordeeld om aan GV Bouwservice te betalen in de procedure die heeft geleid tot het genoemde vonnis van 28 maart 2012. Bij vaststellingsovereenkomst van 17 januari 2013 (productie XII bij memorie van antwoord in het principaal appel) is tussen GV Bouwservice en [bedrijf] Beheer overeengekomen dat [bedrijf] Beheer ter finale kwijting aan GV Bouwservice zal betalen € 30.000,- waarbij GV Bouwservice verklaart niets meer van het Adviesbureau te vorderen te hebben voor zover verband houdende met het geschil dat heeft geleid tot het hiervoor genoemde vonnis van 28 maart 2012.

4.3.1

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg in conventie en na enige malen hun eis te hebben gewijzigd, gevorderd, samengevat:

1. primair: de koopovereenkomst te ontbinden dan wel wegens dwaling te vernietigen, alsmede ter ongedaanmaking daarvan [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan [geïntimeerde] de koopsom van € 320.000, met rente terug te betalen;

2. subsidiair: [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan [geïntimeerde] een bedrag van €199.000, met rente te betalen;

3. meer (zoals de rechtbank “mede” in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg heeft begrepen. Het hof verwijst voor dit deel van de vordering naar de dagvaarding in eerste aanleg, pag. 3 van de akte van [geïntimeerden] d.d. 25 mei 2011 en naar r.o. 3.6 en 3.8 van het tussenvonnis van 28 maart 2012) subsidiair:

te verklaren voor recht dat de door [accountant] opgestelde overnamebalans (productie 11 bij akte van 21 oktober 2009 en waarvan de juiste versie is overgelegd door [geïntimeerden] bij akte d.d. 4 november 2009) tussen [geïntimeerde] en [bedrijf] Beheer bindend is, met veroordeling van [bedrijf] Beheer om aan het Adviesbureau te betalen € 253.492,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;

althans:

[bedrijf] Beheer te veroordelen tot nakoming van de garantieverplichtingen van [bedrijf] Beheer jegens [geïntimeerde] door aan het Adviesbureau te betalen een vergoeding van:

a. a) € 29.880, althans € 11.790, ter zake het controlewerk

b) € 76.732, ter zake het herstelwerk

c) € 68.112,76 ter zake van de claim van Muller Bouw;

4. voor recht te verklaren dat de schadevordering van ABB haar oorsprong vindt vóór 2 januari 2009, [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan het Adviesbureau te betalen al datgene waartoe het Adviesbureau in de vrijwaringsprocedure bij arbitraal vonnis mocht worden veroordeeld, en een bankgarantie te stellen van € 160.000,;

5. indien de koopovereenkomst wordt ontbonden of vernietigd: [bedrijf] Beheer te veroordelen tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de tot en met juli 2009 betaalde kosten van rechtsbijstand van € 15.222,33;

6. [bedrijf] Beheer te veroordelen in de proceskosten, die van het conservatoire derdenbeslag daaronder begrepen;

4.3.2

De rechtbank heeft bij het beroepen eindvonnis in conventie, samengevat:

- [bedrijf] Beheer veroordeeld om aan Adviesbureau te betalen € 81.656,89 te verhogen met het bedrag aan wettelijke handelsrente dat aan ABB is verschuldigd over een hoofdsom van € 32.415,50 met ingang van 15 april 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

- voor recht verklaard dat de schadevorderingen van ABB en van Muller Bouw hun oorsprong vinden vóór 2 januari 2009;

- [bedrijf] Beheer veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen waartoe het Adviesbureau jegens Muller Bouw mocht worden veroordeeld bij (arbitraal) vonnis;

- [bedrijf] Beheer veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 2.842,- terzake buitengerechtelijke kosten;

- [bedrijf] Beheer veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de beslagkosten van

€ 1.796,67;

- [bedrijf] Beheer veroordeeld in de proceskosten gerezen aan de zijde van [geïntimeerden] en deze kosten begroot op € 11.404,75.

Het hof begrijpt dat het bedrag van € 81.656,89 bestaat uit de volgende posten (zie het eindvonnis van 26 september 2012, r.o. 3.13.1 en 3.14.7):

€ 32.415,50 + € 2.500,- + € 10.201,37 op grond van het scheidsrechterlijk vonnis inzake ABB van 5 december 2011;
€ 17.070,02 zijnde de proceskosten in verband met de claim van ABB;
€ 4.242,- wegens herstelwerk verricht voor ABB;
€ 4.554,- wegens herstelwerk verricht voor Muller Bouw;
€ 10.674,- wegens herstelwerk verricht voor GV Bouwservice.

4.4.1

[bedrijf] Beheer heeft in eerste aanleg in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd, samengevat en na vermeerdering van eis, (hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerde] en/of het Adviesbureau om:

a. aan [bedrijf] Beheer inzage en afgifte te verstrekken van de door [bedrijf] Beheer verzochte informatie samenhangende met de claim van Muller Bouw in verband met het project De Hoef;

b. aan [bedrijf] Beheer te betalen de kosten samenhangende met het verweer tegen de claim van Muller Bouw, met verklaring voor recht dat [geïntimeerde] en/of het Adviesbureau tekort zijn geschoten in hun contractuele verplichtingen jegens [bedrijf] Beheer en verplicht zijn eventuele schade aan [bedrijf] Beheer te vergoeden;

c. aan [bedrijf] Beheer te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 2.450,40;

d. de door [bedrijf] Beheer verstrekte bankgarantie af te geven;

e. de proceskosten in reconventie te betalen.

4.4.2

De rechtbank heeft het door [bedrijf] Beheer in reconventie gevorderde afgewezen met veroordeling van [bedrijf] Beheer in de proceskosten in reconventie.

in het principaal appel:

4.5

In dit hoger beroep vordert [bedrijf] Beheer aan het slot van haar memorie van grieven, dat het hof de vonnissen van de rechtbank van 24 februari 2010, 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] integraal zal afwijzen voor zover die vorderingen nog aan de orde zijn, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof begrijpt hieruit, mede gelet op de inhoud van de door [bedrijf] Beheer voorgedragen grieven, dat zij niet persisteert bij haar vordering in de appeldagvaarding voor zover inhoudende vernietiging van de in eerste aanleg gewezen vonnissen voor zover daarin haar reconventionele vorderingen zijn afgewezen en dat zij niet alsnog toewijzing vordert van deze vorderingen.

in het incidenteel appel:

4.6

[geïntimeerden] vorderen na eiswijziging in hun memorie van grieven in het incidenteel appel, vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 en:

1. te verklaren voor recht dat [bedrijf] Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens [geïntimeerden];

2. [bedrijf] Beheer te veroordelen om de deswege geleden schade, bestaande uit een vermindering van de koopprijs, te stellen op € 199.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [geïntimeerden];

3. [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan [geïntimeerden] althans [geïntimeerde] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter nakoming van de garantieverplichtingen van [bedrijf] Beheer jegens [geïntimeerde] € 15.087,- terzake van de in productie XVIII (zoals het hof “XXVIII” leest gelet op nr. 102 memorie van grieven in het incidenteel appel) genoemde herstelwerkzaamheden alsmede € 11.790,-- (zoals het hof “11.790,020” leest gelet op nr. 99 memorie van grieven in het principaal appel) met betrekking tot de bovenmatige controlewerkzaamheden te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum der dagvaarding in eerste aanleg;

4. [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan [geïntimeerden] althans [geïntimeerde] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting met betrekking tot claim van GV Bouwservice de (buitengerechtelijke) kosten van rechtsbijstand zijnde € 18.405,02 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de memorie van grieven in het incidenteel appel;

5. [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan [geïntimeerden] althans [geïntimeerde] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting met betrekking tot de herstelwerkzaamheden inzake DKM € 32.613,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 september 2009 tot de dag der algehele voldoening;

6. [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan [geïntimeerden] althans [geïntimeerde] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting met betrekking tot de herstelwerkzaamheden inzake Just Labels € 1.200,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 september 2009 tot de dag der algehele voldoening;

7. te bepalen dat op al hetgeen [bedrijf] Beheer aan [geïntimeerden], althans aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn € 50.000,- uit hoofde van geldlening door [geïntimeerde] aan [bedrijf] Beheer verschuldigd in mindering strekt;

en voor het overige de vonnissen van 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 te bekrachtigen.

[geïntimeerden] vorderen in het principaal en incidenteel appel, naar het hof begrijpt, veroordeling van [bedrijf] Beheer in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van het te wijzen arrest.

verder in het principaal en incidenteel appel:

4.7.1

In de eerste grief stelt [bedrijf] Beheer, kort gezegd, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij de claim van ABB dient te betalen, voor zover deze is toegewezen bij scheidsrechterlijk vonnis van 5 december 2011. [bedrijf] Beheer is van mening dat zij die claim niet hoeft te betalen. Volgens haar betreft het een claim die door ABB bij het Adviesbureau is neergelegd op 7 juli 2009. Het Adviesbureau heeft vanaf januari 2009 aan die claim gerelateerde werkzaamheden verricht. Pas op 22 februari 2010 hebben [geïntimeerden] [bedrijf] Beheer geïnformeerd over deze claim. Deze late melding is in strijd met art. 9 van Pro de Balansgaranties. Bovendien was op 22 februari 2010 de door ABB gepretendeerde schade al een voldongen feit. [bedrijf] Beheer stelt dat [geïntimeerden] in strijd met de gemaakte afspraken hebben gehandeld, omdat zij niet zo spoedig als mogelijk was [bedrijf] Beheer de problemen die speelden met ABB hebben meegedeeld. [bedrijf] Beheer ontkent dat de claim betrekking heeft op een vóór 2009 gemaakte fout, en stelt dat zij daarvoor daarom niet aansprakelijk is. [bedrijf] Beheer is verder van mening dat de vóór 2009 gemaakte stabiliteitsberekeningen juist waren, en dat een bevestiging door [geïntimeerden] op de desbetreffende vraag van ABB vergezeld van de mededeling dat de gemeente de berekening had goedgekeurd, de problemen had voorkomen (nr. 28 van haar memorie van grieven). [geïntimeerden] hebben er echter zelf voor gekozen om eigenhandig wijzigingen te adviseren en in te stemmen met inschakeling van een derde, zijnde Wijcon.

