Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.145.154/01
arrest van 7 april 2015
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon Orionis Walcheren,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna aan te duiden als Orionis,
advocaat: mr. J.J. Blaak-Looij BA te Goes,
tegen
1.[geïntimeerde 1],gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[geïntimeerde 2],gevestigd te [vestigingsplaats],
[geïntimeerde 2],gevestigd te [vestigingsplaats],
3.
[geïntimeerde 3],gevestigd te [vestigingsplaats],
[geïntimeerde 3],gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden],
advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland - West-Brabant van 18 december 2013, gewezen tussen Orionis als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/12/87246/HA ZA 13-26)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 22 mei 2013.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de memorie van grieven met vier grieven;
- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met drie grieven;
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
- het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 5 maart 2015 door [geïntimeerden] toegezonden producties, die [geïntimeerden] bij pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om het volgende.
3.1.1.
In de loop van 2010/begin 2011 heeft Orionis, althans haar rechtsvoorgangster Arbeidsintegratiebedrijf Walcheren, ook genaamd Leté, onderhandeld over overname van de grafimedia activiteiten van Leté door Drukkerij [drukkerij] V.O.F. (hierna: [drukkerij]). [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1]) en [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2]) waren destijds de vennoten van [drukkerij].
3.1.2.
In maart 2011 hebben Leté en [drukkerij] een ‘Intentieverklaring inzake de verzelfstandiging van De ADZ Grafimedia activiteiten’ (hierna: LOI) getekend (prod. 2 Orionis). Daarin is er onder meer vanuit gegaan dat [drukkerij] het personeel van Leté en het bedrijfspand, gelegen aan [het adres] te [plaats], zal overnemen.
Voorafgaand aan de LOI heeft Deloitte een memo opgesteld, gedateerd 23 februari 2011, waarin ten behoeve van een door [drukkerij] te verrichten due diligence-onderzoek, kort gezegd, de winst- en verlies rekening 2010 en 2011 van de Grafimedia activiteiten van ADZ op basis van de realisatie van 2010 en de verwachtingen voor 2011 worden weergegeven (bijlage bij prod. 2 Orionis).
3.1.3.
In de periode april-mei 2011 heeft [drukkerij] diverse gesprekken met banken, te weten ING, Deutsche Bank en Rabobank, gevoerd ten einde financiering te verkrijgen voor de overname van de Grafimedia activiteiten van ADZ. Deze banken hebben echter aangegeven niet over te gaan tot het verstrekken aan [drukkerij] van de benodigde financiering. Mede naar aanleiding daarvan heeft Leté aan Deloitte opdracht gegeven de solvabiliteitspositie van [drukkerij] en haar beide vennoten alsmede de rentabiliteit van [drukkerij] na de overname van de Grafimedia activiteiten in kaart te brengen. Deloitte heeft op 30 juni 2011 daarover een memo uitgebracht (prod. 18 Orionis).
3.1.4.
Op 1 september 2011 hebben Leté (verkoper) en [drukkerij] (koper) een schriftelijke ‘Overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva’ gesloten. Daarin is in afwijking van de LOI onder meer overeengekomen dat het personeel bij [drukkerij] wordt gedetacheerd en dat het bedrijfspand wordt gehuurd door [drukkerij]. In de overeenkomst staat, voor zover thans van belang:
“13.2. Partijen zijn niet gerechtigd om de voor hen uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en/of verplichtingen over te dragen aan enige derde zonder de voorafgaande toestemming van de andere Partijen.”
3.1.5.
Op 2 december 2011 is de onderneming van [drukkerij], inclusief de van Leté overgenomen drukkerij van ADZ, ingebracht in de besloten vennootschap Grafimedia Partners B.V. (hierna: Grafimedia). Het vastgoed is ingebracht in [geïntimeerde 1] en er zijn twee holdingmaatschappijen opgericht, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
3.1.6.
