ECLI:NL:GHSHE:2014:916

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.082.935/01

arrest van 1 april 2014

in de zaak van

Mr. Johann Donatus Maria Oude Grote Bevelsborg,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting
STICHTING AMBACHT ONDERHOUDSBEDRIJF+, gevestigd te [vestigingsplaats],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.C.H.M. van der Stap,

tegen

1.Stichting Allee Wonen,rechtsopvolgster van Woningstichting Aramis,gevestigd te[vestigingsplaats],geïntimeerde in principaal hoger beroep,appellante in incidenteel hoger beroep,advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg

2.
Stichting De Zuidwester,gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
advocaat mr. S.A.E.M. Rampaart,

3.
Woningstichting Soomland (thans geheten: Stichting Stadlander),gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in pricipaal hoger beroep,

advocaat mr. Y.H. van Ballegooijen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 oktober 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 188158/HAZA 08-659 gewezen vonnissen van 16 december 2009 en 3 november 2010. Het hof zal de nummering in het tussenarrest voortzetten.

31.Het verloop van de procedure

Voor het verloop van de procedure verwijst het hof naar het tussenarrest en de daarna door elke geïntimeerde in principaal hoger beroep afzonderlijk genomen akte. De curator heeft geen akte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. Namens de curator heeft gepleit mr. J.H.A. Klompmakers, namens Aramis mr. H. Uittien en namens Zuidwester en Soomland hun respectieve advocaten.
Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de curator productie 73 in het geding gebracht.

Partijen hebben hierna arrest gevraagd.

32.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

32.1.

Bij genoemd tussenarrest is de zaak naar de rol verwezen om de curator in de gelegenheid te stellen bij akte een voldoende inzichtelijke berekening in het geding te brengen op basis van r.o. 27 van het arrest. De curator heeft geen akte genomen. Op het gevolg hiervan komt het hof in het navolgende (zie r.o. 32.22
)terug.

32.2.

Het hof zal in verband met de leesbaarheid van dit arrest en de verdere beoordeling van de zaak eerst de tussen partijen vaststaande feiten weergeven. Daarbij gaat het hof uit van de door de rechtbank bij het tussenvonnis van 16 december 2009 vastgestelde feiten, voor zover daartegen geen grieven zijn aangevoerd en voor zover deze in hoger beroep (nog) relevant zijn, aangevuld met na dat tussenvonnis (vast)gestelde relevante feiten.

32.3.

Het gaat in dit geding om het volgende.

a. a) Stichting Ambacht Onderhoudsbedrijf+ (hierna: Ambacht) is op 21 juni 1996 opgericht in het kader van de verzelfstandiging van de toenmalige onderhoudsdienst van Woningstichting Arwon, (één van de) rechtsvoorgangster(s) van Aramis.

b) In artikel 2 van de statuten van Ambacht is onder meer het volgende bepaald:
“2. De stichting[Ambacht]
heeft ten doel ten behoeve van de leden van het samenwerkingsverband Plus onderhoudswerkzaamheden te verrichten, (…). Aan de leden worden slechts de daarmee gemoeid zijnde kosten doorberekend overeenkomstig ieders aandeel in de gezamenlijke uitgaven.3. Zij tracht dit doel onder meer te bereiken door:- het aanbieden van haar diensten aan de leden van het samenwerkingsverband bestaande uit het verzorgen van het dagelijks onderhoud, het mutatieonderhoud en delen van het planmatig onderhoud van bij die leden in eigendom (…) zijnde onroerende zaken;- het aanbieden via de leden van het samenwerkingsverband van haar diensten aan huurders van de woningen van die leden, en wel ten behoeve van het (…) onderhoud dat door dan wel voor rekening van die woningen dient plaats te vinden;- het aanbieden van haar diensten aan andere eigenaren van onroerende zaken (niet-leden van het samenwerkingsverband) en de huurders daarvan; (…)”

c) In overleg met de Belastingdienst maakte Ambacht gebruik van de zogenaamde “koepelvrijstelling” voor de omzetbelasting. De koepelvrijstelling vloeide voort uit artikel 11, lid 1 sub u van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Dit artikel houdt onder meer in dat een vrijstelling van omzetbelasting geldt ter zake van bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen diensten welke door zelfstandige groeperingen van personen of lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die prestaties verrichten welke zijn vrijgesteld of waarvoor zij geen ondernemer zijn, worden verleend aan hun leden en welke rechtstreeks nodig zijn voor het verrichten van voornoemde prestaties, mits die groeperingen van hun leden slechts terugbetaling vorderen van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven en geen ernstige verstoring van de concurrentieverhoudingen optreedt.

d) Een brief d.d. 23 november 1995 van de Inspecteur van de Belastingdienst, de heer [Inspecteur van de Belastingdienst], aan de accountant van Ambacht behelst onder meer het volgende:

“In uw brief van 8 november 1995 hebt u de verhoudingen beschreven tussen de stichting ARWON[thans: Aramis]
te [vestigingsplaats] een de (nog op te richten) stichting Onderhoudsdienst ARWON[thans: Ambacht].
(…)De vraag welke nu aan de orde is gaat over de toepasselijkheid van artikel 11-1-u van de Wet in de situatie waarbij[Aramis]
tezamen met andere instellingen, die ook vrijgestelde prestaties verrichten, in de nieuwe stichting Onderhoudsdienst ARWON[Ambacht]
gaat samenwerken bij het onderhoud van woningen en andere gebouwen.De stichting Onderhoudsdienst treedt – zo u in de brief stelt – op als een gezamenlijke kostenplaats. De directe en indirecte kosten worden aan de deelnemers (“leden”) worden doorbelast naar rato van ieders verbruik.Met u ben ik van mening dat hier sprake is van een situatie welke in beginsel past in de vrijstellingsbepaling van artikel 11-1-u van de Wet, juncto artikel 9-1-f van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968.Er zijn echter ook beperkingen bij deze vrijstelling:1. Het moet bij de doorberekening van de kosten aan de “leden” gaan om ieders aandeel in degezamenlijke
uitgaven.Het dient hier te gaan om uitgaven die normaal ook tot de uitgaven van de individuele “leden” zouden behoren.Doorberekening van andere dan de hiervoor bedoelde uitgaven zijn aan de heffing van omzetbelasting onderworpen.(…)”

e) Aramis en Ambacht hebben op 28 juni 1996 een samenwerkingscontract met een duur van vijf jaar gesloten, waarbij Aramis zich - onder andere - heeft verplicht aan Ambacht opdrachten op het gebied van onderhoudswerkzaamheden en klachtenservice te verstrekken. Een gewijzigd nader samenwerkingscontract van 31 oktober 2000 had een looptijd tot en met 31 december 2002. Na laatstgenoemde datum hebben Aramis en Ambacht hun relatie in 2003 en 2004 feitelijk voortgezet.

f) Een aantal andere non-profitinstellingen op het gebied van de volkshuisvesting en zorg heeft zich later bij het samenwerkingsverband tussen Aramis en Ambacht aangesloten.

g) Op 1 september 2000 hebben Soomland en Ambacht een stuk ondertekend met het opschrift
“ VOORLOPIGE SAMENWERKINGSOVEREENKOMST”. In dit stuk wordt Soomland aangeduid als
“de aansluitende deelnemer”. Het stuk houdt onder meer het volgende in:

“IN AANMERKING NEMENDE DAT:

De deelnemers hebben uitgesproken aan dit samenwerkingsverband te willen deelnemen en bereid te zijn een deel van hun onderhoudswerkzaamheden en reparatieservice uit te besteden aan[Ambacht].

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT;

1. De deelnemers gaan een samenwerkingsverband aan, welke zich zal gaan richten op het afnemen van diensten vanAmbacht]
(…).2. In het samenwerkingsverband heeft ieder van de leden één stem. Het ambtelijk secretariaat wordt gevoerd door[Ambacht].
3. De deelnemers verklaren zich bereid een deel van hun onderhoudswerkzaamheden en reparatieservice aan[Ambacht]
uit te besteden. Jaarlijks zal de omvang en prijsstelling van deze werkzaamheden met[Ambacht]
worden overeengekomen.4. Jaarlijks zullen de deelnemers de door[Ambacht]
voor hen verrichte diensten evalueren en vervolgens beslissen of naar de toekomst toe de opdrachtverstrekking voor onderhoudswerkzaamheden en reparatieservice in deze dan wel een andere omvang gehandhaafd blijft.5. Indien een deelnemer besluit van opdrachtverstrekking aan[Ambacht]
af te zien, zal zij zich terugtrekken uit het samenwerkingsverband.6. Het samenwerkingsverband zal conform artikel 8 van de statuten van[Ambacht]
één bestuurslid voordragen voor het bestuur van[Ambacht]
.(…)9.Ingeval van opzegging van het lidmaatschap van het samenwerkingsverband zal dit schriftelijk gebeuren met inachtname van een opzegtermijn van 6 maanden.10. De kosten van het samenwerkingsverband worden door de deelnemers gelijkelijk gedragen.(…)”

h)Vóór het sluiten van de overeenkomst hebben geen onderhandelingen tussen Ambacht en Soomland plaatsgevonden. Artikel 3, tweede zin, van de onder g) genoemde overeenkomst is door partijen niet nageleefd: Soomland gaf Ambacht opdrachten op basis van door haar bij Ambacht en derden gevraagde offertes en bevoorschotting van Ambacht door Soomland vond niet plaats. Evenmin is artikel 6 door partijen nageleefd.

i. i) Soomland heeft van 2000 tot 2002 opdrachten aan Ambacht verstrekt.