4.7.2.1 Het hof oordeelt als volgt, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties betrekking hebben op “verplichtingen” en derhalve niet zijn beperkt tot verplichtingen tot betaling van schadevergoeding, maar ook verplichtingen betreffen tot het herstellen van ondeugdelijk werk. Tegen dit door de rechtbank bij tussenvonnis van 2 maart 2011 in r.o. 5.21 gegeven oordeel is niet gegriefd. Het hof stelt verder voorop dat de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties in elk geval bepalen dat, als het Adviesbureau na 1 januari 2009 wordt aangesproken voor verplichtingen die hun oorsprong vinden (in gedragingen, toev. Hof) van vóór 1 januari 2009 maar die niet uit de overnamebalans blijken, de koper ([geïntimeerde]) die aanspraak zo spoedig mogelijk moet meedelen aan [bedrijf] Beheer. [bedrijf] Beheer kan vervolgens na een dergelijke mededeling die aanspraak erkennen en betalen. [bedrijf] Beheer kan, als zij meent dat een dergelijke aanspraak onterecht is en vindt dat er verweer moet worden gevoerd, op eigen kosten dat verweer voeren. Kort samengevat: [bedrijf] Beheer is voor dergelijke aanspraken aansprakelijk.

[bedrijf] Beheer heeft wat de ABB-claim betreft onder meer gesteld dat zo al sprake is van een fout, die fout door het Adviesbureau is gemaakt begin 2009, en daarmee niet valt onder de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties (nr. 18 memorie van grieven). Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de ABB-claim werk betreft dat het Adviesbureau in 2008 heeft verricht en dus moet worden aangemerkt als een verplichting zoals bedoeld in de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties.

[bedrijf] Beheer heeft in nr. 15 van haar memorie van grieven gesteld dat vaststaat dat het Adviesbureau vanaf januari 2009 werkzaamheden voor ABB heeft verricht die zijn gerelateerd aan deze claim. Voor zover zij daarmee heeft willen stellen dat [geïntimeerden] dit al in januari/februari 2009 bij haar had moeten melden, gaat het hof hieraan voorbij alleen al omdat [bedrijf] Beheer onvoldoende concrete feiten heeft gesteld waaruit valt af te leiden dat er toen al sprake was van een voldoende duidelijke “aanspraak voor gestelde verplichtingen” in de zin van de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties.

4.7.2.2 [bedrijf] Beheer stelt verder in nr. 15 van haar memorie van grieven dat ten aanzien van de claim van ABB vaststaat dat deze bij het Adviesbureau is neergelegd op 7 juli 2009.

Het hof gaat ervan uit dat [bedrijf] Beheer hiermee stelt dat ABB haar claim op 7 juli 2009 bij [geïntimeerden] heeft neergelegd en dat zij verplicht waren om vanaf die dag volgens de door [bedrijf] Beheer genoemde artikelen 6, 7, 8 en 9 van de Balansgaranties daarvan zo spoedig mogelijk mededeling te doen aan [bedrijf] Beheer. Het hof begrijpt dat [bedrijf] Beheer genoemde datum van 7 juli 2009 baseert op het e-mailbericht van 7 juli 2009 van ABB aan [geïntimeerde] (zie productie 28 bij akte houdende vermeerdering van eis van [geïntimeerde] d.d. 4 augustus 2010). In dat bericht bevestigt ABB dat is afgesproken dat [geïntimeerde] zelf in de stabiliteit van type A zal duiken en heeft ABB [geïntimeerde] laten weten hem aansprakelijk te gaan stellen voor alle extra kosten.

[geïntimeerden] waren op grond van de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties verplicht om zo spoedig mogelijk de inhoud van dit e-mailbericht aan [bedrijf] Beheer mee te delen. Vaststaat dat een dergelijke mededeling niet eerder is gedaan dan 22 februari 2010, hetgeen zonder meer “niet zo spoedig mogelijk” is, zodat [bedrijf] Beheer krachtens de regeling zoals vervat in de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties niet verplicht is om de aanspraak van de ABB aan het Adviesbureau te vergoeden.

4.7.2.3 [geïntimeerden] zijn van mening dat het beroep van [bedrijf] Beheer dat een en ander niet zo spoedig mogelijk is meegedeeld in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (zie nr. 43 van hun memorie van antwoord) omdat er geen stabiliteitsberekeningen waren (nr. 37 van die memorie), omdat [bedrijf] Beheer bij brief van 25 mei 2009 had laten weten iedere aansprakelijkheid voor na 1 januari 2009 ingediende claims van de hand te wijzen (nr. 40 memorie van antwoord), omdat [appellant] onbenaderbaar was in de periode dat de vragen werden gesteld (nr. 41 van die memorie) en omdat de aansprakelijkstelling pas werd geconcretiseerd op 12 januari 2010 (nr. 42). Het hof begrijpt uit een en ander dat [geïntimeerden] van mening zijn dat op grond van deze vier omstandigheden het beroep van [bedrijf] Beheer op de bepaling dat haar niet “zo spoedig mogelijk” is meegedeeld dat het Adviesbureau voor gestelde verplichtingen wordt aangesproken in de zin van artikel 6 van Pro de Balansgaranties, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal een en ander aan deze maatstaf toetsen.

4.7.2.4 Uit de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties leidt het hof af dat partijen hebben stilgestaan bij de mogelijkheid dat [geïntimeerden] na 1 januari 2009 zouden worden aangesproken op grond van wanprestatie voortvloeiend uit een vóór die datum gesloten en afgeronde overeenkomst en dat, in een dergelijk geval, [geïntimeerden] zo spoedig mogelijk [bedrijf] Beheer een en ander dienden mee te delen. [geïntimeerden] stellen dat de claim van ABB is gegrond op een dergelijke wanprestatie. Voor zover al vaststaat dat er geen stabiliteitsberekeningen waren, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het ontbreken van die berekeningen met zich brengt dat het beroep van [bedrijf] Beheer dat niet “zo spoedig mogelijk” hiervan aan haar mededeling is gedaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De betreffende stelling van [geïntimeerden] wordt dan ook verworpen.

4.7.2.5 [geïntimeerden] stellen in nr. 40 van hun memorie van antwoord dat zij na de brief van 25 mei 2009 (productie IV memorie van antwoord in het principaal appel) van (de raadsman van) [bedrijf] Beheer wisten dat zij van [bedrijf] Beheer geen enkele steun inzake de afhandeling van claims mocht verwachten. [geïntimeerden] hebben niet verwezen naar een concrete passage in deze brief van 25 mei 2009 waaruit dat blijkt. Het hof leest in die brief niet een dergelijke categorische afwijzing. Het hof leest in die brief wat dit betreft niet meer dan dat volgens (de raadsman van) [bedrijf] Beheer partijen op 22 december 2008 het onderhanden werk per 31 december 2008 hebben vastgesteld en de wijze waarop daarmee zal dienen te worden omgegaan. Vervolgens wordt concreet de claim van DKM genoemd en wordt gemotiveerd vermeld waarom het overzicht van projecten zoals gevoegd bij de brief van 12 mei 2009 [bedrijf] Beheer niet regardeert. Dat [geïntimeerden] ervan uit moesten gaan dat zij van [bedrijf] Beheer geen enkele steun inzake de afhandeling van claims mochten verwachten valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet uit de brief van 25 mei 2009 af te leiden. Aldus kan het door [geïntimeerden] gestelde feit dat [bedrijf] Beheer geen enkele steun meer wilde verlenen, niet worden meegewogen bij het “onaanvaardbaarheidsberoep” van [geïntimeerden]

4.7.2.6 Over de stelling dat [appellant] in de periode dat de vragen werden gesteld onbenaderbaar was wegens, zo begrijpt het hof, ziekte, oordeelt het hof als volgt.

De onderhavige claim is neergelegd op 7 juli 2009. Het hof begrijpt uit de stukken dat de heer [appellant] omstreeks 22 januari 2009 (pag. 3 akte d.d. 4 augustus 2010 van [geïntimeerden]) door ziekte tot tenminste 30 april 2009 niet in staat zou zijn geweest de overeengekomen werkzaamheden te blijven verrichten (zie nr. 3 dagvaarding in eerste aanleg en nr. 10 conclusie van antwoord [bedrijf] Beheer). Zo dit al juist is (de hiervoor genoemde brief van 25 mei 2009 spreekt immers over een bespreking tussen partijen op 7 april 2009) is zonder nadere feiten, die niet zijn aangevoerd, niet duidelijk waarom deze tot kennelijk omstreeks 30 april 2009 durende ziekte met zich brengt dat een op 7 juli 2009, dus ruim 2 maanden na afloop van de ziekteperiode, gedeponeerde claim niet aan [bedrijf] Beheer kon worden meegedeeld. Nu onvoldoende is gesteld voor de conclusie dat [appellant] onbenaderbaar was in de relevante periode, kan dit door [geïntimeerden] gestelde feit niet meewegen bij de beantwoording van de vraag of het beroep van [bedrijf] Beheer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.7.2.7 Het hof gaat ervan uit dat een reden voor de afspraak dat claims zo spoedig mogelijk worden meegedeeld, is gelegen in het feit dat [bedrijf] Beheer dan meteen nadere stappen kan nemen. Die stappen kunnen bestaan uit het meteen contact opnemen met de indiener van de claim, het eventueel opvragen van nadere informatie en/of het nemen van andere, bijvoorbeeld schade beperkende, stappen. Zonder nadere toelichting aan de zijde van [geïntimeerden], die ontbreekt, ziet het hof daarom niet waarom een claim zonder concretisering met zich brengt dat een beroep op het feit dat niet zo spoedig mogelijk mededeling van de claim is gedaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het beroep van [bedrijf] Beheer op het feit dat de claim van ABB haar niet zo spoedig mogelijk is meegedeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

4.7.2.8 In nr. 49 van hun memorie van antwoord stellen [geïntimeerden] dat onbegrijpelijk is de stelling van [bedrijf] Beheer dat, indien zij tijdig was geïnformeerd, het Adviesbureau de kosten niet had behoeven te maken. Het hof onderschrijft het uitgangspunt van deze stelling. Het is echter aan [geïntimeerden] om deze stelling met feiten te onderbouwen. Een dergelijke onderbouwing is niet, in elk geval niet voldoende, gegeven zodat het hof aan de betreffende stelling voorbij gaat.

