Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.122.808/01
arrest van 27 januari 2015
in de zaak van
1.V.O.F. H.B.S.-Bouw.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[appellant 3],
[appellant 3],
wonende te [woonplaats],
4.
[appellant 4],
[appellant 4],
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna tezamen aan te duiden als HBS c.s.,
advocaat: mr. P.J.T. Austen te Valkenburg aan de Geul,
tegen
1.[geïntimeerde 1],[geïntimeerde 2],beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna tezamen aan te duiden als [geïntimeerden c.s.],
advocaat: mr. M.J. Mookhram te [vestigingsplaats],
op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 7 november 2012, gewezen tussen HBS c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerden c.s.] als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 163163 / HA ZA 11-612)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 28 september 2011.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. Tussen [geïntimeerden c.s.] en HBS c.s. zijn twee overeenkomsten van aanneming van werk gesloten die tezamen inhielden, kort gezegd, dat HBS c.s. voor [geïntimeerden c.s.] een woonhuis zouden bouwen aan de [perceel] te [plaats].
De verbintenis van HBS c.s. tot het realiseren van de ruwbouw en de levering van de daarvoor benodigde materialen is neergelegd in een overeenkomst d.d. 13 mei 2008. In die overeenkomst staat een door [geïntimeerden c.s.] in 16 termijnen te betalen aanneemsom van € 185.196,-- excl. btw.
De verbintenis van HBS c.s. tot het verrichten van de afbouwwerkzaamheden en de levering van de daarvoor benodigde materialen is neergelegd in een overeenkomst d.d. 6 mei 2008. In die overeenkomst staat een door [geïntimeerden c.s.] in 10 termijnen te betalen aanneemsom van € 56.690,-- excl. btw.
Bij de overeenkomst ter zake de realisatie van de ruwbouw hoort een planning, neergelegd in een schema. In de overeenkomst staat daarover het volgende:
“Aanvang werkzaamheden officieel half juni.
(…)
Bij niet halen schema zullen geen boetes opgelegd worden.”
HBS is in juni 2008 begonnen met de werkzaamheden.
In de loop van 2009 is tussen partijen correspondentie gewisseld en heeft tussen hen overleg plaatsgevonden over tekortkomingen die volgens [geïntimeerden c.s.] kleefden aan de uitgevoerde werkzaamheden, over de berekening van meer- en minderwerk en over de betaling van facturen.
Bij brief van 12 juli 2009 hebben HBS c.s. aan [geïntimeerden c.s.] onder meer het volgende meegedeeld:
“Naar aanleiding van ons mondeling onderhoud de dato 7 juli jl. heeft u mij op donderdag 9 juli jl. de geconstateerde gebreken aangeleverd, te weten de bladen 1 t/m 3 ongedateerd.
Op deze verstrekte bladen heb ik zelf nog een 4e en 5e blad toegevoegd.
Na bespreking en overeenstemming hiervan zullen deze 5 bladen door u en mijzelf ondertekend c.q. geparafeerd worden.”
Bij brief van 21 juli 2009 hebben [geïntimeerden c.s.] aan HBS c.s. onder meer het volgende meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw schrijven dd. 12 juli 2009 kan ik u na beraad mededelen dat wij de door u bijgevoegde bladen 4 en 5 niet voor accoord zullen tekenen; (…)”
Op 23 juli 2009 heeft de heer [appellant 3] namens HBS c.s. de door [geïntimeerden c.s.] opgestelde gebrekenlijst van drie pagina’s voor akkoord ondertekend (prod. 20 bij inleidende dagvaarding).
In de maanden daarna is verdere correspondentie gewisseld tussen partijen waarbij [geïntimeerden c.s.] HBS c.s. in gebreke hebben gesteld ter zake het onvoldoende voortvarend verrichten van de herstelwerkzaamheden en waarbij [geïntimeerden c.s.] meermalen aan HBS c.s. heeft gevraagd om het doorgeven van de definitieve opleverdatum. Ook is in deze correspondentie de facturering van meer- en minderwerk onderwerp van discussie geweest.
Op 20 februari 2010 heeft een eerste oplevering van de woning plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat door beide partijen voor akkoord is ondertekend. In dat proces-verbaal zijn een aantal klachten/gebreken omschreven. Aan het eind van het proces-verbaal staat:
“Bovengenoemde klachten/gebreken zullen binnen 4 weken na opmaken procesverbaal van oplevering door ondernemer naar tevredenheid van de verkrijger hersteld worden.”
