Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.126.053/01
arrest van 14 april 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [plaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Sittard,
tegen
Protestantse Gemeente [plaats],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna: de Protestantse Gemeente,
advocaat: mr. J.W. Rauh te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 juni 2013 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van (inmiddels) de rechtbank Limburg, zittingsplaats Heerlen onder zaaknummer 420041 CV EXPL 11-3073 gewezen vonnissen van 15 augustus 2012 en 30 januari 2013.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 25 juni 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2013;
- de memorie van grieven met één productie, waarbij [appellant] zijn vordering heeft gewijzigd;
- de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
7.De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 september 2002 voor 0,42 FTE (gemiddeld 15 uur per week) voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de Protestantse Gemeente. [appellant] was werkzaam als koster. Op de arbeidsovereenkomst, die onder meer is overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord, was van toepassing de ‘Arbeidsvoorwaardenregeling medewerkers Samen op Weg kerken’ (cvd prod. 11, hierna: Avr), tenzij anders overeengekomen (zie artikel 2 van de arbeidsovereenkomst). Aan [appellant] werd een dienstwoning ter beschikking gesteld (zie artikel 8 van de arbeidsovereenkomst). De in dat verband van toepassing zijnde voorwaarden werden vastgelegd in de ‘Overeenkomst tot aanwijzing van een dienstwoning’ d.d. 24 juli 2002, onder meer overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord.
7.1.2.
[appellant] ontving laatstelijk een maandsalaris van € 887,50 bruto, exclusief dienstwoning, vakantietoeslag, vrijwilligersvergoeding en BHV-toeslag.
7.1.3.
Vanaf de aanvang van het dienstverband tot de zomer van 2007 hebben partijen een probleemloze relatie gehad. Op 6 oktober 2007 heeft er een gesprek plaats gevonden tussen [appellant] en de heren [voorzitter College Kerkrentmeesters] (voorzitter van het College van Kerkrentmeesters van de Protestantse Gemeente) en [voorzitter Kerkenraad] (voorzitter van de Kerkenraad van de Protestantse Gemeente) naar aanleiding van enkele incidenten in de maand september 2007, waarbij [appellant] was betrokken.
7.1.4.
De eerste ziekmelding van [appellant] had plaats op 9 oktober 2007 (cva prod. 3) . Zijn eerste arbeidsongeschiktheidsdag was 21 december 2007.
7.1.5.
Op 26 januari 2010 (cva prod. 10) heeft het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen, waarna de Protestantse Gemeente het dienstverband per 1 maart 2010 heeft beëindigd. [appellant] heeft geen ontslagvergoeding ontvangen.
7.2.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van 14 maart 2011 de Protestantse Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen en gevorderd, zakelijk weergegeven:
I. te verklaren voor recht dat het door de Protestantse Gemeente aan [appellant] gegeven ontslag per 1 maart 2010 kennelijk onredelijk is,
II. de Protestantse Gemeente te veroordelen om aan [appellant] vanwege schadevergoeding de volgende netto-bedragen te voldoen:
- € 3.714,30 ter zake het gemis van telefoon, televisie en water,
- € 9.035,52 ter zake de extra huurlasten,
- € 3.500,-- ter zake de verhuizing,
- € 7.242,75 ter zake het pensioen,
- € 46.200,-- ter zake het verlies aan verdiencapaciteit,
III. de Protestantse Gemeente te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [appellant] vanwege de dreiging voor [appellant] dat hij zijn eigen vermogen dient ‘op te eten’,
IV. de Protestantse Gemeente te veroordelen om aan [appellant] te betalen:
- € 15.000,-- netto vanwege vrijwilligersvergoeding,
- € 10.466,57 netto vanwege teveel betaalde huur,
- € 7.750,98 bruto als afrekening van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen,
- € 198,80 bruto als afrekening van vakantiegeld,
met veroordeling van de Protestantse Gemeente in de proceskosten.
7.2.2.