In een email van 20 maart 2012 heeft [vennoot 2] namens Grafimedia de heer [medewerker van Orionis] van Orionis op de hoogte gesteld van de tegenvallende omzet van de overgenomen ADZ drukkerij. Daarna hebben partijen meermalen overleg gevoerd en gecorrespondeerd over de ontstane situatie. Vanaf juni 2012 heeft Grafimedia de betaling van de detacheringskosten opgeschort. Bij brief van 26 juli 2012 en daarna herhaald in de brieven van 20 augustus en 21 november 2012 heeft Grafimedia de detacheringsovereenkomsten van de overgenomen ambtenaren en werknemers (deels) opgezegd (prod. 5, 7 en 8 Grafimedia). Orionis heeft in reactie daarop bij brieven van 20 augustus 2012, 7 december 2012 en 21 december 2012 laten weten de opzegging van de detacheringsovereenkomsten niet te accepteren en onder meer aanspraak gemaakt op betaling van de facturen (prod. 7, 9 en 10 Orionis). Grafimedia is niet tot (volledige) betaling van de facturen overgegaan.
3.1.7.
Daarop heeft Orionis bij inleidende dagvaarding van 4 februari 2013 de onderhavige bodemprocedure jegens Grafimedia Partners B.V, [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aanhangig gemaakt.
3.1.8.
Daarnaast heeft Orionis tijdens deze procedure Grafimedia Partners B.V., [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in kort geding gedagvaard en daarin onder meer gevorderd dat gedaagden worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 233.00,00 terzake de salarisfacturen.
Bij kortgeding-vonnis van 25 april 2013 is Orionis niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen voor zover die zijn gericht tegen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en is Grafimedia Partners B.V. veroordeeld tot betaling aan Orionis van een bedrag van € 150.000,00.
3.2.1.
In de onderhavige bodemprocedure heeft Orionis na wijziging van eis, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd (in conventie) dat de vier gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 499.542,--, te verhogen met wettelijke rente vanaf 1 februari 2013.
3.2.2.
Grafimedia heeft tezamen met [geïntimeerden] gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 22 mei 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het eindvonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank, kort samengevat, Grafimedia veroordeeld tot betaling aan Orionis van een bedrag van € 385.456,00, waarvan een bedrag van € 335,456,00 ziet op detacheringskosten. De gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] is afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank in r.o. 4.1 het volgende overwogen:
“De vorderingen gericht tegen [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], worden afgewezen. Grafimedia heeft de activiteiten van de Drukkerij van [drukkerij] v.o.f overgenomen en is dus haar rechtsopvolgster. Grafimedia is daarmee de wederpartij van Orionis. Het stond de Drukkerij [drukkerij] v.o.f vrij haar onderneming te herstructureren tenzij het de opzet was om daarmee aansprakelijkheid jegens Orionis af te wentelen. Dat is gesteld noch gebleken.”
in principaal appel
3.4.1.
Orionis heeft bij appeldagvaarding van 14 maart 2014 hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 22 mei 2013 en het eindvonnis van 18 december 2013.
Op 29 april 2014 is Grafimedia, gedaagde sub 1 in eerste aanleg, failliet verklaard met benoeming van mr. De Meester tot curator. Uit de rolkaart blijkt dat de curator de zaak heeft overgenomen, maar dat vervolgens de zaak tussen Orionis en Grafimedia is geroyeerd. Grafimedia is in dit hoger beroep derhalve geen procespartij meer.
3.4.2.
In de memorie van grieven richt Orionis alleen grieven tegen het eindvonnis van 18 december 2013. Het hof leidt daaruit af dat het hoger beroep zich beperkt tot het eindvonnis. Voorts blijkt uit de memorie van de grieven dat het hoger beroep zich beperkt tot de afwijzing door de rechtbank van de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden]
Orionis concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert dat de vorderingen zoals jegens Grafimedia toegewezen alsnog worden toegewezen jegens [geïntimeerden] (hoofdelijk veroordeling, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd), met eveneens hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, inclusief de eventuele nakosten. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van Orionis toewijsbaar zijn.
3.5.
