Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.113.486/01
arrest van 11 maart 2014
in de zaak van
Houtverwerkingsindustrie [X.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [Houtverwerkingsindustrie],
advocaat: mr. H.J.M. Goossens te Asten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.G.A.M. Theunissen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 september 2012 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo van 6 juni 2012, gewezen tussen [Houtverwerkingsindustrie] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 321064/CV EXPL 11-3768)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld eindvonnis en naar het onder zaaknummer 109944/HA ZA 11-457 gewezen tussenvonnis van 21 september 2011, waarbij de onderhavige zaak door de rechtbank Roermond ter verdere behandeling is verwezen naar de sector kanton, locatie Venlo.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[Houtverwerkingsindustrie] handelt in hout voor de grond-, weg- en waterbouw, landschappelijke projecten en in tuinhout, speeltoestellen, houtpalen en dergelijke.
De heer [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1]) is met ingang van 24 februari 1999 in dienst getreden bij [Houtverwerkingsindustrie]. In artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst staat onder meer het volgende:
“Tijdens de duur van de overeenkomst alsmede gedurende de eerste twee jaren na afloop daarvan is het aan de werknemer verboden om aan derden mededelingen te doen omtrent de gang van zaken in de onderneming der werkgever. Tevens is het hem verboden aan cliënten van werkgever diensten aan te bieden op het gebied waarop werkgever werkzaam is tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, hetzij voor rekening van derden. Bij overtreding van een of meer van de bepalingen van dit artikel verbeurt de werknemer een dadelijk opeisbare boete van vijfentwintigduizend gulden aan de werkgever, behoudens het recht werkgever op vergoeding van de werkelijke geleden schade, zo die meer bedraagt.”
Op 11 februari 2005 hebben [medewerker 1] en [geïntimeerde] een vof met de naam [handelsbemiddeling hout] opgericht en ingeschreven in het handelsregister. Als een van de handelsactiviteiten is ingeschreven: “Handelsbemiddeling in hout”.
In het handelsregister is geregistreerd dat [medewerker 1] met ingang van 1 januari 2009 uit [handelsbemiddeling hout] is getreden en dat [geïntimeerde] de onderneming sindsdien drijft als eenmanszaak.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft samen met haar systeembeheerder op 16 april 2009 via de computer op haar bedrijf e-mails van [geïntimeerde] aan [medewerker 1] van diezelfde dag ontdekt. [Houtverwerkingsindustrie] heeft uit die e-mails afgeleid dat [handelsbemiddeling hout] zaken deed met een vaste leverancier en met vaste klanten van [Houtverwerkingsindustrie], en dat [medewerker 1] en [geïntimeerde] daarbij betrokken waren. [Houtverwerkingsindustrie] heeft toen tevens via de computer achterhaald dat [handelsbemiddeling hout] zich in een brochure presenteert als leverancier van Europees hardhout, en dat die brochure door [medewerker 1] is opgesteld. Tevens heeft [Houtverwerkingsindustrie] achterhaald dat [medewerker 1] allerlei visitekaartjes heeft ontworpen, waarbij hij zich presenteert als nauw verbonden met [handelsbemiddeling hout].
De directeur van [Houtverwerkingsindustrie] heeft [medewerker 1] op 16 april 2009 aangesproken op deze constateringen en [medewerker 1] op non-actief gesteld. [medewerker 1] heeft enige tijd daarna zijn dienstverband bij [Houtverwerkingsindustrie] opgezegd en is elders in dienst getreden.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft de telefoongegevens opgevraagd van de telefoon die zij aan [medewerker 1] ter hand had gesteld voor het verrichten van zijn werkzaamheden. De telefoongegevens waren nog beschikbaar over de maanden januari, februari en maart 2009. Uit die gegevens blijkt dat [medewerker 1] in de genoemde periode regelmatig tijdens kantooruren heeft gebeld met [geïntimeerde] via diens mobiele nummer.
Bij brief van 1 september 2009 heeft [Houtverwerkingsindustrie] [medewerker 1] onder verwijzing naar het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding gesommeerd om activiteiten die [medewerker 1] voor [handelsbemiddeling hout] ontplooit, direct te staken.