Bij brief van 20 februari 2010 hebben [geïntimeerden c.s.] aan HBS c.s. voorgesteld dat [geïntimeerden c.s.] na herstel van alle klachten en gebreken uit het proces-verbaal van eerste oplevering binnen vier weken, nog een bedrag van € 363,60 zal betalen, waarna partijen over en weer finaal zullen zijn gekweten. Het bedrag van € 363,60 bestaat uit de laatste termijn uit hoofde van de overeenkomst van 6 mei 2008 ten bedrage van (€ 5.669,-- exclusief btw is) € 6.746,11 inclusief btw, verminderd met € 5.892,65 ter zake door [geïntimeerden c.s.] geleden renteverlies en € 489,86 ter zake de kosten van de rapportage van [expert].
Bij brief van 5 maart 2010 hebben HBS c.s. aan [geïntimeerden c.s.] onder meer het volgende geschreven
“N.a.v. jullie schrijven de dato 20 februari 2010 het volgende.
Ik heb alles goed doorgelezen en ben net bekomen van de verbazing.
(…)
Jullie willen dus kennelijk dat wij voor niets voor jullie werken.
(…)
Uiteraard zijn we bereid om met jullie aan tafel te gaan en ons werk te doen. Maar wel op correcte en zakelijke basis.
Wij willen dan ook graag over het meerwerk praten, dat ongeveer € 18.000,00 bedraagt.”
Bij brief van 12 maart 2010 hebben [geïntimeerden c.s.] aan HBS c.s. onder meer het volgende meegedeeld
“Bij deze willen wij u erop attenderen dat de termijn van de te herstellen gebreken conform het procesverbaal van 1e oplevering volgende week zaterdag 20 maart 2010 ten einde loopt.
Indien u niet uiterlijk 20 maart 2010 alle gebreken, welke genoemd staan in het door u ondertekend procesverbaal van 1e oplevering, zijn hersteld, dan stel ik u reeds nu voor alsdan met ingang van 21 maart 2010 in gebreke en voor de reeds gelden schade dan wel nog te leiden schade aansprakelijk.”
Bij brief van 17 maart 2010 hebben HBS c.s. aan [geïntimeerden c.s.] onder meer het volgende geschreven:
“N.a.v. jullie brief (…) d.d. 12 maart 2010 het volgende.Jullie gaan in deze brief niet in op de inhoud van onze brief de dato 5 maart 2010. Zo weten wij nog steeds niet of jullie ons zullen betalen.Wij zijn bereid te doen wat we nog moeten doen, zodra de zekerheid bestaat dat we betaald worden.In afwachting van een antwoord van jullie, verblijft”
Bij brief van 22 maart 2010 hebben [geïntimeerden c.s.] aan HBS c.s. onder meer het volgende geschreven:
“We hebben uw brief van 17 maart in goede orde ontvangen.
Even in het kort hierop ingaande: we hebben tegenover u nooit enig woord laten vallen dat we ons niet aan de financiële verplichtingen zullen houden.
De enige die zich niet aan de gemaakte afspraken houdt is H.B.S. Bouw v.o.f.
Aangezien de termijn voor de te herstellen gebreken conform het door u ondertekende procesverbaal van 1e oplevering de dato 20 februari 2010 is verstreken, stel ik u bij deze met ingang van 21 maart 2010 in gebreke en voor de reeds geleden schade dan wel nog te lijden schade aansprakelijk.”
Bij e-mail van 25 maart 2010 hebben HBS c.s. aan [geïntimeerden c.s.] onder meer het volgende geschreven:
“Uit uw brief van 20 februari jl. blijkt dat u ons (niet geleden) renteverlies in rekening wilt brengen en met dat bedrag onze laatste wilt verrekenen.Of komt u daar nu op terug?Omdat we geen risico meer willen lopen stellen we voor dat u op voorhand het bedrag dat u ons nog moet betalen, betaalt.
Verder willen we duidelijke afspraken maken over het meerwerk dat u ons nog moet betalen.”.