Volgens grief 1 heeft de rechtbank in r.o. 2.1 van het vonnis van 18 december 2013 ten onrechte overwogen:
“De onderneming is na het sluiten van de overeenkomst met Orionis op 2 december 2011 ingebracht in de besloten vennootschap Grafimedia. Het vastgoed is ingebracht in [geïntimeerde 1] en de andere twee gedaagde vennootschappen zijn de holding-vennootschappen van de voormalige vennoten van Drukkerij [drukkerij] v.o.f.”
3.5.1.
Wat Orionis met deze grief bedoelt, is onduidelijk. De grief lijkt gericht tegen het door de rechtbank in genoemde rechtsoverweging vastgestelde feit, kort gezegd, dat de onderneming van [drukkerij] is geherstructureerd. Uit de toelichting op de grief leidt het hof evenwel af dat Orionis de rechtbank verwijt dit als vaststaand te hebben aangenomen zonder te vermelden dat overdracht van rechten op grond van artikel 13.2 van de koopovereenkomst niet was toegestaan.
3.5.2.
De grief faalt voor zover deze is gericht tegen het in r.o. 2.1 vastgestelde feit.
Dat de onderneming zonder toestemming van Orionis op 2 december 2011 is geherstructureerd, doet aan die herstructurering als zodanig niet af. Voor zover de grief ziet op het ontbreken van toestemming c.q. handelen van [drukkerij] in strijd met artikel 13.2 van de overeenkomst, gaat het hof daar hierna bij grief 4 op in.
3.6.
Grief 2 klaagt erover dat de rechtbank de stellingen van Orionis niet volledig heeft weergegeven. Volgens grief 3 is in het vonnis het verweer van gedaagden evenmin volledig vermeld.
3.6.1.
Beide grieven falen. Een rechter is niet gehouden de stellingen van de eisende partij dan wel het verweer van gedaagde in het vonnis volledig weer te geven. Wel dient in een rechterlijke uitspraak op essentiële stellingen en relevante verweren te worden ingegaan. Voor zover Orionis ook in deze grieven erover klaagt dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat [drukkerij] haar activiteiten zonder kennisgave aan en/of instemming van Orionis heeft ingebracht in diverse B.V.’s, komt dat hierna bij grief 4 aan de orde.
3.7.
Grief 4 is gericht tegen r.o. 4.1 van het eindvonnis (zie hiervoor r.o. 3.3.2), waarin de rechtbank de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] heeft afgewezen.
Orionis baseert de door haar gevorderde hoofdelijke veroordeling op drie grondslagen:
1) overeenkomst, 2) onrechtmatige daad en 3) vereenzelviging.
3.7.1.
Ten aanzien van de eerste grondslag stelt Orionis dat [drukkerij] op enig moment haar activiteiten zonder kennisgave aan en/of instemming van Orionis, heeft ingebracht in diverse B.V.’s en dat zulks in strijd is met artikel 13.2 van de koopovereenkomst. Voor Orionis is niet na te gaan welke activiteiten en activa in welke B.V’s zijn ondergebracht, daar waar het ervoor moet worden gehouden dat de nu ontstane groep van vennootschappen de hoofdelijke verplichtingen van de v.o.f. en haar vennoten ter zake de koopovereenkomst heeft overgenomen.
3.7.2.
Het hof volgt Orionis niet in haar stelling dat zij niet bekend was met de herstructurering, althans met het - in de woorden van Orionis – uitponden van bezittingen, waardoor de verhaalsmogelijkheden van Orionis zijn verkleind (zie MvG nr 32).
Het hof verwijst in dit verband naar p. 2 van de LOI (prod. 2 Orionis). Bij ondergetekende sub 2, Drukkerij [drukkerij] V.O.F, is aldaar vermeld dat zij wordt vertegenwoordigd door haar vennoten, [vennoot 2]. en [vennoot 1], waarin is toegevoegd: “
beiden mede handelende namens nog door hen op te richten besloten vennootschappen”.
beiden mede handelende namens nog door hen op te richten besloten vennootschappen”.
In de detacheringsovereenkomst (overgelegd als bijlage 4 bij prod. 2) is bij de inlener niet de naam van [drukkerij] vermeld maar:
“een nieuw op te richten vennootschap”.