[Houtverwerkingsindustrie] is op enig moment (volgens [Houtverwerkingsindustrie] begin 2011 omdat zij toen kennis kon nemen van een bij [Intermedia] Intermedia gemaakte back-up) bekend geraakt met meerdere e-mails die in de periode van 23 januari 2007 tot en met 31 augustus 2007 tijdens kantooruren door [medewerker 1] aan [geïntimeerde] zijn verzonden (prod. 11 tot en met 38 bij de inleidende dagvaarding). In deze e-mails heeft [medewerker 1] aan [geïntimeerde] informatie verstrekt over, onder meer, aanvragen die (potentiële) klanten bij [Houtverwerkingsindustrie] hadden ingediend en over offertes die [Houtverwerkingsindustrie] aan (potentiële) klanten had uitgebracht.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft als prod. 43 bij de conclusie van repliek een afdruk van de website van [handelsbemiddeling hout] overgelegd waarop onder meer het volgende staat:
“FSC gecertificeerde houtleveringen
Ten aanzien van het milieu is [handelsbemiddeling hout] sinds december 2007,FSC gecertificeerd. Niet alleen vanuit idealistisch oogpunt. Ook om het bedrijf te profileren én zich op een verantwoorde en duurzame manier te specialiseren. Overheden zijn tegenwoordig erg waakzaam ten aanzien van duurzame bedrijfsvoering én duurzame houtproducten. FSC-gecertificeerd hout wordt vaak toegepast in bijvoorbeeld landschappelijke inrichtingsprojecten en grote Grond- Weg- en Waterbouwprojecten.”
Als productie 42 bij de conclusie van repliek heeft [Houtverwerkingsindustrie] afdrukken overgelegd van de website van [handelsbemiddeling hout] met informatie over de producten die [handelsbemiddeling hout] levert. Op die afdrukken wordt melding gemaakt van onder meer: ronde palen t.b.v. GWW, bezaagd hout, poorten en hekwerk, inrichtingselementen en meubilair en leverbare houtsoorten voor Grond-, Weg en Waterbouw.
4.2.1.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft [medewerker 1] op 8 juni 2011 gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en tegen [medewerker 1] een aantal vorderingen ingesteld. Het hof begrijpt uit de door [Houtverwerkingsindustrie] op de conclusie van repliek vermelde zaaknummers dat de zaak van [Houtverwerkingsindustrie] tegen [medewerker 1] bij de kantonrechter aanhangig is geweest onder zaaknummer 313276/CV EXPL 11-2450. [Houtverwerkingsindustrie] heeft in haar memorie van grieven (blz. 3 bovenaan) meegedeeld dat [medewerker 1] in die zaak is veroordeeld tot betaling van één boete die op overtreding van het non-concurrentiebeding was gesteld. De zaak tussen [Houtverwerkingsindustrie] en [medewerker 1] is in het onderhavige hoger beroep verder niet aan de orde.
4.2.2.
In de onderhavige procedure heeft [Houtverwerkingsindustrie] [geïntimeerde] op 21 juni 2011 gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank Roermond. [Houtverwerkingsindustrie] vorderde bij inleidende dagvaarding allereerst verwijzing van de zaak naar de kantonrechter te Venlo waar de zaak tegen [medewerker 1] aanhangig was. Verder vorderde [Houtverwerkingsindustrie], zakelijk weergegeven:
A. [geïntimeerde] op de voet van artikel 162 Rv Pro de openlegging te bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften die [geïntimeerde] en/of [handelsbemiddeling hout] ingevolge de wet moet houden, maken of bewaren, waaronder fiscale, bedrijfseconomische en administratieve gegevens inzake winst en omzet van de activiteiten van [geïntimeerde] verricht met [medewerker 1] en/of [handelsbemiddeling hout] in verband met zijn of hun klanten, in zoverre zulks gedienstig kan zijn om te kunnen beoordelen:
in hoeverre en vanaf welk moment [geïntimeerde] en/of [handelsbemiddeling hout] in concurrentie zijn getreden met [Houtverwerkingsindustrie];
met welke vaste of potentiële klanten van [Houtverwerkingsindustrie] [geïntimeerde] al dan niet via [handelsbemiddeling hout] en/of [medewerker 1] zakelijke transacties is aangegaan die concurrerend zijn aan die van [Houtverwerkingsindustrie] in de periode 2005 tot op heden;
welke omzet op grond daarvan door [geïntimeerde] – al dan niet via [handelsbemiddeling hout] – is gerealiseerd welke door [Houtverwerkingsindustrie] is misgelopen;
[geïntimeerde] op de voet van artikel 843a Rv te veroordelen om aan [Houtverwerkingsindustrie] inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen van de bescheiden die [geïntimeerde] onder zich heeft en waaruit kan worden herleid vanaf welk ogenblik [geïntimeerde] is begonnen met zijn concurrerende activiteiten als bedoeld in de dagvaarding alsmede welke inkomsten en winsten hij daarbij heeft gerealiseerd, een en ander zoals door de rechter nader aan te duiden;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 150.000,--, subsidiair veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat;
veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 750,-- ter zake buitengerechtelijke kosten.