j) Op 6 februari 2003 hebben Zuidwester en Ambacht een overeenkomst gesloten met dezelfde inhoud als onder g) weergegeven. Tussen Zuidwester en Ambacht hebben vóór de overeenkomst werd gesloten geen onderhandelingen plaatsgevonden. Evenmin was Zuidwester op de hoogte van de correspondentie tussen de Belastingdienst en Aramis. Zuidwester heeft de overeenkomst op 5 oktober 2004 opgezegd en heeft tot 1 december 2004 opdrachten aan Ambacht verstrekt.

k) Aramis heeft haar samenwerkingsovereenkomst met Ambacht op 28 mei 2004 mondeling en op 25 juni 2004 schriftelijk per 1 december 2004 opgezegd.

l) Aramis en Ambacht hebben op 14 december 2004 een stuk met het opschrift
“VASTSTELLINGSOVEREENKOMST’” ondertekend. Dit stuk behelst onder meer het volgende:

“2Effect beëindiging

Partijen kunnen na 1 december 2004 geen rechten meer ontlenen aan de Samenwerkingsovereenkomsten. De relatie tussen partijen, voorzover deze voortduurt na 1 december 2004, is gebaseerd op de bepalingen van deze Overeenkomst.

3.Exploitatieresultaat

3.1

Aramis zal bijdragen in het exploitatieresultaat van[Ambacht]
tot 1 december 2004 met dien verstande dat het exploitatieresultaat over de periode 1 januari 2004 tot 1 december 2004 waarvan het tekort voor rekening komt voor Aramis, wordt vastgesteld door de externe accountant van[Ambacht].
Het uitgangspunt daarbij is dat Aramis enkel zal bijdragen in tekorten in het exploitatieresultaat voor zover deze voortvloeien uit de opdrachtrelatie tussen Aramis en[Ambacht].

3.2

Voordat de externe accountant tot vaststelling van het exploitatieresultaat tot 1 december 2004 zal overgaan krijgt Aramis inzage in de onderbouwing van dit exploitatieresultaat en wordt zij in de gelegenheid gesteld hierop haar zienswijze te geven.

3.3

Op verzoek van Aramis zullen de externe accountant van[Ambacht]
en de externe accountant van Aramis met elkaar in overleg treden over het betreffende exploitatieresultaat waarbij alle relevante informatie voor de bepaling van het exploitatieresultaat aan de externe accountant van Aramis ter beschikking zal worden gesteld.”m) Na 1 december 2004 heeft Ambacht geen nieuwe projecten meer aangenomen. Wel hebben nog werkzaamheden plaats gevonden ter afronding van reeds lopende projecten.

n) Bij vonnis van de rechtbank Breda van 21 december 2004 is het faillissement van Ambacht uitgesproken en is de curator als zodanig aangesteld.

o) In mei 2005 heeft Aramis betalingen aan Ambacht gedaan tot een totaalbedrag van
€ 10.741,97.

32.4.

In het tussenarrest (r.o. 5.) heeft het hof in het kader van de behandeling van grief I in principaal appel
in de zaak tegen Zuidwester en Soomlandoverwogen dat deze partijen
- zijn toegetreden tot een samenwerkingsverband met het oogmerk een deel van de voorheen in eigen beheer verrichte werkzaamheden op het gebied van onderhoud en klachtenservice voortaan te laten verrichten door Ambacht;
- zich jegens de overige deelnemers van het samenwerkingsverband hebben verbonden hun aandeel van de gezamenlijke kosten te voldoen en wel voor zover deze betrekking hebben op ieders aandeel in de totaal door Ambacht verrichte diensten en
- (die behoorden tot) de leden van het samenwerkingsverband aan deze bijdrageverplichting voldeden door middel van een bevoorschotting, waarna op basis van de daadwerkelijke kosten later een afrekening volgde.
Uit het voorgaande volgt, aldus het tussenarrest, dat de curator kan worden gevolgd in zijn standpunt dat toetreding tot het samenwerkingsverband inhoudt aanvaarding van een jegens de overige deelnemers aangegane verplichting bij te dragen voor een evenredig deel - overeenkomend met ieders aandeel in de door Ambacht verrichte werkzaamheden - in de kosten van Ambacht, welke verplichting een zelfstandige verbintenis jegens Ambacht tot voldoening van die bijdrage impliceert. Vervolgens heeft het hof (in r.o. 6.) geoordeeld dat de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering van de curator tegen Zuidwester en Soomland voor het overige besproken diende te worden in het kader van de verweren van Aramis.

32.5.

Het hof is, anders dan de curator, van oordeel dat hiermee in het tussenarrest een bindende eindbeslissing is gegeven. Immers heeft het hof in de onder 32.4. verkort weergegeven overweging, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat de curator op grond van de samenwerkingsovereenkomsten een vordering op Zuidwester en Soomland toekomt ter zake van het exploitatietekort van Ambacht over de periode 1 januari 2004 tot 1 december 2004 (waarvan de hoogte evenwel nog diende te worden vastgesteld). Sprake is van een uitdrukkelijke, zonder voorbehoud gegeven, beslissing op een geschilpunt tussen partijen.

32.6.