Bij e-mail van 26 maart 2010 hebben [geïntimeerden c.s.] onder meer geantwoord:
“
(….) komen wij helaas tot de conclusie dat u geenszins bereid bent de gebreken van het door u ondertekend procesverbaal van oplevering de dato 20 februari 2010 te herstellen.Aangezien bij u alles draait om geld en niet om het belang van tevreden cliënten, stel ik u bij deze in kennis dat we de zaak komende maandagmorgen 29 maart 2010 overdragen aan onze advocaat”.
(….) komen wij helaas tot de conclusie dat u geenszins bereid bent de gebreken van het door u ondertekend procesverbaal van oplevering de dato 20 februari 2010 te herstellen.Aangezien bij u alles draait om geld en niet om het belang van tevreden cliënten, stel ik u bij deze in kennis dat we de zaak komende maandagmorgen 29 maart 2010 overdragen aan onze advocaat”.
Naar het hof begrijpt hebben [geïntimeerden c.s.]:
de aanneemsom voor de ruwbouw uit hoofde van de overeenkomst van 13 mei 2008 voldaan (dienaangaande is door HBS c.s. in elk geval geen vordering ingesteld in de onderhavige procedure);
de eerste negen termijnen van de aanneemsom voor de afbouw, die genoemd is in de overeenkomst van 6 mei 2008, voldaan;
de tiende termijn van de aanneemsom voor de afbouw ten bedrage van € 5.669,-- exclusief btw, hetgeen vermeerderd met 19% btw neerkomt op € 6.746,11 inclusief btw, onbetaald gelaten;
het door HBS c.s. in rekening gebrachte meerwerk ten dele onbetaald gelaten.
HBS c.s. hebben de herstelwerkzaamheden ter zake de klachten en gebreken zoals genoemd in het proces-verbaal van eerste oplevering van 20 februari 2010 niet verricht.
[geïntimeerden c.s.] hebben door ing. [expert] een inventarisatie van de gebreken aan de woning en een begroting van de herstelkosten laten opstellen. [expert] heeft die inventarisatie op 19 november 2010 verricht en daarover een rapport van 30 maart 2011 uitgebracht. In de bij dat rapport gevoegde gespecificeerde bijlage zijn de herstelkosten begroot op € 66.379,47 exclusief btw, zijnde € 78.991,56 inclusief btw.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderden [geïntimeerden c.s.] in eerste aanleg in conventie primair hoofdelijke veroordeling van HBS c.s. tot betaling van € 78.991,56 inclusief btw ter zake de begrote kosten van herstel van de gebreken die zijn opgenomen in het proces-verbaal van oplevering d.d. 20 februari 2010, vermeerderd met wettelijke rente.
[geïntimeerden c.s.] vorderden subsidiair hoofdelijke veroordeling van HBS tot herstel van die gebreken alsmede de nadien ontstane schade, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Daarnaast vorderden [geïntimeerden c.s.] (zowel primair als subsidiair) hoofdelijke veroordeling van HBS c.s. tot betaling van:
€ 2.100,-- € 2.100,-- per maand ter zake gederfde huurinkomsten vanaf datum verzuim tot aan de dag dat het overeengekomen werk zal zijn afgerond;
€ 2.100,-- € 768,-- ter zake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente;
€ 2.100,-- € 489,86 ter zake de kosten van opstellen van het schaderapport, vermeerderd met wettelijke rente;
met hoofdelijke veroordeling van HBS c.s. in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vordering hebben [geïntimeerden c.s.], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
HBS c.s. hebben de overeengekomen werkzaamheden gebrekkig uitgevoerd zoals vastgelegd in het proces-verbaal van eerste oplevering van 20 februari 2010. HBS c.s. hadden de gebreken die in dat proces-verbaal van oplevering zijn genoemd uiterlijk op 20 maart 2010 moeten herstellen. HBS c.s. hebben dat ten onrechte nagelaten en zijn dus tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomsten, in verzuim geraakt en verplicht om aan [geïntimeerden c.s.] de schade te vergoeden die [geïntimeerden c.s.] door deze tekortkoming van HBS c.s. heeft geleden. De herstelkosten moeten overeenkomstig het rapport van [expert] begroot worden op € 78.991,56 inclusief btw.
3.2.3.
HBS c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op dat verweer vorderden HBS c.s. in reconventie, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van € 32.706,26 vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten.