4.7.2.9 [geïntimeerden] hebben wat deze grief betreft tenslotte nog aangevoerd dat [bedrijf] Beheer in deze toerekenbaar tekort is geschoten jegens [geïntimeerden] omdat zij niet met ABB is overeengekomen dat de aansprakelijkheid van het Adviesbureau beperkt bleef tot de dekking zoals bepaald in art. 16 lid 5 van Pro de RVOI voorwaarden. Het hof ziet niet waarom deze gestelde tekortkoming afdoet aan de verplichting om claims zo spoedig mogelijk mee te delen. Ook hiervoor geldt dat door de claim niet zo spoedig als mogelijk is mee te delen, [bedrijf] Beheer de kans is ontnomen om te voorkomen dat op grond van deze claim schadevergoeding zou moeten worden betaald dan wel om een schadebedrag zo laag mogelijk te houden. Verder geldt ook hier dat, voor zover [geïntimeerden] wat dit betreft heeft gesteld dat een zo spoedig mogelijk gedane mededeling het ontstaan van de onderhavige kosten niet had verhinderd, die stelling niet voldoende is onderbouwd.

Dit leidt tot de conclusie dat de eerste grief slaagt. Die conclusie brengt verder met zich dat de kosten die het Adviesbureau heeft gemaakt om zich te verweren in het scheidsrechterlijk geding niet door [bedrijf] Beheer hoeven te worden vergoed.

4.8.1

In grief 2 stelt [bedrijf] Beheer dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat GV Bouwservice al in 2008 heeft geklaagd over het project De Stadshaard te [plaats] (hierna de Stadshaard). Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat ter zake de Stadshaard in 2008 en in 2009 herstelwerk is verricht door het Adviesbureau. [bedrijf] Beheer stelt dat deze schade is ontstaan als gevolg van werkzaamheden verricht door [geïntimeerden] in onder meer januari en februari 2009 (nr. 38 memorie van grieven, nr. 25 van de antwoordakte van [bedrijf] Beheer van 1 september 2010 en pag. 15 van haar op 25 mei 2011 genomen akte na tussenvonnis). [bedrijf] Beheer stelt dat er geen fouten zijn gemaakt wat De Stadshaard betreft. Er was enkel sprake van de in de beginfase gebruikelijke aanpassingen die voor enige vertraging zorgden. De fout lag bij GV Bouwservice omdat bij de aan de gemeente verstrekte stukken de helft van de door het Adviesbureau gemaakte berekeningen ontbrak door onvolledig gemaakte kopieën, waardoor aanzienlijke vertraging en irritatie ontstonden. Aansluitend hebben [geïntimeerden] zonder overleg en zonder noodzaak ervoor gekozen om een geheel ander ontwerp te maken in overleg met de opdrachtgever (nr. 16 van de door [bedrijf] Beheer op 20 juli 2011 genomen akte na tussenvonnis).

4.8.2

[geïntimeerden] handhaven hun in eerste aanleg gevoerde stellingen wat De Stadshaard betreft. Zij hebben hun vordering gelet op de hiervoor onder 4.1 sub k, nr 7 genoemde vaststellingsovereenkomst in die zin gewijzigd dat zij, behoudens dat zij persisteren bij de in eerste aanleg toegewezen post kosten herstelwerk verricht voor GV Bouwservice ad € 10.674, in het door hen ingestelde incidenteel appel tevens vorderen de door hen gemaakte kosten rechtsbijstand gemaakt in verband met de kwestie GV Bouwservice.

4.8.3

Het hof oordeelt als volgt.

De klacht dat de rechtbank ten onrechte verschillende verweren en/of stellingen in de kwestie GV Bouwservice heeft gepasseerd omdat deze tardief waren, behoeft geen beoordeling omdat die verweren en/of stellingen voor zover in dit hoger beroep gehandhaafd thans wel beoordeeld zullen worden. Voor zover [bedrijf] Beheer met een en ander in eerste aanleg te laat was, biedt het hoger beroep mede de mogelijkheid om dergelijke fouten te herstellen.

4.8.4.1 Het hof begrijpt dat de opdracht GV Bouwservice was “uitgefactureerd” per 31 december 2008 en dat de opdracht niet is vermeld op de lijst van onderhanden werk bij de brief van 23 december 2008 (zie nr. 2.1 akte na comparitie van partijen d.d. 4 augustus 2010 van [geïntimeerden] en nr. 4.3 van het vonnis van 19 december 2012 (productie XI memorie van antwoord [geïntimeerden]). Dit betekent dat een claim op de voet van de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties zo spoedig mogelijk aan [bedrijf] Beheer moet worden meegedeeld. GV Bouwservice heeft het Adviesbureau bij brief van 4 februari 2010 aansprakelijk gesteld (zie nr. 2 akte in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie d.d. 6 juli 2010 en nr. 59 memorie van antwoord [geïntimeerden]) voor een bedrag van € 55.229,21. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] deze claim eerder dan bij de net genoemde akte van 6 juli 2010 hebben meegedeeld. Er veronderstellenderwijze van uitgaande dat een mededeling in een akte die is genomen tijdens een gerechtelijke procedure een mededeling is in de zin van de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties, kan, zonder nadere, maar niet gegeven, toelichting waarom een periode van ongeveer vijf maanden nog valt binnen het bereik van “zo spoedig mogelijk”, niet tot het oordeel worden gekomen dat de claim overeenkomstig de eisen van de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties aan [bedrijf] Beheer is meegedeeld. Gelet op het feit dat GV Bouwservice reeds bij brief van 4 februari 2010 kennelijk een bedrag vorderde van € 55.229,21, is van geen belang dat GV Bouwservice het Adviesbureau (pas) op 9 mei 2011 heeft gedagvaard. De mededelingsplicht in de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties hangt immers niet af van de vraag of al dan niet een gerechtelijke procedure wordt gestart. Aldus kunnen [geïntimeerden] de claim van GV Bouwservice niet op grond van de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties verhalen op [bedrijf] Beheer.

4.8.4.2 [geïntimeerden] hebben ter zake de claim van GV Bouwservice nog gesteld dat het Adviesbureau in 2009 herstelwerkzaamheden heeft verricht en dat de heer [appellant] daar zelf bij was betrokken en dat de bedoeling was om een claim te voorkomen. Voor zover [geïntimeerden] hiermee willen stellen dat de vordering gezien moet worden als een vordering op “onderhanden werk”, maakt dat [bedrijf] Beheer niet aansprakelijk. Het hof begrijpt dat partijen wat het onderhanden werk betreft hebben afgesproken dat als dit onderhanden werk wordt genoemd op de lijst bij de brief van 23 december 2008 terwijl er na 1 januari 2009 claims uit komen, dat die claims voor rekening komen van [geïntimeerden] Als er werk niet op die lijst voorkomt, wordt er niet verrekend tussen partijen.

Voor zover [geïntimeerden] hiermee hebben willen stellen dat [bedrijf] Beheer, gelet op de door [bedrijf] verrichte herstelwerkzaamheden, niet zonder meer wat deze claim betreft een beroep mag doen op een te late mededeling, is het hof het volgende van oordeel. De tijd die is verstreken tussen de door [bedrijf] beweerdelijke gedane herstelwerkzaamheden in januari 2009 en de dag dat GV Bouwservice de claim heeft ingediend (4 februari 2010) is zodanig lang dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit de enkele mededeling dat [appellant] in januari 2009 betrokken is geweest bij herstelwerkzaamheden ter zake deze claim, niet kan worden geconcludeerd dat kan worden voorbijgaan aan het vereiste van tijdige mededeling.

4.8.4.3 [geïntimeerden] hebben tenslotte nog gewezen op het onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 19 december 2012, waarin zou zijn geoordeeld dat er geen reden is om inzake de claim van GV Bouwservice anders te oordelen met betrekking tot de uitleg van de balansgaranties, het moment van klagen en het herstelwerk, en dat dit vonnis tussen partijen kracht van gewijsde heeft.

De onderhavige vordering betreft de volgens [geïntimeerden] door hen gemaakte kosten voor het herstelwerk op grond van de claim van GV Bouwservice. In het vonnis van 19 december 2012 is niet hierover beslist, maar over de vraag of [bedrijf] Beheer moet worden veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen al hetgeen [geïntimeerden] aan GV Bouwservice dient te betalen. Het hof wijst er verder op dat de rechtbank in r.o. 4.12 van het vonnis van 19 december 2012 heeft overwogen dat de vraag of [bedrijf] Beheer de herstelkosten moet betalen, niet aan de orde is in het aan haar voorgelegde geschil. Gelet daarop kunnen [geïntimeerden] zich niet zonder meer op dat vonnis van 19 december 2012 beroepen. Het hof laat dan nog daar dat uit r.o. 4.3 van het vonnis van 19 december 2012 blijkt dat dit vonnis voor een belangrijk deel is gebaseerd op r.o. 5.27 van het mede in dit hoger beroep bestreden tussenvonnis van 2 maart 2011, en het onderhavige hoger beroep zich mede richt tegen die r.o. 5.27.

Gelet op al het vorenstaande kan de stelling van [bedrijf] Beheer dat er slechts sprake was van de in de beginfase gebruikelijke aanpassingen die voor enige vertraging zorgden, onbesproken blijven.

4.8.4.4 Bij vermeerdering van eis hebben [geïntimeerden] in dit appel gevorderd om [bedrijf] Beheer te veroordelen in de (buitengerechtelijke) kosten van rechtsbijstand betreffende de kwestie GV Bouwservice. Uit het vorenstaande blijkt dat [bedrijf] Beheer niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de claim van GV Bouwservice, zodat ook de door [geïntimeerden] gemaakte kosten betreffende die claim niet door [bedrijf] Beheer hoeven te worden gedragen. Het hof is overigens van oordeel dat die kosten, met de enkele verwijzing naar de bij memorie van grieven in het incidenteel appel overgelegde productie XIII onvoldoende duidelijk en inzichtelijk zijn gemaakt. Het hof wijst alleen al op het feit dat [geïntimeerden] in deze vorderen “(…) de (buitengerechtelijke) kosten van rechtsbijstand (…)” terwijl die kosten in de zaak tussen [gv bouwservice] (= GV) en het Adviesbureau zijn begroot op € 2.401,31 en in de procedure Adviesbureau-[bedrijf] Beheer zijn gecompenseerd. Daarmee mogen die kosten nu niet meer meespelen, maar het is niet duidelijk of die kosten al dan niet zijn opgenomen in het gevorderde bedrag van € 18.405,02. Een en ander betekent dat ook de tweede grief slaagt.

4.9

Gelet op de oordelen van het hof omtrent de eerste en tweede grief slaagt de vijfde grief van [bedrijf] Beheer omdat de vorderingen van [geïntimeerden] voor wat betreft de projecten ABB en GV Bouwservice niet toewijsbaar zijn.