Zuidwester en Soomland hebben beide het hof verzocht terug te komen op deze bindende eindbeslissing.

32.7.

Het hof overweegt in dit verband als volgt.
Aan een beslissing als genoemd onder 32.4. is de rechter gedurende het verdere verloop van de procedure in beginsel gebonden. Deze gebondenheid heeft een op beperking van het debat gerichte functie, maar geldt niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van één of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat deze ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing geboden is. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeven partijen niet nogmaals de gelegenheid te krijgen zich uit te laten over punten waarover zij zich reeds hebben uitgelaten.

32.8.

Het hof is van oordeel dat in dit geval op voormelde eindbeslissing moet worden teruggekomen en motiveert dit als volgt.
Zuidwester en Soomland hebben met Ambacht op 6 februari 2003 respectievelijk 1 september 2000 een overeenkomst gesloten als weergegeven onder 32.3. sub g. Als onweersproken door de curator staat vast (door Zuidwester werd dit bij conclusie van dupliek sub 5 en door Soomland bij conclusie van antwoord sub 12 en 13 alsmede, samengevat, bij memorie van antwoord sub 8 onder a. en c. aangevoerd) dat deze partijen geen onderhandelingen met Ambacht hebben gevoerd vóór het sluiten van die samenwerkingsovereenkomst en dat zij niet op de hoogte waren van de door Aramis c.q. Ambacht in 1995 met de Belastingdienst gevoerde correspondentie die als doel had dat Ambacht zou gaan vallen onder de Koepelvrijstelling (en aldus geen BTW in rekening zou behoeven te brengen aan de “deelnemers” zodat die “deelnemers” daarvan financieel voordeel zouden hebben). Voorts staat vast dat evenmin is gesproken over artikel 10 van de overeenkomst (geciteerd in 32.3.sub g.), waarop de curator zijn standpunt baseert dat Zuidwester en Soomland gehouden zijn tot een bijdrage in het exploitatietekort van Ambacht. Evenmin is gesproken over “het economische risico” van Ambacht dat deze partijen volgens de stellingen van de curator mede zouden moeten dragen. Nog daargelaten voorts dat de curator niet duidelijk stelt dat Zuidwester en Soomland de statuten van Ambacht hebben ontvangen valt, zonder toelichting die de curator niet verstrekt, niet in te zien waarom deze partijen aan de statuten van Ambacht gebonden zouden zijn in die zin dat Ambacht (mede) aan die statuten een vorderingsrecht als door de curator gepretendeerd, jegens Zuidwester en Soomland kan ontlenen. Op deze stellingen van Zuidwester en Soomland is het hof in het tussenarrest niet ingegaan.

32.8.1.

Naast het voorgaande heeft Soomland (zo stelde deze partij onweersproken bij memorie van antwoord sub 8.f) nimmer voorschotten aan Ambacht verstrekt en ook nimmer afrekeningen ontvangen. Dat dit wel zou zijn gebeurd is derhalve ten onrechte in het tussenarrest aangenomen. De curator heeft bij de pleidooien erkend dat Soomland en Ambacht zaken deden op basis van prijzen die tot stand kwamen nadat Soomland een offerte aan Ambacht (en derden) had gevraagd, een gang van zaken die Soomland reeds bij conclusie van antwoord sub 10 beschreef. Dat ook de overige bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst tussen Soomland en Ambacht (bijvoorbeeld artikel 3 over de jaarlijkse prijsvaststelling en artikel 6 over de aanwijzing van een bestuurslid voor Ambacht door onder meer Soomland als “
deelnemer aan het samenwerkingsverband”) nimmer zijn nageleefd (zie de conclusie van antwoord sub 12 slot) heeft de curator evenmin weersproken.

32.8.2.

Wat Zuidwester betreft staat voorts vast dat zij de Toelichting op de Koepelvrijstelling (productie 28 bij conclusie van repliek) heeft ontvangen alsmede de “
Saldobevestiging” d.d. 18 maart 2004 (productie 30 bij conclusie van repliek). Laatstgenoemd stuk betreft evenwel een afrekening door Ambacht over de jaren vóór 2003, het jaar waarin Zuidwester de samenwerkingsovereenkomst met Ambacht sloot. Dit stuk kan daarom, wat er overigens van de inhoud ervan zij, zonder nadere toelichting van de curator die ontbreekt, niet bijdragen aan het standpunt dat de overeenkomst mede op grond van bevoorschotting door Zuidwester en (latere) afrekening in de door de curator voorgestane zin moet worden uitgelegd. Voor de jaren waarin de overeenkomst tussen Ambacht en Zuidwester gold, 2003 en 2004, heeft Zuidwester betwist ooit afrekeningen te hebben ontvangen (memorie van antwoord 22). De curator heeft zijn andersluidende standpunt niet onderbouwd. Weliswaar heeft de curator bij pleidooi opgemerkt dat Zuidwester ook al in 1998/1999 “
in de samenwerking” zat, maar dit vormt naar het oordeel van het hof, zoals ook door Zuidwester aangevoerd, een nieuwe en te laat voorgedragen grief tegen het vonnis waarvan beroep. Bij dat vonnis is immers vastgesteld dat Zuidwester in 2003 tot het samenwerkingsverband is toegetreden. De curator stelt dit laatste overigens ook zelf in de memorie van grieven sub 15.