“een nieuw op te richten vennootschap”.
Voorts is in het door Deloitte in opdracht van Leté opgesteld memo van 30 juni 2011 (zie hiervoor r.o. 3.1.3) een paragraaf gewijd aan de “Voorgestelde structuur”.
Daarin staat op p. 6:
“Op overnamedatum (…) zullen de Grafimedia Activiteiten ingebracht worden in Drukkerij [drukkerij] v.o.f. Mogelijk zullen de activiteiten van [drukkerij] (inclusief de Grafimedia Activiteiten) op termijn worden ondergebracht in een besloten vennootschap.
Vaststaat dat genoemde stukken alle afkomstig zijn van Orionis, want opgesteld door haar toenmalige advocaat en de door haar ingeschakelde accountant. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat Orionis van hetgeen daarin staat op de hoogte was. Orionis wist derhalve dat [drukkerij] de overgenomen Grafimedia activiteiten na de overname zou inbrengen in een nieuw op te richten besloten vennootschap. Gegeven deze wetenschap van Orionis is niet van belang of bij de herstructurering het vastgoed in een aparte B.V. is ingebracht. Als de wijze van herstructurering voor Orionis van belang was, zoals zij thans stelt, dan had het op haar weg gelegen bij [drukkerij] daarnaar te informeren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de wijze waarop de herstructurering is vorm gegeven in de praktijk niet ongebruikelijk is. Nu Orionis heeft nagelaten bij [drukkerij] nadere informatie in te winnen, kan zij zich niet erop beroepen dat zij niet wist dat het vastgoed in een afzonderlijke B.V. zou worden ingebracht.
Daarom kan in het midden blijven of Orionis - zoals [geïntimeerden] stelt, maar Orionis betwist, zodat dit niet vaststaat - tijdens het onderhandelingsproces daarover is ingelicht en aangaf daar geen problemen mee te hebben. Bewijslevering is niet aan de orde.
3.7.3.
Evenmin is in dit verband van belang, zoals Orionis bij pleidooi heeft gesteld, dat Orionis haar facturen altijd aan Drukkerij [drukkerij] is blijven richten en dat ook het bankrekeningnummer op naam bleef staan van Drukkerij [drukkerij]. De enkele naamsvermelding op een bankafschrift betekent nog niet dat diegene ook de contractspartij is. Overigens blijkt uit de door Grafimedia overlegde facturen (prod. 9 CvA) dat Grafimedia hetzelfde bankrekeningnummer heeft als Drukkerij [drukkerij]. Het hof acht daarentegen wel van belang dat partijen vanaf begin 2012 veelvuldig hebben gecorrespondeerd over betaling van de detacheringskosten en dat die brieven steeds zijn verstuurd door dan wel gericht aan Grafimedia (zie r.o. 3.1.6).
3.7.4.
Ook de stelling van Orionis dat de herstructurering van [drukkerij] in strijd is met artikel 13.2 van de koopovereenkomst faalt. In de gegeven omstandigheden kan de nieuw opgerichte B.V. Grafimedia niet worden aangemerkt als een derde in de zin van dat artikel.
Degenen die bij deze nieuw opgerichte vennootschap waren betrokken, [vennoot 2]. en [vennoot 1], waren immers dezelfde personen als waarmee namens [drukkerij] met Leté de onderhandelingen over de overname zijn gevoerd.
3.7.5.
Tussen partijen is niet in debat dat de onderneming van [drukkerij], inclusief de van ADZ overgenomen Grafimedia activiteiten, is ingebracht in Grafimedia Partners B.V.. Orionis heeft - voor het eerst bij pleidooi en kennelijk ten overvloede – nog opgemerkt dat bij deze inbreng ook in strijd is gehandeld met art. 6:159 BW Pro. Orionis voert daartoe aan dat zij nooit toestemming heeft gegeven voor de overdracht van rechten en plichten en van stilzwijgende medewerking evenmin sprake is.