4.10.1

In haar derde grief klaagt [bedrijf] Beheer dat de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerden] met betrekking tot en samenhangende met de buitengerechtelijke kosten en beslagkosten heeft toegewezen. De rechtbank heeft in de tussenvonnissen van 2 maart 2011 en 28 maart 2012 de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten afgewezen omdat deze alleen was ingediend voor het geval de koopovereenkomst zou worden ontbonden of vernietigd (respectievelijk r.o. 5.29 en 3.62). Bij eindvonnis zijn de buitengerechtelijke kosten alsnog toegewezen omdat de rechtbank heeft begrepen dat [geïntimeerden] deze kosten ook vorderden indien niet tot ontbinding of vernietiging zou worden overgegaan. De vordering is vervolgens toegewezen tot een bedrag van € 2.842,- conform het Rapport Voorwerk II omdat de rechtbank het voor de hand vond liggen dat buitengerechtelijke kosten waren gemaakt gelet op wat er allemaal speelt tussen partijen. Beslagkosten zijn door de rechtbank aan de hand van de overgelegde stukken begroot en toegewezen tot een bedrag van € 1.796,67.

4.10.2

[geïntimeerden] richten zich met hun grieven XXVII en XXVIII tegen de overweging van de rechtbank dat zij hun buitengerechtelijke kosten nauwelijks hebben onderbouwd en dat de beslagkosten op slechts € 1.796,67 zijn vastgesteld in plaats van op € 2.797,27.

[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel vernietiging van de vonnissen van 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 gevorderd, maar hebben in het door hen vervolgens gevorderde geen veroordeling van [bedrijf] Beheer gevorderd om meer buitengerechtelijke kosten en/of (meer) beslagkosten te betalen dan de in eerste aanleg toegewezen bedragen. Het hof gaat aan deze omissie voorbij en zal ervan uitgaan dat [geïntimeerden] in dit hoger beroep ook vorderen dat [bedrijf] Beheer wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten ad € 2.797,27 en van de buitengerechtelijke kosten ad € 15.222,33. [geïntimeerden] hebben immers in eerste aanleg uitdrukkelijk gevorderd [bedrijf] Beheer te veroordelen in de beslagkosten (die zij in nr. 16 van de dagvaarding in eerste aanleg hebben begroot op € 433,22 + € 2.000,-) en in de buitengerechtelijke kosten (zie nr. 11 van de akte uitlating van [geïntimeerden] d.d. 25 mei 2011 waarin expliciet € 15.222,33 is gevorderd) en uit genoemde grieven blijkt duidelijk dat zij deze kosten ook in dit hoger beroep vorderen en tot welke bedragen. Verder is van belang dat blijkens de gedingstukken [bedrijf] Beheer heeft begrepen dat deze bedragen worden gevorderd. Zij heeft immers in de memorie van antwoord in het incidenteel appel inhoudelijk verweer tegen deze grieven gevoerd en heeft in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel of daarna genomen akte niet opgemerkt dat deze bedragen niet zijn gevorderd (vergelijk ook HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:151).

4.10.3

Het hof merkt allereerst op dat niet valt uit te sluiten dat de afwijzing van de claims ABB en GV Bouwservice in vorenstaande r.o. 4.7 en 4.8 gevolgen heeft voor in elk geval de hoogte van de door [geïntimeerden] gevorderde buitengerechtelijke kosten. Gelet op het hierna volgende kan het hof daaraan voorbijgaan

Als productie XXVIII bij hun memorie van grieven hebben [geïntimeerden] overgelegd een ‘Saldilijst debiteuren’ van, kennelijk, het kantoor van de raadsman die hen heeft bijgestaan. Voor de onderhavige vordering zijn slechts van belang de eerste zes op die lijst genoemde bedragen die met een accolade zijn verbonden. Verder zijn overgelegd de afzonderlijke facturen (aangeduid als ‘Declaratie Kopie’) die hebben geleid tot de op de Saldilijst genoemde bedragen. Uit de omschrijvingen op die Declaraties valt niet af te leiden dat de gedeclareerde werkzaamheden betrekking hebben gehad op buitengerechtelijk werkzaamheden. Reeds omdat het Adviesbureau naar eigen zeggen [bedrijf] Beheer al op 12 maart 2009 in kort geding heeft gedagvaard (zie nr. 3 van de dagvaarding in eerste aanleg in dit geschil), hadden [geïntimeerden] duidelijk moeten maken welke gefactureerde werkzaamheden buitengerechtelijke werkzaamheden betroffen en welke niet. De eerste Declaratie dateert namelijk van 2 maart 2009 en de tweede van 2 april 2009, zodat deze heel wel betrekking kunnen hebben op als gerechtelijk te beschouwen werkzaamheden. De andere vier Declaraties zijn van nog later datum, toen verder en/of meer procederen al zo goed als onvermijdbaar was. Bezien in dit licht hebben [geïntimeerden] hun opmerking dat de werkzaamheden zijn verricht om procedures te voorkomen, onvoldoende onderbouwd, zodat de vordering tot betaling van € 15.222,33 moet worden afgewezen. Gelet op die onvoldoende onderbouwing komt het hof niet toe aan bewijslevering.

[bedrijf] Beheer heeft niet ontkend dat er wel overleg is geweest, en heeft evenmin, in elk geval niet voldoende feitelijk, gesteld dat het [geïntimeerden] al vanaf het begin voldoende duidelijk moet zijn geweest dat buitengerechtelijke stappen zinloos waren. Het hof houdt het er dan ook voor dat er wel buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Nu verdere feitelijke gegevens ontbreken, waarmee het gevorderde bedrag van € 15.222,33 niet, in elk geval niet voldoende is onderbouwd, zal het hof deze kosten, evenals de rechtbank, begroten op € 2.842,-.

Ter zake de beslagkosten stelt het hof allereerst dat zich bij de overgelegde stukken geen beslagstukken bevinden. Verder blijkt uit de stukken dat het Adviesbureau (zie nr. 3 van de inleidende dagvaarding) [bedrijf] Beheer op 12 maart 2009 in kort geding heeft gedagvaard (het eerste kort geding). Het hof begrijpt uit het onder 3 en 4 gestelde in de dagvaarding in eerste aanleg die in de onderhavige bodemprocedure is uitgebracht, dat in dit kort geding geen vonnis is gewezen. [geïntimeerden] hebben vervolgens beslag gelegd op 16 september 2009 en de thans gevorderde beslagkosten betreffen dat beslag. De dagvaarding in eerste aanleg in dit bodemgeschil is betekend op 30 september 2009 en daarbij is veroordeling van [bedrijf] Beheer in de beslagkosten gevorderd. [bedrijf] Beheer heeft [geïntimeerde] gedagvaard in kort geding op 23 oktober 2009 (zie nr. 71 memorie van antwoord van [geïntimeerden]) en heeft daarbij kennelijk in elk geval opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. Die dagvaarding heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst van 13 november 2009 (productie XIV memorie van antwoord [geïntimeerden]) waarbij is overeengekomen dat onder het stellen van voorwaarden de beslagen zullen worden opgeheven. Artikel 9 van Pro de vaststellingovereenkomst houdt in dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. [bedrijf] Beheer heeft bij conclusie van antwoord in nr. 57 gesteld dat de vordering tot veroordeling van haar in de beslagkosten moet worden afgewezen gelet op artikel 9 van Pro de vaststellingsovereenkomst. Blijkens het proces-verbaal van de in de bodemprocedure gehouden comparitie van partijen heeft de raadsman van [geïntimeerden], mr. Van der Meulen, toen verklaard dat de schikking alleen de proceskosten betrof en niet de beslagkosten. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat [bedrijf] Beheer zich daarover tijdens die zitting heeft uitgelaten. In de antwoordakte na comparitie heeft [bedrijf] Beheer niets gesteld omtrent de beslagkosten. Nu uit geen van de processtukken die zijn genomen vóór het vonnis van 2 maart 2011 blijkt dat [bedrijf] Beheer haar verweer, dat is overeengekomen dat de beslagkosten voor eigen rekening zouden blijven, heeft ingetrokken, houdt het hof r.o. 5.30 in dat vonnis voor een misslag. Het hof wijst er hierbij op dat [geïntimeerden] bij hun stelling dat [bedrijf] Beheer het betreffende verweer zou hebben ingetrokken, alleen hebben gewezen op deze r.o. 5.30 en niet op enig door [bedrijf] Beheer genomen stuk.

Met de woorden in grief drie dat de rechtbank in het vonnis van 26 september 2012 ten onrechte de vorderingen met betrekking tot en samenhangende met de beslagkosten heeft toegewezen, wordt, nu [bedrijf] Beheer tevens appel heeft ingesteld tegen het vonnis van 2 maart 2011, tevens gegriefd tegen r.o. 5.30 van het vonnis van 2 maart 2011, zodat het hof voorbijgaat aan de stelling van [geïntimeerden] dat [bedrijf] Beheer niet tegen r.o. 5.30 van het vonnis van 2 maart 2011 zou hebben gegriefd. Het kort geding dat is geëindigd met de als productie XIV bij memorie van antwoord door [geïntimeerden] overgelegde vaststellingsovereenkomst had betrekking op de gelegde beslagen waarvoor thans de beslagkosten worden gevorderd. Bij die vaststellingsovereenkomst zijn de partijen [bedrijf] Beheer en [geïntimeerde] (in persoon) overeengekomen, voor zover hier van belang, dat met het stellen van een bankgarantie door [bedrijf] Beheer de gelegde beslagen zullen worden opgeheven (art. 2 van Pro de vaststellingsovereenkomst) en dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt (art. 9 van Pro de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst is geen nadere bepaling te vinden over de beslagkosten. Waar partijen overeenkomen dat de beslagen worden opgeheven en de proceskosten worden gecompenseerd en verder geen woorden worden gewijd aan de beslagkosten, moet voorshands aannemelijk worden geacht dat in zo’n geval onder het woord “proceskosten” ook de beslagkosten begrepen zijn. Nu [geïntimeerden] niet hebben gesteld dat en waarom dat in dit geval anders is geweest en dat partijen in dit geval de beslagkosten juist buiten de vaststellingsovereenkomst hebben willen houden (bijvoorbeeld omdat partijen ook van de bodemrechter een oordeel over de gelegde beslagen en de daarmee samenhangende kosten wilden), ziet het hof in dit geval geen reden voor een ander uitgangspunt en houdt het hof het ervoor dat partijen met het woord “proceskosten” in art. 9 van Pro de vaststellingsovereenkomst ook hebben bedoeld de beslagkosten, zodat wat dit betreft de derde grief van [bedrijf] Beheer slaagt. De grieven XXVII en XXVIII in het incidenteel appel falen.