32.8.3.

Ook op de in 32.8.1. en 32.8.2. weergegeven stellingen van Zuidwester en Soomland is het hof in het tussenarrest niet ingegaan. Het hof is van oordeel dat om die reden, alsmede in verband met het in 32.8. overwogene, ten onrechte in (r.o. 5 van) het tussenarrest is beslist dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de curator daaraan een vorderingsrecht jegens Zuidwester en Soomland kan ontlenen. Die beslissing berust (mede) op een onhoudbare feitelijke lezing van de stellingen van Zuidwester en Soomland, te weten dat deze partijen niet zouden hebben bestreden dat zij aan hun bijdrageverplichting voldeden door, kort gezegd, bevoorschotting en latere afrekening. De beslissing behoeft herziening, omdat naar het oordeel van het hof anders op een ondeugdelijke grond einduitspraak zou moeten worden gedaan.

32.9.

Nu Zuidwester en Soomland reeds bij akte na het tussenarrest aan het hof hebben verzocht terug te komen op de beslissingen in dat arrest, en de curator (die geen akte na tussenarrest heeft genomen maar) zich hierover bij gelegenheid van het pleidooi heeft kunnen uitlaten, ziet het hof geen aanleiding partijen nogmaals in de gelegenheid te stellen hun visie op dit punt te geven.

32.10.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat Ambacht aan de samenwerkingsovereenkomst een vorderingsrecht jegens Soomland en Zuidwester kan ontlenen. Het hof grondt dit oordeel over de uitleg van de overeenkomst op de hiervoor in 32.8. tot en met 32.8.2. weergegeven vaststaande feiten. Het feit voorts dat Soomland en Zuidwester op de hoogte waren van (de inhoud van) de Koepelvrijstelling, waardoor zij geen omzetbelasting verschuldigd waren over de van Ambacht door hen afgenomen diensten, brengt niet mee dat zij redelijkerwijs moesten verwachten dat Ambacht een dergelijk vorderingsrecht aan de overeenkomst kon ontlenen. Dat uitvoering van de fiscale regeling leidend was voor de uitleg van de overeenkomst, zoals de curator in de memorie van grieven sub 55 stelt, vloeit niet uit de vaststaande feiten voort. De slotsom is dat grief I in principaal appel faalt en dat het vonnis van 16 december 2009 voor zover uitgesproken in
de zaken tegen Zuidwester en Soomland, zal worden bekrachtigd.

32.11.

In
de zaak tegen Aramisoverweegt het hof allereerst dat het de wijziging van eis van de curator (memorie van grieven sub 144) beschouwt als een kennelijke verschrijving nu deze vordering niet terugkeert in het petitum van de akte van de curator van 11 oktober 2011 (die genomen is na de memorie van grieven). De curator maakt ook geen bezwaar tegen de weergave van zijn vordering in r.o. 1 van het tussenarrest (waarin voormelde wijziging niet is verwerkt). Bovendien zijn, mocht het voorgaande al anders zijn, de gewijzigde vorderingen niet toewijsbaar nu deze ertoe strekken een verklaring voor recht te geven over de al dan niet verifieerbaarheid van bepaalde vorderingen in het faillissement. Verificatie van vorderingen dient immers overeenkomstig de desbetreffende bepalingen in de Faillissementswet te geschieden.

32.12.

Zowel Aramis als de curator hebben bezwaar gemaakt tegen (enkele) beslissingen in het tussenarrest. Het hof verwijst voor het bij de beoordeling van die bezwaren aan te leggen criterium naar overweging 32.7. Voorts is er naar het oordeel van het hof geen aanleiding om partijen, alvorens het hof terugkomt op enige beslissing in het tussenarrest, in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Het hof verwijst naar 32.9.

32.13.

In het tussenarrest is onder meer overwogen:

1) (r.o. 19) Aramis mag, wat zij aan de curator moet betalen, verrekenen met haar vordering op Ambacht wegens geldlening en wegens verkoop verpande zaken;

2) (r.o. 22) de vordering van de curator wegens afvloeiingskosten personeel is niet toewijsbaar omdat deze kosten geen direct/indirect verband houden met werk dat Aramis aan Ambacht heeft opgedragen;

3) (r.o. 26 en 28) de afboeking op de vordering van Ambacht op Ambacht B.V. komt niet ten laste van Aramis omdat het afgeboekte bedrag onderdeel vormt van de door Aramis niet verschuldigde liquidatiekosten;

4) (r.o. 25) de curator komt geen beroep op verrekening toe wat betreft de door Aramis onverschuldigd betaalde € 10.741,97, zodat de vordering van Aramis in reconventie toewijsbaar is;

5) (r.o. 21) de vordering van de curator ter zake, kort gezegd, restant premieclaim SPW, is voorwaardelijk toewijsbaar;

6) (r.o.12) de activa en passiva van Ambacht moeten, ter bepaling van de bijdrage die Aramis krachtens de vaststellingsovereenkomst in het exploitatietekort van Ambacht moet betalen, per 1 december 2004 gewaardeerd worden naar de liquidatiewaarde (in plaats van naar de “going concernwaarde” zoals de rechtbank besliste).