Bij vonnis van 22 juni 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft plaatsgehad op 28 juli 2011. Bij vonnis van 15 augustus 2012, waarvan beroep, heeft de kantonrechter de Protestantse Gemeente in staat gesteld te bewijzen dat [appellant] alle vakantie-uren waarop hij recht had, heeft opgenomen. De Protestante Gemeente heeft in enquête twee getuigen laten horen. In contra-enquête zijn geen getuigen gehoord. Bij vonnis van 30 januari 2013, waarvan eveneens beroep, heeft de kantonrechter van (inmiddels) de rechtbank Limburg, zittingsplaats Heerlen de Protestantse Gemeente veroordeeld om aan [appellant] te betalen € 6.065,40 bruto ter uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen.
7.2.3.
[appellant] is het niet eens met het tussenvonnis van 15 augustus 2012 en het eindvonnis van 30 januari 2013 en voert vier grieven aan.
De Protestantse Gemeente is in incidenteel appel gekomen en formuleert twee grieven.
7.2.4.
Bij memorie van grieven concludeert [appellant] tot toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg, met veroordeling van de Protestantse Gemeente in de kosten van beide instanties. Daarbij voert [appellant], zakelijk weergegeven, ten aanzien van de door hem ingestelde vordering ten titel van teveel betaalde huur als grondslag aan dwaling en vordert hij ex artikel 6:230 lid 2 BW primair dat het hof de gevolgen van de overeenkomst wijzigt ter opheffing van het nadeel en subsidiair de vernietiging van de huurovereenkomst, althans van de bepaling van de huurprijs, gevolgd door een ongedaanmakingsverplichting.
7.2.5.
Op de rol van 24 juni 2014 heeft [appellant] het hof verzocht een comparitie van partijen te gelasten in verband met het verstrekken van inlichtingen en het geven van een korte toelichting. Het hof acht evenwel, onder verwijzing naar artikel 87 en 88 Rv, geen termen aanwezig om een comparitie van partijen te bevelen. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
In het principaal appel
7.3.1.
Met de eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 15 augustus 2012 dat het ontslag van [appellant] niet kennelijk onredelijk is, zodat de vordering voor zover daarop gebaseerd, wordt afgewezen. [appellant] doet een beroep op het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW.
7.3.2.
Het hof stelt het volgende voorop.
Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.
De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
7.3.3.
Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [appellant] arbeidsongeschikt is, dat hij psychische klachten heeft en dat er op enig moment tussen partijen sprake was van een verstoorde werkrelatie.
7.3.4.
[appellant] stelt dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is omdat zijn arbeidsongeschiktheid is terug te voeren op die verstoorde werkrelatie, welke door de Protestantse Gemeente is veroorzaakt en door een voor rekening van de Protestantse Gemeente komende oorzaak in stand is gebleven.
De Protestantse Gemeente bestrijdt deze stellingen van [appellant] gemotiveerd. De werkrelatie met [appellant] is niet door haar toedoen of nalaten verstoord geraakt. Zij heeft steeds als goed werkgeefster gehandeld, aldus de Protestantse Gemeente.
Het hof zal in het navolgende de verwijten bespreken die [appellant] de Protestantse Gemeente maakt.
7.3.5.
Allereerst verwijt [appellant] de Protestantse Gemeente dat deze, toen er in september 2007 incidenten waren - [appellant] noemt twee incidenten op of omstreeks 7 september 2007 - geen (onmiddellijke) actie heeft ondernomen. Volgens [appellant] had dat wel gemoeten.
7.3.6.
Het hof stelt voorop dat de werkrelatie tussen partijen tot de zomer van 2007 goed was. In september 2007 waren kennelijk de eerste incidenten waarbij [appellant] als werknemer van de Protestantse Gemeente was betrokken. Onder die omstandigheden kan het de Protestantse Gemeente niet worden verweten dat zij in september 2007 niet onmiddellijk een gesprek met [appellant] heeft geëntameerd of anderszins actie heeft ondernomen, maar aanvankelijk een enigszins afwachtende houding heeft aangenomen.