4.11

In grief I klagen [geïntimeerden] over r.o. 5.2 in het tussenvonnis van de rechtbank van 2 maart 2011 inhoudende dat de omstandigheid dat nieuwe claims zijn ingediend ná de aandelenoverdracht geen wanprestatie van [bedrijf] Beheer oplevert. Het hof begrijpt dat hun eerste vordering in dit hoger beroep om voor recht te verklaren dat [bedrijf] Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens [geïntimeerden], berust op de stelling dat de ná de aandelenoverdracht ingediende claims wanprestatie opleveren.

Uit de artikelen 6 en 7 van de Balansgaranties blijkt dat partijen in de akte van aandelenoverdracht uitvoerig hebben voorzien in de mogelijkheid van onverwachte nieuwe claims en daarvoor een regeling hebben opgenomen. Uit niets blijkt dat die regeling, mede bezien in het licht van het feit dat ontbinding van de overeenkomst daarin is uitgesloten, niet als exclusief moet worden beschouwd, zodat niet tot het oordeel kan worden gekomen dat het enkele feit dat na de aandelenoverdracht claims zijn ingesteld wanprestatie oplevert. Bezien in dit licht is art. 6 van Pro de Garanties met betrekking tot de bedrijfsvoering niet meer dan een verklaring dat tot dat moment de vennootschap niet in gebreke is gesteld, of, anders gezegd, dat tot de dag van de ondertekening daarvan geen claims zijn ingediend. Dit betekent dat grief I faalt.

4.12.1

In de grieven II tot en met VI klagen [geïntimeerden] over, kort gezegd, de afwijzing door de rechtbank van hun vordering tot vergoeding van het controlewerk en, zo begrijpt het hof uit nr. 101 van de memorie van grieven in het incidenteel appel, van hun vordering tot vergoeding van verrichte herstelwerkzaamheden buiten de claims om. Het betreft respectievelijk € 11.790,- en € 15.087,-.

De grieven moeten worden bezien in het kader van de tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het onderhanden werk en met betrekking tot het vóór 31 december 2008 voltooide werk. Dit betekent dat, voor zover de verrichte herstelwerkzaamheden betrekking hebben op werk genoemd op de lijst bij de brief van 23 december 2008, de na 1 januari 2009 binnenkomende claims en de eventueel daaruit voortvloeiende (herstel)werkzaamheden voor rekening van [geïntimeerden] komen (regeling a).

Indien claims binnenkomen met betrekking tot werk dat niet is vermeld op die lijst bij de brief van 23 december 2008, wordt er niet verrekend (regeling b), waarbij het hof het ervoor houdt dat de kosten die zijn gemoeid met herstelwerkzaamheden ook onder deze regeling b vallen, nu niet anders is gesteld of gebleken.

Ter zake claims, en kosten voor herstelwerkzaamheden, betrekking hebbend op vóór 31 december 2008 voltooid werk, gelden de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties, en is dus in elk geval vereist dat van een en ander zo spoedig mogelijk mededeling wordt gedaan aan [bedrijf] Beheer (regeling c).

Het hof leest noch in de dagvaarding in eerste aanleg noch in de door [geïntimeerden] verder genomen conclusies, aktes of memorie dat [geïntimeerden] bij hun vordering tot vergoeding van het controlewerk en tot vergoeding van het verrichte herstelwerk buiten de claims om zich rekenschap hebben gegeven van deze regelingen a, b en c. Dit was alleen al nodig omdat [bedrijf] Beheer in elk geval heeft aangevoerd dat zij tijdig geïnformeerd had moeten worden dat dergelijke werkzaamheden verricht moesten worden, en dat zij dergelijke informatie niet, in elk geval niet tijdig, heeft ontvangen. Het hof zal dan ook allereerst onderzoek doen naar de vraag of deze grieven betrekking hebben op werk dat valt onder regeling c.

4.12.2

Ter onderbouwing van de vordering ter zake de bovenmatige controlewerkzaamheden hebben [geïntimeerden] als productie 8 bij de in eerste aanleg door hen genomen akte d.d. 21 oktober 2009 na het “tabblad” waarop is vermeld “Inzake [appellant] / [bedrijf] (103725) CONROLE”, 28 “projectdossiers” overgelegd. Tussen die 28 dossiers bevinden zich ook de negen die worden genoemd op de eerste pagina van de in eerste aanleg door [geïntimeerden] overgelegde productie 64 en de bij memorie van grieven in het incidenteel appel overgelegde productie XVII. De vordering bovenmatige controlewerkzaamheden heeft betrekking op die 9 dossiers. Het betreft de projecten 07-5977 Woningen [het adres], 07-5997 Piekenhoef [plaats], 07-6024 Woonhuis [vastgoed], 07-6172 Woningen [plaats], 08-6335 Paschalishof [plaats], 08-6533 12 Appartementen [plaats], 08-6479 Woonhuis [naam] [plaats], 08-6557 [naam] te [plaats] en 08-6595 Bussenispark [plaats]. Bij genoemde productie 64 is afzonderlijk per project een omschrijving gegeven van de gestelde bovenmatige controlewerkzaamheden. Daaruit blijkt dat al deze 9 projecten volledig gefactureerd waren vóór 31 december 2008. Daarmee vielen deze projecten onder de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties, waarmee regeling c van toepassing is, zodat [geïntimeerden] [bedrijf] Beheer een en ander zo spoedig mogelijk hadden moeten meedelen. Nu is gesteld noch gebleken dat zij dit hebben gedaan, dient de vordering ter zake vergoeding van bovenmatig gemaakte controlewerkzaamheden alleen al daarom te worden afgewezen.

4.12.3

Ter onderbouwing van de vordering ter zake de herstelwerkzaamheden hebben [geïntimeerden] in de door hen overgelegde akte d.d. 21 oktober 2009 als productie 8 na het “tabblad” waarop is vermeld “Inzake [appellant] / [bedrijf] (103725)HERSTEL”, 38 “projectdossiers” overgelegd. Als productie XVIII is overgelegd een lijst met 33 namen, waarvan alleen de tweede naam (Woonhuis [vastgoed], [plaats]) niet valt te brengen onder de achter het tabblad “HERSTEL” overgelegde projectdossiers. Het hof houdt het ervoor dat dit komt omdat onder hetzelfde nummer (07-6024) en dezelfde naam dit dossier al is overgelegd onder het tabblad “Controle” bij productie 8. Onderaan de lijst van 33 namen van productie XVIII is vermeld “15.087”. Dit getal is ook genoemd als optelsom halverwege pag. 3 van productie 66A (overgelegd door [geïntimeerden] bij akte d.d. 25 mei 2011). Het hof houdt het ervoor dat dit staat voor het gevorderde bedrag van € 15.087,-, gebaseerd op de herstelwerkzaamheden die bij deze 33 projecten zouden zijn verricht. Als productie XX bij memorie van grieven in het incidenteel appel is overgelegd een lijst van 34 namen, waarvan de tweede naam (Woonhuis [vastgoed]) en de 20ste naam (= tweede naam op pag 2, Woonhuis [naam]) niet vallen te brengen onder de achter het tabblad “HERSTEL” overgelegde projectdossiers. Eveneens als productie XX is van 33 projecten afzonderlijk per project een omschrijving gegeven van de gestelde herstelwerkzaamheden. Van de namen die voorkomen op de net genoemde als productie XX overgelegde lijst, is alleen van “Woonhuis [naam]” geen omschrijving gegeven van de gestelde werkzaamheden, zodat het hof het ervoor houdt dat die naam per abuis is genoemd.

Uit de net genoemde omschrijvingen blijkt dat al deze 33 projecten volledig gefactureerd waren vóór 31 december 2008. Daarmee vallen deze projecten onder de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties, waarmee regeling c van toepassing is, zodat [geïntimeerden] [bedrijf] Beheer een en ander zo spoedig mogelijk hadden moeten meedelen. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden], met [bedrijf] Beheer, van mening zijn dat de betreffende klachten bij [bedrijf] Beheer gemeld hadden moeten worden, alleen al omdat [geïntimeerden] in alle omschrijvingen van de herstelwerkzaamheden heeft vermeld: “
- klacht gemeld zie gegevens Ross Advocaten”, terwijl zij bij dit onderdeel van de grieven geen feiten of omstandigheden hebben aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat zij niets aan [bedrijf] Beheer hoefden mee te delen. Naar het oordeel van het hof is niet, in elk geval niet voldoende duidelijk en voldoende onderbouwd gesteld, dat met de zinsnede “
klacht gemeld zie gegevens Ross advocaten” andere meldingen zijn bedoeld dan de melding bij brief van mr. Van der Meulen van 12 mei 2009 (zie ook r.o. 3.22 van het vonnis van 28 maart 2012). Bij die brief (productie 67 akte uitlating [geïntimeerden] d.d. 25 mei 2011) is kennelijk als bijlage overgelegd een Overzicht herstelwerk (productie 6 akte [geïntimeerden] d.d. 21 oktober 2009 gelezen in samenhang met nr. 6 van de dagvaarding in eerste aanleg).

Slechts de volgende projecten lijken te zijn genoemd op én de lijst “Overzicht herstelwerk” én productie XX bij memorie van grieven van [geïntimeerden]:

Op de lijst Overzicht herstelwerk komt als nr. 3 voor “Werk Just Labels”; onder nr. 08-6407 is op productie XX vermeld “Just Labels [plaats]”;

Op de lijst Overzicht herstelwerk komt als nr. 5 voor “Werk te [plaats]”; onder nr. 08-6452 is op productie XX vermeld “Woonhuis [plaats]”;

Op de lijst Overzicht herstelwerk komt als nr. 6 voor “Werk [naam] [plaats]”; onder nr. 08-6549 is op productie XX vermeld “Praktijk [plaats]”;

Op de lijst Overzicht herstelwerk komt als nr. 7 voor “Werk Stalbouw ([naam])”; onder nr. 08-6456 is op productie XX vermeld “Stal [naam]”;

Op de lijst Overzicht herstelwerk komt als nr. 8 voor “Werk AgraMatic (Pauw)”, waarbij is verwezen naar een overgelegd e-mailbericht waar rechtsboven met de hand is geschreven “(…) [naam] (…)”; onder nr. 08-6313 is op productie XX vermeld “Stal [naam]”;

Op de lijst Overzicht herstelwerk komt als nr. 9 voor “Werk AgraMatic ([naam])”; onder nr. 08-6402 is op productie XX vermeld “Stal [naam]”;

Op de lijst Overzicht herstelwerk komt als nr. 10 voor “AgraMatic ([naam])”; onder nr. 08-6569 is op productie XX vermeld “Stal [naam]”;

Op de lijst Overzicht herstelwerk komt als nr. 11 voor “Werk Stalbouw ([naam])”; onder nr. 08-6570 is op productie XX vermeld “Stal [naam]”.