32.14.

De curator stelt zich primair op het standpunt dat het hof in het tussenarrest geen bindende eindbeslissingen heeft genomen. Subsidiair verzoekt de curator het hof terug te komen op de beslissingen 1) tot en met 4).

32.15.

Het hof is van oordeel dat de onder 32.13 genoemde overwegingen in het tussenarrest bindende eindbeslissingen zijn. Hoewel dit niet uitdrukkelijk is vermeld wordt in de daar genoemde rechtsoverwegingen beslist dat (respectievelijk) de grieven III, IV, V en VI in het principaal appel falen. Aldus is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist op een aantal geschilpunten tussen partijen.

32.16.

Het hof is voorts van oordeel dat de curator blijkens de pleitnota sub 8 voor het terugkomen op die beslissingen slechts argumenten aanvoert die hij, kort gezegd, reeds eerder in de procedure had gesteld en die in het tussenarrest zijn verworpen. Dat sprake is van een situatie als bedoeld in r.o. 32.7. hiervoor heeft de curator onvoldoende duidelijk gemaakt en is het hof ook niet gebleken. Om die reden wordt niet teruggekomen op de bindende eindbeslissingen 1) tot en met 4).

32.17.

Partijen verzoeken het hof niet om terug te komen op beslissing 5). Dit betekent dat bindend beslist is dat grief I in incidenteel appel, die betrekking heeft op dit punt, faalt.

32.18.

Aramis verzoekt het hof terug te komen op beslissing 6). Bij die beslissing is geoordeeld, hoewel dat niet expliciet is vermeld, dat grief II in principaal appel slaagt.

32.18.1.

De curator baseert grief II (naar het hof begrijpt uit de memorie van grieven sub 47.2) op de stelling dat, doordat Aramis de relatie met Ambacht per 1 december 2004 had beëindigd, liquidatie van Ambacht onontkoombaar was. Om die reden moest volgens de curator de jaarrekening van Ambacht op basis van de liquidatiewaarde worden opgesteld. Van een normale “
going concern” situatie was volgens de curator geen sprake (memorie van grieven sub 101). De curator verwijst naar een rapport van Deloitte d.d. 26 april 2011 (productie 53 bij memorie van grieven).

32.18.2.

Bij het tussenarrest is in r.o. 9 en 10 vastgesteld dat Aramis op grond van artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst alleen zou bijdragen in de tekorten in het exploitatieresultaat van Ambacht over de periode 1 januari 2004 tot 1 december 2004 voor zover deze tekorten voortvloeien uit de opdrachtrelatie tussen Aramis en Ambacht. Voorts is vastgesteld dat dit uitgangspunt overeenkomt met de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst en de afrekeningen (na bevoorschotting) tussen Ambacht en Aramis in voorgaande jaren. Tegen dit oordeel richten zich de bezwaren van Aramis niet. Uit de samenwerkingsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst vloeien derhalve op dit punt dezelfde verplichtingen voor Aramis voort. Het hof zal om die reden hierna slechts spreken over de (vaststellings)overeenkomst.
Vervolgens is in r.o. 11 en 12 van het tussenarrest, op grond van een aantal in die overwegingen genoemde omstandigheden, geoordeeld dat ter bepaling van het exploitatietekort de activa en passiva van Ambacht per 1 december 2004 op liquidatiebasis moesten worden gewaardeerd.

32.18.3.

Aramis heeft bij memorie van antwoord onder 3.7 een aantal argumenten gegeven op grond waarvan de uitleg van de (vaststellings)overeenkomst volgens haar zou leiden tot waardering naar de maatstaf “
going concern”. Onder meer stelt Aramis dat in de vaststellingsovereenkomst van 14 december 2004 nergens de liquidatie van Ambacht wordt vermeld en dat ook uit de notulen van de Raad van Commissarissen van Ambacht geen liquidatiescenario blijkt na de beëindiging van de samenwerking door Aramis per 1 december 2004, maar dat het voortbestaan van Ambacht als realistisch werd gezien. Ook stelt Aramis dat de curator volgens het eerste faillissementsverslag trachtte de onderneming van Ambacht “
going concern” te verkopen.

32.18.4.

Op de in de voorgaande rechtsoverweging genoemde argumenten van Aramis is het hof in het tussenarrest niet ingegaan. Het hof gaat over tot heroverweging van die beslissing om te voorkomen dat op ondeugdelijke grondslag een einduitspraak wordt gedaan.

32.18.5.