[appellant] stelt dat het op het persoonlijk vlak niet goed boterde met mevrouw [secretaris College van Kerkrentmeesters], secretaris van het College van Kerkrentmeesters, maar, wat daar ook van zij, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, maakt dit nog niet dat de Protestantse Gemeente te afwachtend is opgetreden.
7.3.7.
In de tweede plaats verwijt [appellant] de Protestantse Gemeente dat hij in het gesprek dat op zijn initiatief op 6 oktober 2007 tussen hem en vertegenwoordigers van de Protestantse Gemeente plaatsvond, werd afgebrand en dat hij werd geconfronteerd met klachten waar hij nog nooit van had gehoord (de klacht van de handwerkclub en de klacht van koor SamSam), waarna de Protestantse Gemeente nooit meer op dat gesprek is teruggekomen. Volgens [appellant] wist de Protestantse Gemeente dat hij een kwetsbaar en beschadigd mens is en heeft zij zich daar niet om bekommerd. [appellant] verwijst naar de verklaring van de heer [lid College van Kerkrentmeesters], één van de leden van het College van Kerkrentmeesters (inl.dagv. prod. 4), die, zo stelt hij, onmiddellijk samenhangt met het gesprek van 6 oktober 2007. Voorts verwijt [appellant] de Protestantse Gemeente dat er ten onrechte niet is gewerkt aan een duidelijker werkinstructie en aan coaching/training.
7.3.8.
Het hof overweegt als volgt.
Dat [appellant] tijdens het gesprek op 6 oktober 2007 werd geconfronteerd met klachten waar hij stelt nog nooit van te hebben gehoord, maakt op zich genomen, ervan uitgaande dat dit inderdaad het geval is, niet dat de Protestantse Gemeente daarmee verwijtbaar jegens [appellant] heeft gehandeld. Het gesprek van 6 oktober 2007 bood daartoe juist de gelegenheid.
De stelling dat [appellant] tijdens dat gesprek werd afgebrand, heeft hij onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt dat van het op 6 oktober 2007 met [appellant] gevoerde gesprek door de Protestantse Gemeente een verslag is gemaakt (inl. dagv. prod. 3). Weliswaar bestrijdt [appellant] dit verslag, maar hij geeft niet aan in hoeverre het niet juist is en meer specifiek in hoeverre de drie in dit verslag vermelde incidenten van 7, 9 en 15/16 september 2007 daarin niet correct zouden zijn weergegeven. Daar komt nog bij dat de heer [lid College van Kerkrentmeesters], naar wiens verklaring [appellant] ter ondersteuning van zijn stellingen verwijst, naar vaststaat niet bij het bewuste gesprek aanwezig is geweest. Uit het verslag blijkt niet dat [appellant] op enigerlei wijze in het gesprek van 6 oktober 2007 door de Protestantse Gemeente niet correct zou zijn behandeld, noch dat de Protestantse Gemeente ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [appellant] een kwetsbaar en beschadigd mens is. [appellant] heeft deze stelling in elk geval onvoldoende toegelicht. Wat betreft het verwijt dat de Protestantse Gemeente nooit meer op het gesprek van 6 oktober 2007 is teruggekomen, geldt in de eerste plaats dat de gelegenheid daartoe heeft ontbroken, nu [appellant] zich op 9 oktober 2007 heeft ziek gemeld en daarna, zo begrijpt het hof, feitelijk niet meer voor de Protestantse Gemeente werkzaam is geweest (zie r.o. 7.1.4). Daar komt bij dat blijkens het slot van het gespreksverslag op 6 oktober 2007 een aantal besluiten is genomen, die (onder meer) inhielden dat maandelijks het functioneren van [appellant] met hem zou worden besproken en dat [appellant] in geval van onduidelijkheden omtrent de taken van de koster en afspraken met betrekking tot huurders overleg zou plegen met de kerkrentmeester van de Protestantse Gemeente. Daarmee werd ook gewerkt aan een duidelijker werkinstructie voor [appellant]. De afspraak hield niet in dat ook een coachings- of trainingstraject zou worden ingezet en er zijn geen omstandigheden gesteld of naar voren gekomen op grond waarvan [appellant] dat desondanks mocht verwachten. Het verwijt van [appellant] op deze punten gaat dus niet op.