In totaal is dus slechts van 8 van de door [geïntimeerden] genoemde 33 projecten Herstelwerk melding gemaakt. Gelet op het hiervoor geformuleerde vereiste dat [geïntimeerden] in elk geval de betreffende klachten bij [bedrijf] Beheer moeten hebben gemeld, moeten ook in dit hoger beroep de gevorderde herstelkosten voor de andere 25 projecten worden afgewezen.

4.12.4

Bij alle 8 projecten die zijn genoemd in het “Overzicht herstelwerk” én die voorkomen op productie XX, is op het “Overzicht herstelwerk” vermeld dat het herstelwerk is verricht. Met andere woorden: de mededeling aan [bedrijf] Beheer heeft pas plaatsgevonden op een moment dat [bedrijf] Beheer al niets meer kon ondernemen. Daarmee is niet voldaan aan de verplichting in artikel 6 van Pro de Balansgaranties om zo spoedig mogelijk mededeling te doen dat het Adviesbureau is aangesproken voor gestelde verplichtingen die hun oorsprong vinden vóór de datum van de Overnamebalans en die niet blijken uit de Overnamebalans. Dit betekent dat de gevorderde herstelkosten zullen worden afgewezen. Voor zover [geïntimeerden] in dit verband nog hebben gesteld dat de klachten al zijn meegedeeld in de bespreking van 7 april 2009 (zie onder meer nr. 119 memorie van grieven in het incidenteel appel), is niet met feiten onderbouwd gesteld dat met die betreffende mededeling op dat tijdstip de betreffende klacht “zo spoedig mogelijk” was gedaan.

De vraag of [geïntimeerden] in dit geschil de gestelde klachtmededelingen al hadden moeten overleggen ter onderbouwing van hun stelling dat is geklaagd (dan wel dat uitdrukkelijk gesteld had moeten worden dat mondeling is geklaagd) hoeft hiermee niet te worden beantwoord. Dit betekent dat ook het gevorderde bedrag van € 15.087,- moet worden afgewezen en dat voor het overige de grieven II tot en met VI geen beoordeling behoeven.

4.13.1

Met de grieven VII tot en met XIII klagen [geïntimeerden] ook over afwijzing van herstelkosten. Het hof zal in het midden laten of deze herstelkosten al dan niet vallen onder de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties en of de klachten die hierop betrekking hebben al dan niet zo spoedig mogelijk zijn medegedeeld.

Mede gelet op de opmerking van [geïntimeerden] in nr. 97 van de memorie van grieven dat de rechtbank niet steeds een juist onderscheid zou hebben gemaakt tussen controle- en herstelwerk en in nr. 124 van die memorie dat de rechtbank ten onrechte heeft gesteld dat de vordering tot herstelwerk zonder nadere toelichting is verhoogd, zal het hof allereerst weergeven hoe het hof een en ander ziet.

De bij akte van 25 mei 2011 door [geïntimeerden] overgelegde productie 66A bestaat uit vier pagina’s en bevat een opsomming van al het herstelwerk, ook het herstelwerk in de “claimzaken” (aldus [geïntimeerden] in nr. 2 in de akte van 25 mei 2011). Met de grieven II tot en met VI zijn ter beoordeling voorgelegd de herstelwerkzaamheden die zijn genoemd op pag. 1 tot en met pag. 3 halverwege van die productie 66A. De tot en met pag. 3 halverwege vermelde uren zijn verdeeld in 153,75 uren tekenaar en 211 uren constructeur. De uren zijn opgeteld en vervolgens omgerekend in geld en het hof begrijpt dat het getal van 15.087 (afgerond) de hiervoor in r.o. 4.12 behandelde vordering van € 15.087,- vormt.

Vervolgens geven [geïntimeerden] vanaf pag. 3 halverwege van productie 66A onder het hoofd “
Claims” een overzicht van de volgens hen door de tekenaar en constructeur gewerkte uren in de claimzaken. Inclusief het hiervoor genoemde bedrag komen zij tot een totaal van € 70.732,-, zodat het bedrag dat zij vorderen aan herstelkosten in claimzaken € 55.645,- bedraagt. Voor de volledigheid merkt het hof hier nog op dat het op pag. 4 van productie 66A genoemde bedrag van € 6.000,- betrekking heeft op de kosten van het Ingenieursburo Arnhem B.V. Van het bedrag van € 55.645,- heeft de rechtbank toegewezen € 4.242,- herstelwerk voor ABB, € 4.554,- herstelwerk voor Muller Bouw en € 10.674,- voor herstelwerk GV Bouwservice. In totaal dus € 19.470,-. In dit appel vorderen [geïntimeerden] onder het voordragen van de grieven VII tot en met XIII nog toewijzing van de kosten herstelwerkzaamheden inzake DKM, groot € 32.613,50, en van de kosten herstelwerkzaamheden inzake Just Labels van € 1.200,-.

[geïntimeerden] hebben niet gegriefd tegen r.o. 3.47 in het vonnis van 28 maart 2012, zodat het hof van het daar gegeven oordeel zal uitgaan. De rechtbank heeft daar geoordeeld dat bij afwijzing van een eventuele schadeclaim van DKM het door [geïntimeerden] opgevoerde herstelwerk niet voor vergoeding in aanmerking komt. [geïntimeerden] hebben in hun memorie van grieven in nr. 124 gesteld dat de claim van DKM uiteindelijk is afgewikkeld, waarbij zij enkel hebben opgemerkt dat bij deze afwikkeling het herstelwerk niet is vergoed. [bedrijf] Beheer heeft er in nr. 25 van haar memorie van antwoord op gewezen er niet mee bekend te zijn dat de claim is afgewikkeld en stelt evenmin bekend te zijn met het door [geïntimeerden] in nr. 14 van hun memorie gestelde feit dat met de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar een regeling met DKW is getroffen. Gelet op voornoemde overweging van de rechtbank, het feit dat er in elk geval van moet worden uitgegaan dat de DKW-kwestie is geëindigd terwijl onvoldoende concreet is gesteld op welke wijze deze kwestie is geëindigd, moet de vordering tot betaling van de herstelkosten gemaakt voor de DKW-projecten worden afgewezen. Het hof kan, gelet op het vorenstaande, het antwoord op de vraag of dit herstelwerk conform de artikelen 6 en 9 van de Balansgaranties zo spoedig mogelijk had moeten worden meegedeeld en of dit ook is gebeurd, in het midden laten.

4.13.2

De vordering herstelkosten Just Label is door de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2012 in r.o. 3.42 en 3.43 afgewezen omdat, zo begrijpt het hof, de klacht niet tijdig is gemeld bij [bedrijf] Beheer. Geen van de voorgedragen incidentele grieven bestrijden dit oordeel (voldoende). In de toelichting op de grieven VII tot en met XIII wordt wat deze post betreft niet, in elk geval niet voldoende concreet gesteld wanneer de klacht bij [bedrijf] Beheer is gemeld noch dat melding niet noodzakelijk was. Aldus is het oordeel van de rechtbank op grond waarvan deze vordering is afgewezen onvoldoende bestreden, zodat de vordering van [geïntimeerden] om [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan [geïntimeerden] te betalen de herstelwerkzaamheden inzake Just Labels ad € 1.200,- moet worden afgewezen. [geïntimeerden] komen met hun incidentele grief XX eveneens op tegen de afwijzing van deze vordering van € 1.200,-. In hun toelichting op die grief XX worden geen nieuwe feiten aangevoerd of nieuwe stellingen betrokken, zodat het hier gegeven oordeel ook geldt voor grief XX.

Een en ander betekent dat de incidentele grieven VII tot en met XIII en grief XX falen.

4.14.1

[geïntimeerden] stellen in hun grief XIV dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de door [bedrijf] Beheer overgelegde verklaringen inzake [systeembouw] en Thermen [thermen] genoegzaam zijn.

Het hof begrijpt dat het hier de onder 4.2 sub k onder 1 en 2 genoemde kwesties betreft. Wat de kwestie [systeembouw] betreft heeft [bedrijf] Beheer bij haar memorie van antwoord als productie E overgelegd een arrest van dit hof van 5 maart 2013, gewezen in een geschil tussen [systeembouw] Systembouw Uden B.V. als appellante en het Adviesbureau als geïntimeerde en gesteld dat de vorderingen van [systeembouw] zijn afgewezen en dat geen cassatie is ingesteld. In hun daarop genomen akte uitlating hebben [geïntimeerden] slechts gesteld dat de claim van [systeembouw] in deze procedure niet ter discussie heeft gestaan en dat het gaat om een opdracht die vóór 1 januari 2008 (noot hof: bedoeld zal zijn “2009”) aan het Adviesbureau is verstrekt. Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerden] niets meer vorderen dat in verband staat met de kwestie [systeembouw], zodat de grief wat dat betreft faalt.

4.14.2

Wat de kwestie Thermen [thermen] betreft heeft [bedrijf] Beheer bij haar memorie van antwoord als productie F overgelegd een brief van, naar het hof begrijpt, de raadsman van Thermen [thermen] d.d. 1 augustus 2012 aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. In deze brief is onder meer vermeld dat tussen Thermen [thermen] en [appellant] een dading tot stand is gekomen die is uitgevoerd. In hun daarop genomen akte uitlating hebben [geïntimeerden] slechts gesteld dat de claim van Thermen [thermen] al liep vóór 1 januari 2009 en [geïntimeerden] niet regardeerde. Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerden] niets meer vorderen dat in verband staat met de kwestie Thermen [thermen], zodat de grief wat dat betreft faalt.

4.15

In grief XV klagen [geïntimeerden] over het oordeel in r.o. 5.9 van de rechtbank in het tussenvonnis van 2 maart 2011 dat van wanprestatie geen sprake is. In grief XVI klagen zij over het oordeel in r.o. 3.5 van het tussenvonnis van 28 maart 2012 dat hun subsidiaire vordering onder 2 (terugbetaling van € 199.000,- omdat de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk moet worden ontbonden op grond van wanprestatie, of vernietigd en gewijzigd op grond van dwaling) niet toewijsbaar is.