Anders dan Orionis stelt, is er naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden wel sprake van stilzwijgende medewerking. Zoals hiervoor is overwogen, wist Orionis ten tijde van de onderhandelingen dat [drukkerij] de overgenomen Grafimedia activiteiten na de overname zou inbrengen in een nieuw op te richten vennootschap. Als Orionis, zoals zij thans stelt, daartegen bezwaar had gehad, dan had het op haar weg gelegen dat tijdens die onderhandelingen aan de orde te stellen. Nu gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd, mocht [drukkerij] ervan uit gaan dat Orionis daarmee geen problemen had en die inbreng haar instemming had. Aldus is voldaan aan de voorwaarden voor contractsoverneming (zie art. 6:159 lid 3 juncto Pro artikel 6:156 BW Pro). De inbreng c.q. contractsoverneming heeft tot gevolg dat alle rechten en verplichtingen uit de overeenkomst op Grafimedia zijn komen te rusten. Grafimedia is derhalve de rechtsopvolgster van [drukkerij] en dus vanaf 2 december 2011 de wederpartij van Orionis. Van hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerden] is geen sprake.
Derhalve faalt de eerste grondslag.
3.7.6.
Ten aanzien van de tweede grondslag, onrechtmatige daad, stelt Orionis dat de wijzigingen bij Grafimedia, meer in het bijzonder het uitsplitsen van de eigendommen (onroerend goed in aparte B.V.), met geen andere doel zijn aangebracht dan om Orionis te benadelen door alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen aan dat verhaal te onttrekken en daarmee dat verhaal te verhinderen.
Orionis ziet daarbij over het hoofd dat uit de vaste jurisprudentie, waarop ook Orionis zich beroept, volgt dat dit onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn indien dit gebeurt in het zicht van een déconfiture. Gelet alleen al op het tijdsverloop – de herstructurering vond plaats op 2 december 2011 en op 29 april 2014 is Grafimedia failliet verklaard, na het kortgeding-vonnis van 25 april 2013 – is daarvan in het onderhavige geval geen sprake.
Nog daargelaten dat Orionis in het licht van genoemde jurisprudentie niet aan haar stelplicht heeft voldaan en reeds daarom bewijslevering niet aan de orde is, wordt het bewijsaanbod voorts en ten overvloede oordelend als niet relevant verworpen.
3.7.7.
Wat betreft de vereenzelviging volgt uit het arrest van de HR van 13 oktober 2000 (NJ 2000, 698, Rainbow-Ontvanger) dat ingeval van uitzonderlijke omstandigheden vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres is. Wat deze uitzonderlijke omstandigheden betreft, beroept Orionis zich op het ontbreken van haar toestemming in de zin van artikel 13.2 van de koopovereenkomst. Uit hetgeen hiervoor in r.o. 3.7.4 is overwogen, volgt dat het beroep op het ontbreken van toestemming in dit geval niet opgaat, zodat in het midden kan blijven of dat zondermeer zou zijn aan te merken als een uitzonderlijke omstandigheid als bedoeld in eerder genoemd arrest.
Voor bewijslevering is dan ook geen plaats.
3.7.8.
Nu geen van de aanvoerde grondslagen kan leiden tot toewijzing van de gevorderde
hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden], faalt ook grief 4.
3.8.
Dit betekent dat alle grieven in principaal appel falen. Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dus voor zover gewezen tussen Orionis als eiseres in conventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, wordt bekrachtigd.
in voorwaardelijk incidenteel appel
3.9.
Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel tot vernietiging van het vonnis leidt. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel appel vanwege gebrek aan belang niet te worden behandeld. Om die reden kan een kostenveroordeling in incidenteel appel achterwege blijven (HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30).
slotsom
3.10.
Als in het ongelijk gestelde partij wordt Orionis veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.De uitspraak
Het hof:
verklaart Orionis niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 22 mei 2013;
bekrachtigt het vonnis van 18 december 2013, voor zover het is gewezen tussen Orionis als eiseres in conventie en [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als gedaagden in conventie,
veroordeelt Orionis in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 5.114,00 aan verschotten en op € 9.789,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.J.H.A. Venner-Lijten en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.
griffier rolraadsheer