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2.3.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft aan deze vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] heeft tijdens het dienstverband van [medewerker 1] bij [Houtverwerkingsindustrie] in samenspanning met [medewerker 1] bedrijfsgevoelige informatie van [Houtverwerkingsindustrie] vergaard. [geïntimeerde] heeft al dan niet samen met [medewerker 1] die informatie vervolgens gebruikt om rechtstreeks in concurrentie te treden met [Houtverwerkingsindustrie]. [geïntimeerde] en [medewerker 1] deden dat onder meer door via [handelsbemiddeling hout] offertes uit te brengen voor projecten waarvoor [Houtverwerkingsindustrie] offertes had uitgebracht, en daarbij een iets lagere prijs dan [Houtverwerkingsindustrie] te hanteren. [geïntimeerde] wist of heeft moeten begrijpen dat [medewerker 1] gelet op zijn dienstverband bij [Houtverwerkingsindustrie] niet bevoegd was om op deze wijze te handelen en [geïntimeerde] heeft daar desondanks moedwillig aan deelgenomen.
[geïntimeerde] heeft dusdoende onrechtmatig gehandeld jegens [Houtverwerkingsindustrie]. [Houtverwerkingsindustrie] is als gevolg van dit onrechtmatige handelen meerdere opdrachten misgelopen en zij heeft daardoor gedurende een aantal jaren omzet en winst gederfd. [geïntimeerde] moet die schade vergoeden. Door inzage in de boekhouding van [handelsbemiddeling hout] kan worden vastgesteld vanaf welk moment en in welke mate [handelsbemiddeling hout] zaken heeft gedaan met vaste relaties van [Houtverwerkingsindustrie] en met andere bedrijven waar [Houtverwerkingsindustrie] offertes aan heeft uitgebracht.
4.2.4.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
4.3.1.
In het onder zaaknummer 109944/HA ZA 11-457 gewezen tussenvonnis van 21 september 2011 heeft de rechtbank Roermond de onderhavige zaak van [Houtverwerkingsindustrie] tegen [geïntimeerde] ter verdere behandeling verwezen naar de sector kanton, locatie Venlo (waar de zaak van [Houtverwerkingsindustrie] tegen [medewerker 1] aanhangig was).
4.3.2.
In het onder zaaknummer 321064/CV EXPL 11-3768 tussen [Houtverwerkingsindustrie] en [geïntimeerde] gewezen eindvonnis van 6 juni 2012 heeft de kantonrechter naar de kern genomen geoordeeld:
dat het naar maatschappelijke normen onaanvaardbaar (en dus onrechtmatig) is om onrechtmatig verkregen interne gegevens van een concurrent te gebruiken om zelf, dan wel via [handelsbemiddeling hout], concurrerende offertes uit te brengen aan potentiële klanten van die concurrent;
dat echter niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] inderdaad met gebruikmaking van de interne gegevens van [Houtverwerkingsindustrie] concurrerende activiteiten heeft ondernomen, zodat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [Houtverwerkingsindustrie] heeft gehandeld;
dat, nu er geen begin van bewijs is dat de omzetdaling van [Houtverwerkingsindustrie] veroorzaakt is door [handelsbemiddeling hout], de vordering tot openlegging van de boeken ex art. 162 Rv Pro niet toewijsbaar is;
dat de vordering tot inzage op de voet van artikel 843a Rv te ruim is gesteld en om die reden niet kan worden toegewezen.