De curator baseert grief II op een oordeel achteraf over de situatie van Ambacht per 1 december 2004. Hij stelt niet dat Aramis en Ambacht ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben gesproken over een andere wijze van berekening van het exploitatietekort dan in voorgaande jaren. Het hof is daarom van oordeel dat nergens uit blijkt dat Aramis en Ambacht rekening hebben gehouden met een liquidatiescenario in die zin dat het exploitatietekort op grond van de overeenkomst nu berekend zou moeten worden op basis van de liquidatiewaarde. Bij de uitleg van de (vaststellings)overeenkomst moet met een dergelijk scenario daarom geen rekening worden gehouden. De curator heeft onvoldoende feiten gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Hij beperkt zich in de toelichting op de grief voornamelijk tot eisen die de wet aan waarderingsgrondslagen in jaarstukken stelt. Bepalend is evenwel de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeengekomen bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband merkt het hof nog op dat de curator niet heeft weersproken dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomstmede tot doel had Aramis in staat te stellen haar zienswijze op de berekening van het exploitatietekort van Ambacht te geven in verband met de gebrekkige financiële administratie van Ambacht. Als dit tekort volgens partijen bij de overeenkomst op andere wijze dan in voorgaande jaren had moeten worden berekend, dan had het voor de hand gelegen dat hierover een bepaling was opgenomen, althans dat partijen hierover hadden gesproken, hetgeen niet is gesteld of gebleken.
De niet door de curator weersproken verweren van Aramis, weergegeven in r.o. 32.18.3., bieden aan het voorgaande steun.
Het hof is van oordeel dat teruggekomen moet worden op de eindbeslissing in het tussenarrest omdat deze gebaseerd is op een onjuiste feitelijke grondslag, te weten een uitleg van de (vaststellings)overeenkomst waarbij de uit de stukken blijkende standpunten van Aramis niet zijn meegewogen. De overeenkomst dient naar het oordeel van het hof op grond van al het voorgaande zo uitgelegd te worden dat de activa en passiva van Ambacht gewaardeerd moeten worden naar de maatstaf
“going concern”.

32.18.6.

Ten overvloede overweegt het hof dat het antwoord op de vraag of de curator bij grief II (nog) belang heeft in het midden kan worden gelaten. In r.o. 13 van het tussenarrest is immers beslist dat Aramis niet hoeft bij te dragen in de liquidatiekosten van Ambacht. Geen grief is voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis van 16 december 2009, r.o. 3.22) dat het enige gevolg dat Aramis aan haar stelling, inhoudende dat de waardering op basis van
“going concern” moet geschieden, verbindt is dat de liquidatiekosten bij die waardering buiten beschouwing dienen te blijven.

32.18.7.

De slotsom luidt dat het hof terugkomt op beslissing 6) in het tussenarrest en dat grief II in principaal appel faalt. Bij de bepaling van het door Aramis verschuldigde zal worden uitgegaan van de waarde “
going concern”.

32.19.

Grief VII in principaal appel slaagt voor zover de curator betoogt dat (niet van 92,86% maar) van 93,75% uitgegaan moet worden als percentage van Aramis in de omzet van Ambacht. Aramis betwist dit niet.

32.19.1.

De grief slaagt ook waar de curator betoogt dat Aramis over de jaren tot en met 2003 nog € 798.568,92 (in plaats van € 772.700,24 waar de rechtbank van uit is gegaan) met Ambacht moet verrekenen. Aramis lijkt dit (memorie van grieven in incidenteel appel onder 5.9) te erkennen. In elk geval weerspreekt Aramis het betoog van de curator (memorie van grieven 164) onvoldoende gemotiveerd.

32.19.2.

Op het punt van de liquidatiekosten (memorie van grieven 166) faalt de grief. In het tussenarrest is immers reeds beslist dat Aramis niet behoeft bij te dragen in de liquidatiekosten.

32.19.3.

Ook voor het overige faalt de grief. Het gestelde in de memorie van grieven 165 is onvoldoende duidelijk. De curator verwijst in dit verband naar productie 21 bij de inleidende dagvaarding. De bij die productie behorende bijlage, waaruit de bijdrage per deelnemend lid zou moeten blijken, ontbreekt evenwel. Ook de verwijzing naar productie 47 kan het hof niet plaatsen. Die productie is een kopie van een deel van een proefschrift waarvan de relevantie voor het gestelde in de toelichting op de grief niet duidelijk wordt gemaakt.

32.20.

Met grief VIII in het principaal appel klaagt de curator dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte niet is teruggekomen op onjuiste beslissingen in het tussenvonnis. De grief faalt. Voor zover de curator in de memorie van grieven 170 tot en met 174 al voldoende concreet stelt om welke beslissingen van de rechtbank het gaat, heeft te gelden dat hij geen belang heeft bij de grief. In hoger beroep zijn de standpunten van de curator immers (grotendeels) onjuist bevonden.

32.21.