7.3.9.
[appellant] verwijt de Protestantse Gemeente verder dat zij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid in strijd met de op haar rustende zorgplicht niets heeft ondernomen. De Protestantse Gemeente talmde met de door de Arbodienst geadviseerde mediation, die op een fiasco uitliep en met het in gang zetten van de re-integratie tweede spoor, aldus [appellant].
7.3.10.
Wat betreft het verwijt ten aanzien van het opstarten van de mediation overweegt het hof dat [appellant] stelt dat hij op 22 november 2007 vernam dat de Protestantse Gemeente met mediation akkoord ging, nadat de de Arbodienst op 26 oktober 2007 inschakeling van een mediator had geadviseerd. Dit tijdsverloop van volgens de eigen stellingen van [appellant] iets minder dan één maand is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet zodanig lang dat geoordeeld moet worden dat de Protestantse Gemeente op dit punt een verwijt kan worden gemaakt. Voor zover [appellant] de Protestantse Gemeente voorts tegenwerpt dat de mediation door haar toedoen op een fiasco is uitgelopen, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd.
Het verwijt aan de Protestantse Gemeente ten aanzien van het in gang zetten van de re-integratie tweede spoor gaat evenmin op. Het enkele feit dat, naar het hof begrijpt, in juli 2008 een offerte ter zake de re-integratie tweede spoor naar de Protestantse Gemeente is verstuurd (zie cvd prod. 17), waarna, zo begrijpt het hof [appellant], deze pas in december zou zijn getekend en van start is gegaan, maakt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, nog niet dat de Protestantse Gemeente nalatigheid kan worden verweten. Daarbij weegt het hof mee dat de periode na juli 2008 in elk geval is benut voor het ten aanzien van [appellant] verrichten van een beroepskeuzeonderzoek. Het verslag daarvan dateert van 15 oktober 2008 en was kennelijk vereist voor het opstarten van de re-integratie tweede spoor.
7.3.11.
[appellant] verwijt de Protestantse Gemeente nog dat waar zij wel initiatief neemt, zij dit doet ten nadele van [appellant]. Hij doelt op de aanvraag van de Protestantse Gemeente tot een onderzoek door het UWV over de vraag of [appellant] wel meewerkte aan de re-integratie en op de sommatie zijdens de Protestantse Gemeente aan het adres van [appellant] om de dienstwoning te verlaten nog voordat het UWV toestemming voor zijn ontslag had gegeven, waarna de dienstwoning lang leeg heeft gestaan.
7.3.12.
Het hof oordeelt dat, wat hiervan ook zij, een en ander nog niet maakt dat het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is. Omtrent enig verband tussen de genoemde omstandigheden en zijn arbeidsongeschiktheid heeft [appellant] onvoldoende gesteld. Het argument dat de dienstwoning, nadat [appellant] deze had verlaten, lang leeg heeft gestaan, kan hem niet baten reeds niet, omdat het gaat om een na het ontslag ingetreden omstandigheid en er niets is gesteld of gebleken omtrent aanwijzingen dat de lange leegstand al ten tijde van het ontslag kon worden verwacht.
7.3.13.
Het hof concludeert dat geen van de door [appellant] aangevoerde verwijten opgaat. In elk geval heeft [appellant] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. Op grond van al het bovenstaande komt het hof, ook indien de andere omstandigheden worden meegewogen, waaronder de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag, de duur van het dienstverband alsmede de omstandigheid dat de Protestantse Gemeente aan [appellant] geen enkele financiële vergoeding heeft betaald, tot het oordeel dat niet sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat het ontslag kennelijk onredelijk zou dienen te worden geacht. De eerste grief faalt.
7.4.1.
De tweede grief is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter in het vonnis van 15 augustus 2012 van de door [appellant] gevorderde vrijwilligersvergoeding. In hoger beroep stelt [appellant] te hebben aangetoond dat er ten minste drie achtereenvolgende jaren (2005, 2006 en 2007) een vrijwilligersvergoeding aan hem is uitbetaald. Eerst vanaf 2008, toen er al een conflict met de Protestantse Gemeente was, werd er geen vrijwilligersvergoeding meer uitbetaald.