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [Houtverwerkingsindustrie] afgewezen en [Houtverwerkingsindustrie] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld.
4.4.1.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft vier grieven aangevoerd tegen het vonnis.
Met haar eerste twee grieven komt zij op tegen het oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en tegen het oordeel dat niet is komen vast te staan dat [Houtverwerkingsindustrie] schade heeft geleden door handelingen van [geïntimeerde].
De derde en vierde grief zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot openlegging van de boeken op de voet van artikel 162 Rv Pro.
[Houtverwerkingsindustrie] concludeert aan het slot van haar memorie van grieven tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
4.4.2.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de op de voet van artikel 843a Rv ingestelde vordering te ruim gesteld is en om die reden niet toewijsbaar is. Die vordering staat daarom in dit hoger beroep verder niet ter beoordeling.
4.5.1.
Het hof zal de vier grieven van [Houtverwerkingsindustrie] gezamenlijk behandelen. Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of de stellingen van [Houtverwerkingsindustrie] over de handelwijze van [geïntimeerde], als zij komen vast te staan, moeten leiden tot oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.
4.5.2.
Het hof stelt daarbij voorop dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat hij een vriend was van [medewerker 1], en [medewerker 1] goed kende. [geïntimeerde] was ervan op de hoogte dat [medewerker 1] in loondienst werkte bij [Houtverwerkingsindustrie]. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] ook rekening moeten houden met de mogelijkheid dat [medewerker 1] gebonden was aan een geheimhoudings- en non-concurrentiebeding en dat [medewerker 1] dus geen informatie over leveranciers, klanten en dergelijke aan [geïntimeerde] mocht verstrekken. Maar ook als dat beding buiten beschouwing wordt gelaten, heeft het [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof duidelijk moeten zijn dat [medewerker 1] bij de verzending van een aantal van de in het geding gebrachte e-mailberichten evident in strijd heeft gehandeld met de verplichtingen die voor hem uit de arbeidsovereenkomst met [Houtverwerkingsindustrie] voortvloeiden. Het hof noemt uit de vele overgelegde e-mails ter illustratie één voorbeeld. In de als productie 38 bij de inleidende dagvaarding overgelegde e-mail van [medewerker 1] aan [geïntimeerde] van 31 augustus 2007 staat onder meer het volgende:
“Ondertussen heb ik de Calculatie Duurzame Driehoek gereed gemaakt ([Houtverwerkingsindustrie] calculatie en die van ons in 1 tabel voor een goed vergelijk ……ik wordt wel steeds botter wat dat betreft).
(Ben maar niet bang, als zaken rond zijn, gooi ik dat er weer uit)
We moeten nu alleen nog de correcte Bankenprijzen invoeren (inclusief transport) en VOILA!!”
Als bijlage bij deze e-mail heeft [medewerker 1] de calculaties gevoegd op basis waarvan [Houtverwerkingsindustrie] een offerte heeft uitgebracht voor het betreffende project, de offerte zelf en daarop gemaakte eigen calculaties die [handelsbemiddeling hout] zou kunnen hanteren. Naar het oordeel van het hof heeft het [geïntimeerde] zonder meer duidelijk moeten zijn dat het [medewerker 1] niet was toegestaan om een offerte en calculaties van [Houtverwerkingsindustrie] door te spelen naar [handelsbemiddeling hout] zodat [handelsbemiddeling hout] kon proberen de betreffende opdracht op basis van een eigen offerte met iets lagere prijzen in plaats van [Houtverwerkingsindustrie] te verkrijgen.
4.5.3.