3.2.4.
Aan deze vordering hebben HBS c.s. ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden c.s.] de laatste termijn van de aanneemsom ter zake de afbouw ten bedrage van € 6.746,11 en een bedrag van € 25.960,15 ter zake meerwerk ten onrechte onbetaald hebben gelaten.
3.2.5.
[geïntimeerden c.s.] hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 28 september 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het eindvonnis van 7 november 2012 heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld:
Omdat HBS c.s. ten onrechte weigert de herstelwerkzaamheden te verrichten, is de door [geïntimeerden c.s.] in conventie gevorderde vervangende schadevergoeding van € 78.991,56 toewijsbaar (rov. 4.1 tot en met 4.6).
De vordering in conventie ter zake gederfde huurinkomsten is onvoldoende onderbouwd (rov. 4.7).
De vorderingen in conventie ter zake kosten van deskundigen en ter zake buitengerechtelijke kosten zijn onvoldoende onderbouwd (rov. 4.8 en rov. 4.9).
Het door HBS c.s. in reconventie gevorderde bedrag van € 6.746,11 (laatste termijn aanneemsom) is nog niet opeisbaar, omdat nog geen definitieve oplevering heeft plaatsgevonden (rov. 4.11).
Er is niet komen vast te staan dat partijen een afspraak over te verrichten meerwerk hebben gemaakt zodat het dienaangaande door HBS c.s. in reconventie gevorderde bedrag van € 25.960,15 niet toewijsbaar is (rov. 4.14).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:
HBS c.s. in conventie hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerden c.s.] € 78.991,56 (incl. btw) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 21 maart 2010;
HBS c.s. in de kosten van het geding in conventie veroordeeld;
het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen;
de vordering van HBS c.s. in reconventie afgewezen;
HBS c.s. in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.
3.4.1.
HBS c.s. hebben in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd.
HBS c.s. hebben geconcludeerd tot, samengevat:
vernietiging van het beroepen vonnis;
het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] in conventie;
het alsnog toewijzen van de vorderingen van HBS c.s. in reconventie.
3.4.2.
[geïntimeerden c.s.] hebben in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd.
[geïntimeerden c.s.] hebben geconcludeerd tot, samengevat,
vernietiging van het vonnis voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] in conventie ter zake gederfde huur en ter zake deskundigenkosten zijn afgewezen;
het alsnog toewijzen van die vorderingen in reconventie;
bekrachtiging van het vonnis voor het overige.
Naar aanleiding van grief I in principaal hoger beroep
3.5.1.
Het hof zal eerst grief I in principaal hoger beroep behandelen. Door middel van deze grief voeren HBS c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte:
de na de comparitie van partijen van 19 januari 2012 gewisselde processtukken onvermeld heeft gelaten bij de weergave van de gedingstukken in rov. 1.1 van het eindvonnis en in de rest van het vonnis;
een eindvonnis heeft gewezen terwijl tijdens de comparitie van partijen was besproken dat een deskundigenbericht en een getuigenverhoor zouden plaatsvinden.
3.5.2.
Onderdeel a van de grief is gegrond. Tussen partijen staat vast dat de zaak aan het eind van de comparitie van partijen is verwezen naar de rol voor door de partijen te nemen akten en dat vervolgens nog de volgende stukken zijn gewisseld:
akte uitlaten vraagstelling deskundige van 8 februari 2012 van [geïntimeerden c.s.];
akte houdende uitlating van 15 februari 2012 van HBS c.s.;
brief van de rechtbank aan partijen van 13 maart 2012;
akte houdende uitlating van 21 maart 2012 van HBS c.s.
De akten hebben een relevante inhoud. De partijen doen daarin suggesties voor de vragen die zouden kunnen worden gesteld aan de te benoemen deskundige, waarover tijdens de comparitie van partijen is gesproken. Ook noemen partijen namen van getuigen die zij willen laten horen. De rechtbank heeft deze stukken ten onrechte niet genoemd in rov. 1.1 van het vonnis en er ook in de rest van het vonnis ten onrechte geen kenbare aandacht aan besteed.
3.5.3.