7.4.2.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de eigen stellingen van [appellant] dat de vrijwilligersvergoeding was gekoppeld aan het daadwerkelijk verrichten door [appellant] van arbeid. In 2008, toen er inmiddels sprake was van een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid van [appellant], ontving hij immers geen vrijwilligersvergoeding meer. Terecht oordeelde de kantonrechter dan ook dat de vrijwilligersvergoeding niet als een verworven recht kan worden gekwalificeerd waarop hij ook recht zou hebben bij arbeidsongeschiktheid, zodat, nu [appellant] vanaf 2008 voor de Protestantse Gemeente geen arbeid meer had verricht, hij op uitbetaling daarvan geen aanspraak meer heeft. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. De tweede grief faalt.
7.5.1.
De derde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 15 augustus 2012 dat de huurterugbetalingsvordering wordt afgewezen, omdat deze is gegrond op een niet tussen partijen geldende regel.
7.5.2.
Het hof overweegt als volgt. [appellant] grondt zijn vordering tot terugbetaling op de Avr (zie r.o. 7.1.1) en de uitvoeringsregeling voeding, inwoning en dienstwoning. Blijkens artikel 2 van de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst tussen partijen (cva prod. 1) gold tussen hen de Avr, tenzij anders overeengekomen. Partijen zijn anders overeengekomen. Blijkens artikel 3 van de ‘Overeenkomst tot aanwijzing van een dienstwoning’ van 24 juli 2002 (zie r.o. 7.1.1) kwamen partijen voor de dienstwoning een maandelijkse huur van
€ 386,-- overeen, welke, naar het hof begrijpt, hoger is dan de huurprijs volgens de Avr. Daarmee gold tussen hen deze huurprijs. Ook in hoger beroep is niet gebleken dat de Avr een dwingendrechtelijke regeling zou zijn. Niet kan worden geoordeeld dat de Protestantse Gemeente een op haar rustende zorgplicht zou hebben geschonden. [appellant] heeft dat onvoldoende toegelicht. Het stond partijen vrij om een van de Avr afwijkende afspraak te maken. [appellant] beroept zich nog wel op dwaling, maar hij heeft niet betoogd dat hij redelijkerwijze niet op de hoogte had kunnen zijn van de inhoud van de Avr, waarnaar in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen, en de zojuist genoemde uitvoeringsregeling. Bovendien was blijkens artikel 2 van de arbeidsovereenkomst een exemplaar van de Avr aan de medewerker ([appellant]) uitgereikt. Van dwaling is geen sprake. Ook overigens heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat er ten aanzien van de overeengekomen huurprijs sprake was van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW. Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat er sprake was van dwaling ten aanzien van de huurprijs voor een dienstwoning, is gesteld noch gebleken dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten indien [appellant] op de hoogte was geweest van de huurprijs die volgens de Avr zou gelden. Ook dat staat aan een geslaagd beroep op artikel 6:228 BW in de weg. De derde grief faalt.
In het incidenteel appel
7.6.1.
De kantonrechter heeft de vordering tot afrekening van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen toegewezen. De twee grieven in het incidenteel appel zijn tegen dit oordeel gericht en betreffen het tussenvonnis van 15 augustus 2012 en het eindvonnis van 30 januari 2013. Met de tweede grief wordt ook de beslissing van de kantonrechter wat betreft de proceskosten bestreden. Het hof zal allereerst de grieven ten aanzien van de vakantiedagen beoordelen.
7.6.2.
Ingevolge artikel 7:641 lid 1 BW heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie, recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Naar de kern genomen is de vordering van [appellant] op deze bepaling gebaseerd.
7.6.3.