Als [geïntimeerde] vervolgens van dit soort via [medewerker 1] verkregen informatie daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt door offertes (met iets lagere prijzen) uit te brengen aan de betreffende partijen en door zo opdrachten weg te kapen voor de neus van [Houtverwerkingsindustrie], levert dat naar het oordeel van het hof een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens [Houtverwerkingsindustrie] op. Het moge zo zijn dat volgens vaste rechtspraak het handelen met iemand ([medewerker 1]) terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde ([Houtverwerkingsindustrie]) gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is. Het moge ook zo zijn dat het [handelsbemiddeling hout] in beginsel vrij staat om zich in concurrentie met [Houtverwerkingsindustrie] te wenden tot relaties van [Houtverwerkingsindustrie]. Van onrechtmatigheid kan wel sprake zijn onder bijkomende omstandigheden. Dergelijke voldoende zwaarwegende bijkomende omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof aan de orde als [medewerker 1] en [geïntimeerde] welbewust hebben samengespannen en als [geïntimeerde] daarbij daadwerkelijk ten eigen voordele gebruik heeft gemaakt van de door [medewerker 1] verstrekte bedrijfsgevoelige informatie van [Houtverwerkingsindustrie], zoals gegevens over aanvragen die bij [Houtverwerkingsindustrie] waren ingediend en gegevens over door [Houtverwerkingsindustrie] uitgebrachte offertes. Een dergelijk handelen vormt naar het oordeel van het hof een inbreuk van [geïntimeerde] op hetgeen hem in het maatschappelijk verkeer jegens [Houtverwerkingsindustrie] betaamd, en moet dus onrechtmatig worden geacht in de zin van artikel 6:162 BW Pro (zie in vergelijkbare zin reeds HR 31 januari 1919, NJ 119, 161, Lindebaum / Cohen).
4.5.4.
Als [geïntimeerde] daarentegen helemaal geen gebruik heeft gemaakt van de door [medewerker 1] aangeleverde informatie, kan naar het oordeel van het hof niet gesproken worden van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde]. Bovendien kan dan niet worden gezegd dat [Houtverwerkingsindustrie] schade, bestaande in gederfde omzet en winst, heeft geleden door het handelen van [geïntimeerde].
4.6.1
Er zal dus een antwoord gegeven moeten worden op de vraag of [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van de door [medewerker 1] verstrekte bedrijfsgevoelige informatie van [Houtverwerkingsindustrie]. Het hof stelt voorop dat [Houtverwerkingsindustrie] haar stellingen daarover voldoende heeft onderbouwd door het overleggen van de e-mails en door het verstrekken van informatie over de tijdelijke terugloop die zij in haar omzetten heeft ondervonden. Met name uit de e-mails komt het beeld naar voren dat [medewerker 1] gedurende een periode van vele maanden bedrijfsgevoelige informatie van [Houtverwerkingsindustrie] naar [geïntimeerde] heeft doorgesluisd. Dat [geïntimeerde] [medewerker 1] er ooit op heeft gewezen dat hij de verzending van deze e-mails achterwege moest laten, is niet gesteld of gebleken. Het valt verder bepaald niet uit te sluiten dat deze handelwijze van [medewerker 1] en [geïntimeerde] ook is doorgegaan gedurende de periode van september 2007 tot en met maart 2009, over welke periode geen back-up beschikbaar was waaruit [Houtverwerkingsindustrie] e-mailberichten heeft kunnen achterhalen. De e-mails die [geïntimeerde] in april 2009 aan [medewerker 1] heeft verzonden wekken in elk geval de indruk dat de handelwijze gedurende deze periode is doorgegaan.
4.6.2.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft over het gestelde handelen van [geïntimeerde] in haar inleidende dagvaarding (nr. 78) en in haar conclusie van repliek (nr. 33) bovendien uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het onder ede laten horen van een aantal getuigen, waaronder [medewerker 1] en [geïntimeerde]. Dat is een relevant bewijsaanbod. De kantonrechter had naar het oordeel van het hof de vorderingen van [Houtverwerkingsindustrie] niet mogen afwijzen zonder [Houtverwerkingsindustrie] de gelegenheid te bieden voor deze uitdrukkelijk aangeboden bewijslevering. Grief II, die betrekking heeft op het passeren van het bewijsaanbod, is terecht voorgedragen.
4.6.3.
Het voorgaande brengt mee dat ook de motivering waarmee de kantonrechter de vordering tot openlegging van de boeken ex art. 162 Rv Pro heeft afgewezen – te weten omdat er geen begin van bewijs zou zijn dat de omzetdaling van [Houtverwerkingsindustrie] veroorzaakt is door [handelsbemiddeling hout] – geen stand kan houden. [Houtverwerkingsindustrie] heeft haar stellingen daarover immers voldoende onderbouwd en daarover ook bewijs aangeboden. In zoverre is ook grief III terecht voorgedragen.