In hun toelichting op deze twee grieven hebben [geïntimeerden] onder het herhalen van enkele feitelijke stellingen die verder niet zijn onderbouwd, slechts verwezen naar hetgeen zij in hun memorie ter toelichting op hun incidentele grieven I tot en met VI onder de nrs. 93 tot en met 104 hebben gesteld. Bezien in het licht van het feit dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de grieven I tot en met VI niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen, is het hof van oordeel dat deze grieven XV en XVI onvoldoende zijn toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

4.16.1

Met de grieven XVII en XVIII stellen [geïntimeerden] dat [bedrijf] Beheer aan [geïntimeerden] op grond van winstderving € 16.750,- moet betalen. In hun conclusie aan het slot van hun memorie van grieven in het incidenteel appel hebben zij echter niet gevorderd om [bedrijf] Beheer te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen € 16.750,-. Net zoals hiervoor in r.o. 4.10.2 zal het hof aan deze omissie voorbij gaan en ervan uitgaan dat [geïntimeerden] in dit hoger beroep ook vorderen dat [bedrijf] Beheer wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerden] hebben dit immers in eerste aanleg uitdrukkelijk gevorderd (zie r.o. 5.10 van het vonnis van 2 maart 2011) en uit genoemde grieven blijkt dat zij deze winstderving ook in dit hoger beroep beogen te vorderen en tot welk bedrag. Verder is van belang dat blijkens de gedingstukken [bedrijf] Beheer ook heeft begrepen dat dit bedrag wordt gevorderd. Zij heeft immers in de memorie van antwoord in het incidenteel appel in nr. 27 inhoudelijk verweer tegen deze grieven gevoerd en heeft niet opgemerkt dat deze bedragen niet zijn gevorderd in de memorie van grieven in het incidenteel appel (vergelijk ook HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:151).

4.16.2

De vordering tot betaling van winstderving is gegrond op productie 7 bij de door [geïntimeerden] op 21 oktober 2009 genomen akte. Deze productie 7 is een door [accountant] Advies opgemaakt stuk van 12 september 2009. [accountant] is volgens [geïntimeerden] een voormalig registeraccountant (zie de dagvaarding in eerste aanleg onder nr. 8). Wat de post winstderving betreft houdt dit stuk slechts het volgende in:

“(…) Winstderving 2009

Als gevolg van de kwaliteit van de tot en met 2008 door het adviesbureau verrichte werkzaamheden hebben meerdere relaties in 2009 geen opdrachten meer verstrekt aan het adviesbureau. Ook zijn in 2008 of eerder verstrekte (deel)opdrachten ingetrokken, waardoor in 2009 tenminste een omzet van € 38.540 is weggevallen. Rekening houdend met een marge (verschil tussen rekentarief van €70,- en kostprijstarief medewerkeruren van gemiddeld € 40,-) van 43% is sprake van een winstderving van 43% van € 38.540 of € 16.570 in 2009.”

De inhoud van dit citaat is, zoals [bedrijf] Beheer terecht opmerkt in nr. 27 van haar memorie van antwoord, met niets onderbouwd. Zo is geen enkele naam genoemd van een relatie die geen opdracht meer heeft verstrekt vanwege de kwaliteit van de tot en met 2008 verrichte werkzaamheden. Er is evenmin een naam genoemd van een relatie die een (deel)opdracht heeft ingetrokken noch is toegelicht op welke wijze [accountant] Advies tot het bedrag van € 38.540,- is gekomen. Dit brengt met zich dat de vordering tot betaling van winstderving onvoldoende is onderbouwd en ook in hoger beroep niet kan worden toegewezen en dat de incidentele grieven XVII en XVIII falen.

4.17

Met grief XIX stellen [geïntimeerden] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de schadeclaim van [vastgoed] van de baan is omdat de procedure waarin [vastgoed] deze schade vordert geroyeerd is (r.o. 5.25 van het vonnis van 2 maart 2011). Zij vorderen, zo begrijpt het hof, € 4.826,16. Ook dit bedrag komt niet voor in hetgeen [geïntimeerden] hebben gevorderd in hun conclusie aan het slot van hun memorie van grieven in het incidenteel appel. Ook hiervoor geldt het oordeel van het hof zoals vermeld in r.o. 4.16.1.

Deze post is al aan de orde geweest in rechtsoverwegingen 4.12.3 en 4.12.4 hiervoor en de daarmee samenhangende vordering is niet voor toewijzing vatbaar geoordeeld. Grief XIX noch de toelichting daarop brengen iets nieuws, zodat ook deze grief, onder verwijzing naar de net genoemde rechtsoverwegingen, wordt verworpen.

4.18.1

De grieven XXI tot en met XXVI betreffen de berekening van de hoogte van de rekening-courant vordering. De rechtbank heeft de hoogte daarvan in het eindvonnis in r.o. 3.3 vastgesteld op € 32.885,- en vervolgens in r.o. 3.14.6 geoordeeld dat dit bedrag niet opeisbaar is zolang het vonnis niet onherroepelijk is gelet op hetgeen onder 5. van de vaststellingsovereenkomst (productie XIV memorie van antwoord in het principaal appel) is bepaald. In het dictum van het eindvonnis is niets vermeld over de rekening-courantschuld, wel is het meer of anders gevorderde afgewezen.

In de vaststellingsovereenkomst is onder 5. het volgende bepaald: “
De vorderingen van eiseres(hof: [bedrijf] Beheer)
op gedaagde(hof: [geïntimeerde])
ter zake van geldlening groot € 50.000,00 alsmede de vordering van Adviesbureau voor Beton- en Staalconstructies [bedrijf] B.V. op eiseres uit hoofde van rekeningcourant, worden eerst opeisbaar met het onherroepelijk worden van het vonnis te wijzen in de bodemprocedure;”. Het hof begrijpt dat met de woorden “
met het onherroepelijk worden van het vonnis te wijzen in de bodemprocedure”wordt bedoeld het onherroepelijk worden van de beslissingen in de onderhavige procedure.

Het hof stelt voorop dat geen der grieven is gericht tegen r.o. 3.14.6 van het eindvonnis, zodat het hof in elk geval wat dat betreft geen veroordeling tot betaling van enige som kan uitspreken.

Het hof wijst er verder op dat [geïntimeerden] in de conclusie van hun memorie van grieven in het incidenteel appel niets hebben gevorderd dat is gebaseerd op het eventuele slagen van een of meer van deze grieven XXI tot en met XXVI, zodat [geïntimeerden] geen belang hebben bij een beoordeling van deze grieven, die daarom geen doel kunnen treffen.

4.18.2

Indien [geïntimeerden] ter zake deze grieven XXI tot en met XXVI wel een vordering zouden hebben ingediend, zou, zo overweegt het hof ten overvloede in de hierna volgende rechtsoverwegingen 4.18.3 tot en met 4.18.7, tot het volgende oordeel zijn gekomen.

Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] van mening zijn dat de rekening-courantvordering die het Adviesbureau heeft op [bedrijf] Beheer van € 32.885,- moet worden vermeerderd met de in de grieven XXI tot en met XXVI door [geïntimeerden] genoemde bedragen. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat niet is gegriefd tegen de afwijzing van de door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht dat de door [geïntimeerden] overgelegde overnamebalans bindend is tussen [geïntimeerde] en [bedrijf] Beheer.

4.18.3

In grief XXI stellen [geïntimeerden] dat de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2012 in r.o. 3.14 ten onrechte heeft overwogen dat [accountant] de bedragen ter zake Nationale Nederlanden al heeft verwerkt in de overnamebalans. In grief XXII stellen zij dat de rechtbank deze overweging ten onrechte heeft gehandhaafd in r.o. 3.3 van het eindvonnis.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven XXI en XXII het volgende voorop.

a. Als productie 4 bij akte van 21 oktober 2009 hebben [geïntimeerden] een concept overnamebalans overgelegd die in opdracht van [bedrijf] Beheer was opgemaakt door, kennelijk, [accountant], werkzaam bij VGO accountants & belastingadviseurs. In dit concept is per 31 december 2008 opgenomen onder “overlopende passiva” een bedrag van € 3.771,- als te betalen verzekeringspremies.

b. [bedrijf] Beheer heeft daarna bij conclusie van antwoord als productie 5 overgelegd de gecorrigeerde en volgens haar definitief te noemen overnamebalans. Daarin is als overlopende activa per 31 december 2008 opgenomen € 294,- als Verzekeringen.

c. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 2 maart 2011 in r.o. 5.17 partijen in de gelegenheid gesteld om zich over de correcties uit te laten.

d. Bij akte van 25 mei 2011 heeft [bedrijf] Beheer als productie 13 overgelegd een schrijven van [accountant] van 5 april 2011. In dat schrijven is op pag. 2 onder het hoofd
“Afwijking vooruitbetaalde verzekeringen” vermeld dat in de voorlopige overnamebalans was opgenomen een geschatte post van te betalen € 3.771,- voor de aansprakelijkheidsverzekering, maar dat in de definitieve overnamebalans deze post was veranderd in € 294,- na ontvangst van de definitieve afrekening van Nationale Nederlanden. [accountant] verwijst hierbij naar een specificatie C. Die is bijgevoegd en betreft een “naverrekening over het verzekeringstijdvak 1-01-2008 tot 1-01-2009” van Nationale Nederlanden. Rechtsonder dit stuk is vermeld “Den Haag,” en daaronder “25-02-2009” zodat het hof aanneemt dat dit stuk dateert van 25 februari 2009. Op dit stuk is door Nationale Nederlanden onder meer vermeld dat het te betalen jaarhonorarium € 9.678,32 bedraagt, dat is betaald € 9.952, en dat het verschil € 273,68 bedraagt. Vervolgens is met de hand bij geschreven “x 1,075 en het bedrag € 294,21.

e. In hun akte uitlating van 25 mei 2011 hebben [geïntimeerden] gesteld:
“naberekende premie NN 2008, 4 facturen; alles betaald in 2009, totaal € 2.504,50”en hebben zij als productie 65 overgelegd een schrijven van Nationale Nederlanden met als datum van verrekening 14 juli 2009. Hierop is vermeld “Naverrekening over het verzekeringstijdvak 1-1-2008 tot 1-1-2009”, premie voor genoemd tijdvak € 9.678,32, reeds in rekening gebracht € 8.086, na verrekening € 1.592,32”. Met de hand is vervolgens bijgeschreven “incl ass. Belasting € 1711,74”. In hun akte van 20 juli 2011 hebben [geïntimeerden] nog opgemerkt dat de afrekening van Nationale Nederlanden van 25 februari 2009 is gewijzigd bij factuur van 14 juli 2009.

f. [bedrijf] Beheer heeft in haar akte d.d. 11 april 2012 wat deze premie betreft gesteld dat de door [geïntimeerden] voorgestelde correcties juist zijn.

g. De rechtbank heeft in haar eindvonnis in r.o. 3.3 gesteld dat zij in het vonnis van 28 maart 2012 in r.o. 3.14 heeft geoordeeld dat [accountant] de bewuste bedragen ter zake Nationale Nederlanden al heeft verwerkt in de overnamebalans.