Het verweer van de Protestantse Gemeente in hoger beroep luidt dat [appellant] bij het einde van het dienstverband op grond van artikel 16.7 Avr geen aanspraak meer had op vakantie, omdat de niet opgenomen vakantiedagen aan het einde van elk kalenderjaar waarin zij waren opgebouwd, kwamen te vervallen. In eerste aanleg had de Protestantse Gemeente bij conclusie na enquête dit verweer ook gevoerd. De kantonrechter heeft in het vonnis van 30 januari 2013 geoordeeld dat aan dit verweer werd voorbijgegaan, omdat het tardief was aangevoerd.
7.6.4.
In de toelichting op de beide grieven in het incidenteel appel bestrijdt de Protestantse Gemeente de juistheid van dit oordeel. Het hof kan de vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het verweer tardief was aangevoerd thans in het midden laten. Nu de Protestantse Gemeente dit verweer ook in hoger beroep voert, moet het reeds daarom worden besproken.
7.6.5.
Artikel 16 Avr betreft de vakantie. Lid 7 van dit artikel luidt als volgt:
“De vakantie dient te worden opgenomen in het kalenderjaar, waarin de aanspraak is ontstaan, tenzij de werkgever en medewerker in overleg besluiten daarvan af te wijken. Aan het opnemen van naar het volgend kalenderjaar overgeschreven vakantiedagen kunnen door de werkgever in overleg met de ondernemingsraad voorwaarden worden verbonden.”
7.6.6.
[appellant] erkent bij memorie van antwoord in incidenteel appel (sub 2.2.1) de juistheid van de door de Protestantse Gemeente aan artikel 16.7 Avr gegeven uitleg, zoals in rechtsoverweging 7.6.3 verwoord, en voert op zijn beurt aan dat de bepaling dient te worden vernietigd, althans nietig is.
7.7.7.
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 7:640a BW vervallen de wettelijke vakantiedagen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Deze bepaling is in werking getreden op 1 januari 2012. Nu de vordering van [appellant] ter zake de vakantiedagen betrekking heeft op de periode voor 1 januari 2012 is artikel 7:640a BW niet van toepassing.
Artikel 7:642 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin deze aanspraak is ontstaan. Artikel 7:645 BW bepaalt dat van artikel 7:642 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Ingevolge beide bepalingen is artikel 16.7 Avr derhalve niet rechtsgeldig. Bij gebreke van andere weren, moet er in rechte van worden uitgegaan dat de vakantiedagen ter zake waarvan [appellant] vergoeding vordert, nog steeds staan.
7.7.8.
In de toelichting op de beide grieven in het incidenteel appel voert de Protestantse Gemeente voorts aan dat de vakantie door [appellant] al was opgenomen door de uren te werken, zoals hij heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof heeft de Protestantse Gemeente daarmee niet althans onvoldoende betwist de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.2 van het eindvonnis van 30 januari 2013 uitgevoerde berekening, welke uitmondt in de conclusie dat uit de getuigenverklaringen volgt dat [appellant] geen vakantie heeft genoten.
Waar de Protestantse Gemeente ook overigens de door de kantonrechter vanwege de vakantieaanspraken gegeven beoordeling in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden, falen de eerste en de tweede grief (de tweede grief in zoverre).
In het principaal en het incidenteel appel
7.8.
De vierde grief in het principaal en de tweede grief in het incidenteel appel betreffen (ook) de proceskostenveroordeling. Nu de grieven 1, 2 en 3 in het principaal alsmede de grieven I en II (de laatste in zoverre) in het incidenteel appel falen en partijen in eerste aanleg over en weer op punten in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, volgt daaruit dat de kantonrechter terecht de proceskosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd. De bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel veroordeeld. De Protestantse Gemeente wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel appel veroordeeld. Het hof zal de proceskosten vanwege de comparitie na aanbrengen voor de helft aan het principaal appel en voor de andere helft aan het incidenteel appel toerekenen.
8.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en het incidenteel appel
wijst het verzoek van [appellant] om een comparitie van partijen te gelasten af;
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Protestantse Gemeente worden begroot op € 4.961,-- aan verschotten en op € 3.948,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt de Protestantse Gemeente in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.974,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.F.M. Pols en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2015.
griffier rolraadsheer