4.6.4.
Hoewel [Houtverwerkingsindustrie] haar stellingen voldoende heeft onderbouwd staat nog niet vast dat [geïntimeerde] daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de door [medewerker 1] verstrekte informatie. In elk geval staat ook de omvang waarin dat is gebeurd en de schade die daardoor is geleden nog niet vast. Het hof komt daarmee toe aan de vraag op welke wijze [Houtverwerkingsindustrie] op dit moment in de gelegenheid moet worden gesteld om nader bewijs te leveren van (de omvang van) het door haar gestelde onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] en van de omvang van de daardoor geleden schade. Het hof begrijpt uit de stellingen van [Houtverwerkingsindustrie], zoals onder meer verwoord aan het slot van alinea 31 van de conclusie van repliek, dat [Houtverwerkingsindustrie] eerst een onderzoek wenst in, kort gezegd, de boekhouding van [handelsbemiddeling hout], en daarna eventueel, afhankelijk van de bevindingen van dat onderzoek, nadere bewijslevering door getuigen. Ook het hof acht het wenselijk om eerst een onderzoek te laten plaatsvinden in de boekhouding van [handelsbemiddeling hout]. Daarna kunnen, indien dan nog noodzakelijk, getuigenverhoren plaatsvinden. Bij het hanteren van deze volgorde kunnen eventuele kwesties die uit het onderzoek van de boekhouding naar voren komen, zo nodig tijdens de getuigenverhoren nader met de (partij)getuigen worden besproken. Ook valt niet uit te sluiten dat na het onderzoek van de boekhouding – als daaruit duidelijke conclusies naar voren komen – van getuigenverhoren kan worden afgezien. Voor een onderzoek in de boekhouding van [handelsbemiddeling hout] acht het hof voldoende termen aanwezig. Gelet op de wijze waarop [Houtverwerkingsindustrie] haar stellingen heeft onderbouwd is er een voldoende gerechtvaardigde verdenking dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [Houtverwerkingsindustrie] heeft gehandeld.
4.6.5.
Over de wijze waarop het onderzoek van de boekhouding van [handelsbemiddeling hout] vorm moet worden gegeven, oordeelt het hof als volgt. [Houtverwerkingsindustrie] heeft het hof verzocht om toepassing te geven aan artikel 162 Rv Pro. Op grond van dat artikel kan de rechter in de loop van een geding, op verzoek of ambtshalve, aan partijen of aan een van hen de openlegging bevelen van de boeken, bescheiden en geschriften, die zij ingevolge de wet moet houden, maken of bewaren. Het artikel is een verbijzondering van de in artikel 22 Rv Pro neergelegde bevoegdheid van de rechter om partijen te bevelen bepaalde bescheiden over te leggen. Toepassing van het artikel leidt tot een tussenvonnis. [Houtverwerkingsindustrie] wenst naar het hof begrijpt door middel van een dergelijk tussenvonnis bewijsmateriaal boven tafel te krijgen aan de hand waarvan de omvang van de door haar geleden schade kan worden vastgesteld zodat daarna bij eindvonnis een bepaalde schadevergoeding kan worden toegekend.
4.6.6.
Artikel 162 Rv Pro is op 1 januari 2002 in werking getreden. Tot die datum was de voorganger van het artikel neergelegd in artikel 8 Wetboek Pro van Koophandel. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft bedoeld dat bij gebruikmaking van het artikel een getrapte openlegging moet plaatsvinden. Eerste vindt openlegging plaats aan de rechter. De rechter stelt vervolgens vast welk deel van de opengelegde boeken betrekking heeft op het punt van geschil. De rechter beslist vervolgens welke delen door de wederpartij mogen worden ingezien. De bedoeling hiervan is dat voorkomen wordt dat de partij die inzage wil, onnodig kennis neemt van bedrijfsgevoelige informatie van de wederpartij die niet relevant is voor het te beoordelen geschil. Het is aan de rechter om te beslissen of hij al dan niet van de in artikel 162 Rv Pro geboden mogelijkheid gebruik wil maken.
4.6.7.