Grief II in het incidenteel appel richt zich tegen de berekening door de rechtbank van de vordering op Aramis in het eindvonnis onder 2.12. en 2.23.

32.21.1.

Het eerste deel van de grief, weergegeven in de memorie van grieven in incidenteel appel onder 5.8, wordt door Aramis niet duidelijk toegelicht. In zoverre faalt de grief.

32.21.2.

De grief slaagt waar Aramis betoogt dat zij niet heeft verrekend tot een bedrag van
€ 896.000,-- (zoals de rechtbank aannam) maar tot een bedrag van € 541.973,63. Dit impliceert dat in de laatste regel van r.o. 2.12 en in r.o. 2.23 van het eindvonnis niet € 1.181.635,00, (zijnde het verschil tussen € 2.077.635,00 en € 896.000,00) maar
€ 1.535.661,37(zijnde het verschil tussen € 2.077.635,00 en € 541.973,63) moet worden vermeld. De curator erkent de juistheid van dit standpunt (memorie van antwoord incidenteel appel 43) zodat het hof hier ook van uit zal gaan.

32.21.3.

Voor de beslissing op de laatste zinsnede van punt 5.9 van de memorie van grieven (die betrekking heeft op het door Aramis verrekende bedrag van € 798.568,92) verwijst het hof naar r.o. 32.19.1 hiervoor.

32.21.4.

Het hof zal het voorgaande in de berekening als door de rechtbank opgesteld verwerken.

32.22.

Bij deze stand van zaken behoeft het hof niet in te gaan op de vraag of het al dan niet in strijd met de goede procesorde is dat de curator (niet bij akte na tussenarrest maar eerst) bij pleidooi de bij tussenarrest verzochte berekening heeft verstrekt. De berekening als door de rechtbank in r.o. 2.22 van het eindvonnis gemaakt blijft immers, met enkele minder belangrijke correcties, in stand. Deze berekening komt als volgt te luiden (de gewijzigde bedragen worden vet weergegeven):

totaal aandelen winst/verlies € 5.042.919,00

Af: betwiste deel vordering SPW € 598.373,24

Af: liquidatiekosten
€ 2.999.508,06

Resteert: € 1.445.037,70

Aandeel Aramis 93,75% (r.o. 32.19) €
1.354.722,84

Af: betaald
€ 1.037.026,00

Nog bij te dragen over 2004: €
317.696,84

Bij: bijdrage tot en met 2003 (r.o.32.19.1)
€798.568,92

Totaal: €
1.116.265,76

Op grond van r.o. 32.21.2. heeft Aramis een tegenvordering op Ambacht groot
€ 1.535.661,37. Dit impliceert dat haar beroep op verrekening ook in hoger beroep slaagt zodat de vordering van de curator tot betaling van het aandeel van Aramis in het exploitatieresultaat terecht is afgewezen.

32.23.

De grieven IX in principaal appel en III in incidenteel appel zien op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Beide grieven falen. De vordering van Aramis in reconventie is terecht toegewezen. De curator is derhalve in reconventie terecht in de kosten van Aramis verwezen. Datzelfde geldt voor de kosten in conventie in de zaken tegen Zuidwester en Soomland, nu de vorderingen van de curator tegen die partijen terecht zijn afgewezen. In de zaak in conventie tegen Aramis zijn beide partijen deels in het ongelijk gesteld. De proceskosten zijn door de rechtbank terecht gecompenseerd als in het eindvonnis vermeld.

32.24.

In het principaal appel is de curator grotendeels in het ongelijk gesteld. Hij zal daarom veroordeeld worden in de proceskosten in principaal appel. In het incidenteel appel is Aramis grotendeels in het ongelijk gesteld zodat zij veroordeeld wordt in de proceskosten in incidenteel appel.
33. De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

in de zaken tegen Zuidwester en Soomland:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Zuidwester en Soomland worden begroot op (elk) € 1.769,-- aan verschotten en op € 4.083,-- aan salaris advocaat (Zuidwester) en op € 2.682,- (Soomland) en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak tegen Aramis:

vernietigt het eindvonnis van 3 november 2010 waarvan beroep wat betreft het daarbij uitgesproken dictum sub 3.5 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

3.5.

veroordeelt Aramis om aan de curator te betalen 93,75% (met een maximum van € 560.984,51) van het bedrag dat de uitkomst is van de procedure en/of de onderhandelingen tussen de curator en SPW, onder bepaling dat dit bedrag evenwel alleen verschuldigd is vijf dagen na betekening aan Aramis van een uitvoerbaar (verklaard) vonnis dan wel een vaststellingsovereenkomst tussen SPW en de curator waarbij en voor zover het niet erkende deel van de vordering van SPW alsnog is erkend, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag der voormelde betekening tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Aramis worden begroot op € 4.713,-- aan verschotten en op € 16.030,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
op het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt, onder verbetering van gronden, de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt Aramis in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op nihil aan verschotten en op € 894,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen- van Dijk, C.W.T.Vriezen en Th. C. M. Hendriks- Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2014.