Onderdeel b van grief I behoeft hier geen afzonderlijke bespreking. De door dit onderdeel van de grief aan de orde gestelde kwesties komen aan de orde bij de bespreking van:
grieven III tot en met V in principaal hoger beroep (gebreken en herstelkosten);
grief VII in principaal hoger beroep (meerwerk).
3.5.4.
Het hof zal nu eerst ingaan op de grieven VI en VII in principaal hoger beroep, die betrekking hebben op de omvang van de betalingsverplichtingen die uit hoofde van de gesloten overeenkomsten op [geïntimeerden c.s.] rusten (het geding in reconventie). Daarna komen de grieven aan de orde die betrekking hebben op het geding in conventie.
Naar aanleiding van grief VI in principaal hoger beroep: de onbetaalde slottermijn
3.6.1.
De rechtbank heeft in rov. 4.11 van het eindvonnis geoordeeld dat het door HBS c.s. in reconventie gevorderde bedrag van € 6.746,11 (laatste termijn aanneemsom) niet kan worden toegewezen omdat nog geen definitieve oplevering heeft plaatsgevonden en deze termijn dus nog niet opeisbaar is geworden. HBS c.s. zijn tegen dat oordeel opgekomen met grief VI in principaal hoger. HBS c.s. voeren in de toelichting op die grief onder meer aan dat de rechtbank aan [geïntimeerden c.s.] een vervangende schadevergoeding heeft toegekend ter zake de gebreken die volgens de rechtbank nog aan het woonhuis kleefden, dat [geïntimeerden c.s.] gelet op de aanspraak op vervangende schadevergoeding een prestatie hebben ontvangen die aan de overeenkomst beantwoordt en dat bij die stand van zaken [geïntimeerden c.s.] ook haar betalingsverplichting uit de overeenkomst geheel zal moeten nakomen.
3.6.2.
Deze grief is in zoverre terecht voorgedragen. Omdat de rechtbank [geïntimeerden c.s.] heeft veroordeeld tot betaling van een vervangende schadevergoeding, rustte op HBS c.s. niet langer de verplichting om de woning op te leveren. De verplichting van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van de laatste termijn uit de overeenkomst van 6 mei 2008 is in stand gebleven, nu die overeenkomst niet is ontbonden. [geïntimeerden c.s.] moeten dus de onbetaalde termijn alsnog aan HBS c.s. voldoen, althans HBS c.s. kunnen hun verplichting tot betaling van een schadevergoeding ten dele met hun aanspraak op deze betalingstermijn verrekenen. De andersluidende beslissing van de rechtbank leidt tot het onjuiste gevolg dat HBS c.s. niet alleen de schade van [geïntimeerden c.s.] moeten vergoeden maar daarnaast ook een deel van de overeengekomen aanneemsom niet ontvangen. Dat is dubbelop en dus onjuist.
3.6.3.
Het hof is voornemens om bij het te wijzen eindarrest het in reconventie verschuldigde bedrag te verrekenen met het in conventie verschuldigde bedrag. Het hof zal daarom de vraag met ingang van welke datum wettelijke rente verschuldigd is over de laatste termijn van de aanneemsom vooralsnog onbesproken laten.
Naar aanleiding van grief VII in principaal hoger beroep: het meerwerk
3.7.1.
Het in reconventie door HBS c.s. gevorderde bedrag van € 25.960,15 ter zake meerwerk is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daartoe in rov. 4.14, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
“Uit artikel 7:755 van Pro het Burgerlijk Wetboek vloeit, gelet op deze inhoud van de overeenkomst, voort dat HBS in geval van door [geïntimeerde 1] gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen, als hij [geïntimeerde 1] tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij [geïntimeerde 1] die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Omdat [geïntimeerde 1] onweersproken stelt dat niet vooraf met hem over meerwerk of de kosten daarvan is gesproken, zodat niet is ingestemd, en de meerwerkfacturen achteraf werden gepresenteerd, en HBS niet, althans onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] had moeten begrijpen dat zijn wensen tot een hogere prijs zouden leiden, is de rechtbank van oordeel dat de vordering ter zake meerwerk van HBS moet worden afgewezen.”
3.7.2.
HBS c.s. zijn met grief VII in principaal hoger beroep opgekomen tegen deze overweging en tegen de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering ter zake meerwerk.