Het hof geeft er in de onderhavige zaak de voorkeur aan om niet de weg van art. 162 te Pro volgen, doch met toepassing van artikel 194 Rv Pro een onderzoek door een deskundige te gelasten. Deze deskundige moet geacht worden beter dan de rechter in staat te zijn om door bestudering van de boekhouding – in het bijzonder door vergelijking van diverse samenhangende componenten daarvan – een onderzoek als hierna te omschrijven uit te voeren. Krachtens art. 198 lid 2 Rv Pro. dienen daarbij, kort gezegd, de beginselen van hoor en wederhoor in aanmerking te worden genomen. De deskundige dient hieraan gestalte te geven zonder het onderwerp van zijn onderzoek – de bescheiden waarop het onderzoek is gericht – aan de partijen kenbaar te maken. Het hof is voornemens om een boekhouder of accountant als deskundige te benoemen. [geïntimeerde] dient die deskundige volledige inzage te geven in de boekhouding van [handelsbemiddeling hout]. Het hof is voornemens aan de deskundige de hieronder weergegeven vragen voor te leggen. De deskundige zal die vragen aan de hand van de boekhouding van [handelsbemiddeling hout] zo goed mogelijk moeten beantwoorden. Op basis van het rapport van de deskundige kan vervolgens in de onderhavige procedure zo nauwkeurig mogelijk worden beoordeeld of, en zo ja in welke mate, [geïntimeerde] met [handelsbemiddeling hout] op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van informatie die door [medewerker 1] is verschaft. Afhankelijk van de uitkomsten van het deskundigenbericht en de reacties die partijen daarop geven in hun memories na deskundigenbericht, kan te zijner tijd beoordeeld worden of nog gelegenheid moet worden geboden voor nadere bewijslevering of levering van tegenbewijs door getuigenverhoren.
4.6.8.
[Houtverwerkingsindustrie] heeft wisselende standpunten ingenomen over de periode waarop het onderzoek van de boekhouding betrekking moet hebben. In de inleidende dagvaarding (punt 69) heeft zij het over de periode vanaf 2005 tot heden (de inleidende dagvaarding dateert van 21 juni 2011). Bij conclusie van repliek (punten 24 en 29) heeft [Houtverwerkingsindustrie] het over de periode van 23 januari 2007 tot en met 31 maart 2011 (volgens [Houtverwerkingsindustrie] twee jaar na het einde van het dienstverband van [medewerker 1]). In de memorie van grieven (punt 30) heeft [Houtverwerkingsindustrie] het over de periode 2006-2011. Aan het slot van die memorie verwijst [Houtverwerkingsindustrie] echter weer naar hetgeen zij bij inleidende dagvaarding heeft gevorderd: de periode 2005 tot heden.
4.6.9.
Het hof acht termen aanwezig om de periode waarop het te verrichten onderzoek betrekking moet hebben te laten beginnen op 23 januari 2007. Voor een eerdere ingangsdatum acht het hof geen termen aanwezig omdat er geen voldoende concrete aanwijzingen zijn dat [medewerker 1] [geïntimeerde] al vóór 23 januari 2007 bedrijfsgevoelige gegevens over [Houtverwerkingsindustrie] heeft verschaft. Het hof zal de periode waarop het onderzoek betrekking moet hebben in beginsel laten lopen tot en met april 2009. Voor een latere einddatum acht het hof in beginsel geen termen aanwezig omdat [medewerker 1] na april 2009 niet meer bij [Houtverwerkingsindustrie] werkzaam is geweest en nadien dus ook niet meer vanaf zijn werkplek bij [Houtverwerkingsindustrie] bedrijfsgevoelige informatie aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Er valt echter niet uit te sluiten dat op basis van gegevens die [medewerker 1] vóór zijn op non-actiefstelling (16 april 2009) aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, nadien nog een overeenkomst tot stand gekomen is tussen [handelsbemiddeling hout] en de betreffende relatie van [Houtverwerkingsindustrie] B.V. Het hof zal op dit punt een vraag in de vraagstelling aan de deskundige opnemen.
4.6.10.