Het hof oordeelt als volgt.

Uit het in deze r.o. onder d. opgemerkte volgt dat [accountant] bij het opmaken van de definitieve overnamebalans wat dit betreft alleen rekening heeft gehouden met de naverrekening van 25 februari 2009, en niet met die van 14 juli 2009. [bedrijf] Beheer erkent vervolgens in haar akte van 11 april 2012 dat de correcties van [geïntimeerden], die zijn gebaseerd op de latere naberekende premie in het stuk van Nationale Nederlanden van 14 juli 2009, juist zijn. Wat dat betreft slaagt deze grief. Resteert het antwoord op de vraag welk bedrag ter zake deze kwestie moet worden verwerkt in de overnamebalans. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 28 maart 2012 in r.o. 3.16 uitgerekend en vastgesteld wat het resultaat zou zijn indien de stellingen van [geïntimeerden] ter zake Nationale Nederlanden juist zouden zijn. Tegen die berekening is niet gegriefd, zodat zij in dit appel tot uitgangspunt dient. De rechtbank heeft in haar eindvonnis wel een (kleine) fout hersteld. Zij heeft namelijk geconstateerd dat zij ten onrechte ervan is uitgegaan dat het hiervoor onder d. genoemde bedrag van € 294,- (aldus is € 294,21 afgerond) een nog te betalen bedrag betrof. Het bedrag is echter op die overnamebalans vermeld als een nog door het Adviesbureau van Nationale Nederlanden te ontvangen bedrag. Waar uit de eindafrekening van Nationale Nederlanden blijkt dat als eindsaldo aan haar betaald moet worden € 1.711,74, dient op de overnamebalans niet alleen dit bedrag te worden opgenomen als te betalen post, doch dient ook de post “€ 294,- te ontvangen” te worden verwijderd.

4.18.4

In grief XXIII stellen [geïntimeerden] dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat niet hoeft te worden beslist over de post te factureren omzet (zoals het hof het woord “meerwerk” in de grief leest) van € 9.500,-.

De rechtbank heeft in het vonnis van 28 maart 2012 in r.o. 3.15 gemotiveerd geoordeeld dat [geïntimeerden] geen belang hebben bij de beoordeling van dit bezwaar. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ontgaat ook het hof welk belang [geïntimeerden] hebben bij deze grief, zodat het hof aan deze grief voorbij gaat.

4.18.5

Het hof begrijpt dat [geïntimeerden] met de grieven XXIV en XXV aan de orde stellen dat de rekening-courantvordering van het Adviesbureau op [bedrijf] Beheer wel mag worden verminderd met de “netto-belastingschuld” van € 21.037,- (€ 22.874,- min € 1.837,-) die door [bedrijf] Beheer is betaald, maar niet ook met de naheffingsboete van € 1.837,- omdat [bedrijf] Beheer belastingplichtige was en daarmee verantwoordelijk voor tijdige betaling.

De betreffende aanslag is door [geïntimeerden] overgelegd als productie 95 bij akte d.d. 25 april 2012. De aanslag heeft als dagtekening 25 februari 2009 en is gericht aan “[bedrijf] Beheer B.V. Adviesbureau voor Beton- en Staalconstructies c.s., [het adres], [plaats]”. Gelet op het feit dat in deze adressering als eerste wordt genoemd “[bedrijf] Beheer B.V”, ligt het op de weg van [bedrijf] Beheer om gemotiveerd te stellen waarom het Adviesbureau deze aanslag zodanig tijdig had dienen te betalen dat geen naheffingsboete zou zijn opgelegd. Bij gebreke daarvan slaagt de grief.

4.18.6

Met grief XXVI stellen [geïntimeerden] dat de rekening-courantvordering moet worden verhoogd met € 286,-, zijnde een kwart van de factuur van [naam] van 22 oktober 2009 ad € 1.143,93 exclusief btw. Deze factuur (overgelegd als productie XXVII bij memorie van grieven in het incidenteel appel) heeft, aldus [geïntimeerden], voor een kwart betrekking op meerafdrukken in het laatste kwartaal van 2008, en komt daarmee nog voor rekening van [bedrijf] Beheer.

Het hof oordeelt als volgt.

De betreffende factuur is in eerste aanleg door [geïntimeerden] overgelegd als productie 65 bij akte uitlating d.d. 25 mei 2011 en betreft, zoals op de factuur is vermeld, meerafdrukken in de periode okt 2008 tot okt 2009. In genoemde akte uitlating is niet meer gesteld dan dat in de overnamebalans deze factuur moet worden meegenomen. In de volgende door [geïntimeerden] genomen akte d.d. 20 juli 2011 is enkel opgemerkt dat de factuur van [naam] van 22 oktober 2009 ad € 1.361,28 (noot hof: € 1.143,93 vermeerderd met btw) niet is meegenomen en dat voor de periode van oktober 2008 tot en met december 2008 die factuur tot een bedrag van € 286,- ten laste komt van [bedrijf] Beheer. In de akte van 25 april 2012 hebben [geïntimeerden] gesteld dat zij € 15.000,- aan [bedrijf] Beheer hebben betaald ter zake overname inventaris en voorraad, en dat uit de factuur van [naam] niet is op te maken wanneer de bestellingen zijn gedaan en of de ontvangen leveringen al waren verbruikt. Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerden] van mening zijn dat zij dus twee maal voor hetzelfde betalen als de factuur van [naam] volledig voor hun rekening komt. [bedrijf] Beheer heeft tegen deze vordering pas voldoende concreet verweer gevoerd in haar akte van 23 mei 2012 (het hof acht de enkele verwijzing naar een overgelegde productie zoals [bedrijf] Beheer heeft gedaan in nr. 3 van haar akte van 25 mei 2011 en nr. 4 van haar akte van 20 juli 2011 onvoldoende concreet). Zij heeft daar gesteld dat deze factuur ziet op een leverantie van goederen van juist voor Kerst 2008. In haar antwoord op deze grief in nr. 32 heeft zij verwezen naar het door haar in eerste aanleg gestelde. De grief slaagt, alleen al omdat het verweer voor het hof onbegrijpelijk is: de factuur betreft immers meerafdrukken in de periode okt 2008 tot okt 2009 die, zoals onweersproken is gesteld, vallen onder de post “overname inventaris en voorraad” waarvoor al is betaald, en dus niet betreffen een voor kerst 2008 afgeleverde bestelling.

4.18.7

Recapitulerend betekent dit dat de rekening-courantvordering moet worden verhoogd met € 2.005,74 (r.o. 4.18.3), € 1.837,- (r.o. 4.18.5) en € 286,- (r.o. 4.18.6), dus in totaal met € 4.128,32. Daarmee bedraagt die vordering € 32.885 + € 4.128,74 = € 37.013,74.

4.19

Gelet op al het vorenstaande passeert het hof de over en weer gedane bewijsaanbiedingen. Naast hetgeen het hof daarover hiervoor al heeft geoordeeld, komt het hof óf aan die aanbiedingen niet toe omdat onvoldoende is gesteld, óf gaat het hof hieraan voorbij omdat de aanbiedingen niet relevant zijn of onvoldoende zijn gespecificeerd.

4.2

Resteert de vierde grief in het principaal appel van [bedrijf] Beheer waarin zij stelt dat zij ten onrechte is aangemerkt als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij en in de proceskosten is veroordeeld. De grief slaagt. Het hof is van oordeel dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zodat de proceskosten in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd.

4.21

In het principaal appel heeft [bedrijf] Beheer geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 24 februari 2010, zodat zij in haar beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Wat het principaal appel betreft wordt het vonnis in conventie van 28 maart 2012 vernietigd voor zover daarin is beslist dat zal worden toegewezen:

- een bedrag van € 10.674,- wegens herstelwerk verricht voor GV Bouwservice (r.o. 3.54);

- een bedrag van € 17.070,02 voor proceskosten in verband met de schadeclaim van ABB (r.o. 3.39 en r.o. 3.55);

Het eindvonnis in conventie zal worden vernietigd voor zover:

- [bedrijf] Beheer is veroordeeld om aan het Adviesbureau te betalen € 81.656,89;

- voor recht is verklaard dat de schadevordering van ABB zijn oorsprong vindt vóór 2 januari 2009;

- [bedrijf] Beheer is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de beslagkosten van € 1.796,67;

- [bedrijf] Beheer in de proceskosten is veroordeeld.

In plaats van de veroordeling om € 81.656,89 te betalen, zal [appellant] worden veroordeeld om € 4.554,- te betalen en zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

In het principaal appel hebben [geïntimeerden] te gelden als grotendeels in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de kosten van het principale appel.

4.22

Wat het incidentele appel betreft falen alle grieven. Gelet daarop hebben [geïntimeerden] in dit appel te gelden als in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.

5.De uitspraak

Het hof:

in het principaal appel:

verklaart [bedrijf] Beheer niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde appel tegen het vonnis van 24 februari 2010;

vernietigt de door de rechtbank op 28 maart 2012 en 26 september 2012 in de zaak 09-2441 in conventie gewezen vonnissen doch enkel voor zover daarin:

- [bedrijf] Beheer is veroordeeld om aan het Adviesbureau voor Beton- en Staalconstructies [bedrijf] B.V. te betalen € 81.656,89 en € 11.404,75 aan proceskosten;

- voor recht is verklaard dat de schadevordering van ABB haar oorsprong vindt vóór 2 januari 2009;

- [bedrijf] Beheer is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de beslagkosten van € 1.796,67,

en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:

veroordeelt [bedrijf] Beheer om aan het Adviesbureau voor Beton- en Staalconstructies [bedrijf] B.V. te betalen € 4.554,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [bedrijf] Beheer begroot op € 4.961,- aan griffierecht, € 83,17 betekening exploot van dagvaarding in appel en € 3.263,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest hebben voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in het incidenteel appel:

bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis, afgezien van de in het principaal appel vernietigde onderdelen;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [bedrijf] Beheer begroot op € 1.631,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest hebben voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na betekening van dit arrest en aanzegging van betaling;

verklaart de in dit incidenteel appel gewezen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en
J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2014.

griffier rolraadsheer

Geschil over uitleg en nakoming van balansgaranties bij aandelenoverdracht Adviesbureau

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het verloop van de procedure

2.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 201249 / HA ZA 09-2441)

3.De gronden van het hoger beroep

4.De beoordeling

5.De uitspraak