In de toelichting op de grief voeren HBS c.s. naar de kern genomen aan dat al het meerwerk waarvan zij nu betaling vorderen op verzoek van [geïntimeerden c.s.] is uitgevoerd, dat zij al dat meerwerk en de daaraan verbonden kosten vooraf met [geïntimeerden c.s.] hebben besproken en dat het aan [geïntimeerden c.s.] in elk geval duidelijk was dat zijn wensen tot een hogere prijs zouden leiden. HBS c.s. bieden uitdrukkelijk bewijs aan van hun stelling dat zij het meerwerk waarvan nu betaling wordt gevorderd vóór de uitvoering daarvan met [geïntimeerden c.s.] hebben besproken en dat daarbij ook aan de orde is geweest dat aan dit meerwerk kosten verbonden zouden zijn.
3.7.3.
[geïntimeerden c.s.] hebben uitdrukkelijk betwist dat HBS c.s. hen voorafgaand aan de uitvoering van bepaalde meerwerkposten heeft geattendeerd op de daaruit voortvloeiende prijsverhoging. Volgens [geïntimeerden c.s.] kwam het nu in geding zijnde meerwerk pas ter sprake nadat de samenwerking in maart 2010 was geëscaleerd, terwijl de werkzaamheden in 2008 of 2009 zijn uitgevoerd.
3.7.4.
Het hof stelt voorop dat in de overeenkomsten van 6 en 13 mei 2008 geen afspraken zijn neergelegd over eventueel te verrichten meerwerk. Tussen partijen staat vast dat daarom ten aanzien van het gestelde meerwerk toepassing moet worden gegeven aan artikel 7:755 BW Pro. Dat artikel luidt voor zover thans van belang als volgt:
“In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.”
3.7.5.
Alvorens nader te oordelen over de vordering van HBS c.s. ter zake het meerwerk, overweegt het hof het volgende. HBS c.s. heeft in alinea 126 van de memorie van grieven onder meer vermeld: “Als productie 6 worden de meer- en minderwerkfacturen overgelegd die betrekking hebben op het werk.” Het hof constateert dat de als productie 6 overgelegde facturen dateren uit de jaren 2008 en 2009. Op een deel van de facturen zijn handmatig correcties of toevoegingen aangebracht. Of, en zo ja hoe, deze facturen leiden tot het door HBS c.s. gestelde bedrag van € 25.960,15 is aan het hof niet duidelijk.
3.7.6.
Het bedrag van € 25.960,14 inclusief btw, corresponderend met € 21.815,25 exclusief btw, komt wel voor in de brief van 31 mei 2010 van de toenmalige advocaat van HBS c.s. aan de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerden c.s.], die is overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie. Ter onderbouwing van het bedrag wordt in de brief verwezen naar een bij de brief gevoegde bijlage, die kennelijk ook uit 2010 dateert. Zowel het bedrag als de opstelling in de bijlage zijn in de brief uitdrukkelijk als “voorlopig” betiteld. In de bijlage is een groot aantal meerwerkposten opgenomen maar HBS c.s. hebben aan het hof in het geheel niet duidelijk gemaakt hoe deze posten zich verhouden tot de (deels aangevulde en gecorrigeerde) facturen die HBS c.s. als productie 6 bij de memorie van grieven hebben overgelegd. Het hof tekent hier nog bij aan dat HBS c.s. in hun brief aan [geïntimeerden c.s.] van 5 maart 2010 nog hebben geschreven dat het meerwerk ongeveer € 18.000,-- bedroeg. Ook dat correspondeert niet met het bedrag van € 25.960,14 inclusief btw dat een kleine drie maanden later, bij bovengenoemde brief van 31 mei 2010, aan [geïntimeerden c.s.] kenbaar is gemaakt.
3.7.7.