[geïntimeerde] zal over de bovengenoemde periode aan de deskundige ter beschikking moeten stellen de jaarrekeningen, fiscale balansen en de fiscale verlies- en winstrekeningen alsmede de grootboeken en onderliggende bankafschriften, facturen en offertes op grond waarvan die bescheiden zijn opgesteld, alsmede eventuele andere bescheiden die de deskundige in wil zien.
4.6.11.
Het hof is op dit moment voornemens om aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
Heeft u in de door [geïntimeerde] aan u ter beschikking gestelde boekhouding van [handelsbemiddeling hout] over de periode van 23 januari 2007 tot en met april 2009 aanwijzingen aangetroffen dat [handelsbemiddeling hout] in die periode producten heeft geleverd aan de klanten die genoemd zijn op de bladzijdes 9, 10 en 11 (nummers 63, 65 en 67) van de inleidende dagvaarding?
Heeft u in de door [geïntimeerde] aan u ter beschikking gestelde boekhouding van [handelsbemiddeling hout] over de periode van 23 januari 2007 tot en met april 2009 aanwijzingen aangetroffen dat [handelsbemiddeling hout] in die periode producten heeft geleverd aan de klanten die genoemd zijn in de e-mailberichten die zijn overgelegd als producties 2, 3 en 11 tot en met 38 bij de inleidende dagvaarding?
Heeft u in de door [geïntimeerde] aan u ter beschikking gestelde boekhouding van [handelsbemiddeling hout] aanwijzingen gevonden dat [handelsbemiddeling hout] in de eerste maanden na april 2009 transacties heeft verricht met in de vragen 1 en 2 bedoelde klanten, terwijl die transacties rechtstreeks te herleiden zijn tot bedrijfsinformatie van [Houtverwerkingsindustrie] die [medewerker 1] in de periode vóór 17 april 2009 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt?
Als u de vragen 1 en/of 2 en/of 3 bevestigend beantwoordt, gaat het dan om leveringen van zaken die ook tot het assortiment van [Houtverwerkingsindustrie] behoren? Zo ja, in hoeverre is dat het geval.
Wilt u, voor zover u vraag 4 bevestigend beantwoordt, de leveringen en de daarvoor door [handelsbemiddeling hout] aan de klanten in rekening gebrachte prijzen zo nauwkeurig mogelijk omschrijven, zo mogelijk inclusief de data waarop de betreffende offertes zijn uitgebracht, de overeenkomsten zijn gesloten en de prijzen zijn gefactureerd?
Hoeveel winst heeft [handelsbemiddeling hout] met de onder 5 bedoelde leveringen naar uw berekening of inschatting in totaal gegenereerd?
Heeft u aanwijzingen dat de door [geïntimeerde] aan u ter beschikking gestelde boekhoudkundige gegevens van [handelsbemiddeling hout] onvolledig zijn en/of dat daaruit bepaalde informatie is verwijderd of vervalst?
Hebben partijen goed meegewerkt aan het deskundigenbericht? Hebt u de door u gevraagde informatie verkrijgen. Zo nee, welke informatie hebt u van welke partij niet gekregen?
Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
4.6.12.
Het hof is voornemens het voorschot op de kosten van de deskundigenbericht ten laste van beide partijen, ieder voor de helft, te brengen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat enerzijds op [Houtverwerkingsindustrie] de bewijslast rust ten aanzien van het door haar gestelde onrechtmatige handelen en de daardoor veroorzaakte schade en anderzijds de door [Houtverwerkingsindustrie] overgelegde e-mails voorshands de verdenking doen rijzen dat [geïntimeerde] daadwerkelijk onrechtmatig heeft gehandeld.
4.6.13.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om de partijen (eerst [Houtverwerkingsindustrie] en dan [geïntimeerde]) in de gelegenheid te stellen om zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n).
Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
Naar het voorlopig oordeel van het hof kan met de benoeming van een deskundige worden volstaan. Als partijen geen overeenstemming bereiken over de persoon van de te benoemen deskundige zal het hof een deskundige benoemen uit het deskundigenbestand van het hof.
4.7.
Het hof houdt elke verdere beslissing aan.
5.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 8 april 2014 voor een akte aan de zijde van [Houtverwerkingsindustrie] met het hiervoor in rechtsoverweging 4.6.13 aangegeven doel;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, I.B.N. Keizer en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.