Voor het hof is gelet op het voorgaande niet duidelijk welke facturen nu precies ten grondslag liggen aan de vordering ter zake meerwerk. Het hof zal HBS c.s. in de gelegenheid stellen om – niet onder verwijzing naar de voorlopige opstelling bij de conclusie van antwoord maar aan de hand van de facturen die HBS c.s. als productie 6 bij de memorie van grieven hebben overgelegd en waarnaar zij in alinea 126 van de memorie van grieven hebben verwezen – bij memorie na tussenarrest, mede gelet op het verweer van [geïntimeerden c.s.] onder 10.6 e.v. memorie van antwoord, duidelijk te maken hoe het bedrag van € 21.815,25 exclusief btw ofwel € 25.960,15 inclusief btw is opgebouwd. HBS c.s. dienen, met andere woorden, in een inzichtelijke opstelling duidelijk te maken van welke concrete door hen in 2008 en 2009 verzonden meerwerkfacturen (en tot welke bedragen) zij nu betaling vorderen en hoe dat leidt tot het gevorderde totaalbedrag van € 21.815,25 exclusief btw ofwel € 25.960,15 inclusief btw. Verder dienen HBS c.s. daarbij ten aanzien van elke factuur duidelijk aan te geven op grond waarvan zij menen dat die meerwerkfactuur terecht verzonden is. Het hof zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
3.7.8.
Pas nadat aan het hof duidelijk is welke meerwerkfacturen (in welke mate) ter discussie staan, zal het hof nader oordelen over deze post. Elk verder oordeel over grief VII in principaal hoger beroep wordt aangehouden.
Naar aanleiding van grief II in principaal hoger beroep
3.8.1.
[geïntimeerden c.s.] hebben in conventie een schadevergoeding van € 78.991,56 inclusief btw gevorderd omdat HBS c.s. de klachten en gebreken die zijn opgesomd in het proces-verbaal van eerste oplevering van 20 februari 2010 ondanks ingebrekestelling niet hebben hersteld.
HBS c.s. hebben als verweer tegen deze vordering aangevoerd, kort gezegd, dat zij de nakoming van hun verbintenis tot het verrichten van deze herstelwerkzaamheden rechtsgeldig hebben opgeschort omdat:
het overeengekomen werk op 20 februari 2010 is opgeleverd;
[geïntimeerden c.s.] daarom de slottermijn ad € 6.746,11 ter zake de aanneemovereenkomst van 6 mei 2008 verschuldigd zijn geworden;
[geïntimeerden c.s.] ten onrechte hebben geweigerd om die slottermijn te betalen.
De rechtbank heeft dit verweer verworpen en daartoe in rov. 4.4 en 4.5 van het vonnis overwogen dat op 20 februari 2010 nog geen sprake was van een definitieve oplevering zodat de laatste termijn van de aanneemsom niet opeisbaar is geworden en de omstandigheid dat die termijn vooralsnog niet werd betaald aan HBS c.s. niet het recht gaf om de nakoming van haar verplichting tot herstel van de in het proces-verbaal van eerste oplevering van 20 februari 2010 opgesomde gebreken op te schorten.
3.8.2.
De tweede grief van HBS c.s. in principaal hoger beroep is tegen dat oordeel gericht.
Het hof verwerpt die grief. In het mede namens HBS c.s. ondertekende proces-verbaal van eerste oplevering van 20 februari 2010 staan meer dan twintig klachten en gebreken opgesomd. Een deel van deze klachten en gebreken bevat geen kleine afwerkpuntjes maar gebreken van serieuze aard. Op grond van dit proces-verbaal staat vast dat HBS c.s. een deel van de verrichte werkzaamheden gebrekkig had uitgevoerd en in zoverre in de nakoming van de overeenkomst was tekort geschoten. Bij deze stand van zaken stond het [geïntimeerden c.s.] vrij om op grond van het bepaalde in artikel 6:262 BW Pro betaling van de slottermijn vooralsnog op te schorten.
3.8.3.
De omstandigheid dat [geïntimeerden c.s.] bij brief van 20 februari 2010 aan HBS c.s. een voorstel hebben gedaan dat inhield dat de slottermijn verrekend zou worden met door [geïntimeerden c.s.] gestelde vertragingsschade (renteverlies) en bestede kosten voor inschakeling van een deskundige voert niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid kan niet het oordeel rechtvaardigen dat HBS c.s. goede grond had om te vrezen dat [geïntimeerden c.s.] de slottermijn niet zou voldoen, en kan dus niet de conclusie rechtvaardigen dat HBS c.s. haar herstelverplichtingen op de voet van artikel 6:263 BW Pro mocht opschorten. Het ging immers slechts om een voorstel. Bovendien hadden [geïntimeerden c.s.] – zo begrijpt het hof – de andere termijnen van de beide aanneemovereenkomsten wel reeds voldaan. Het betalingsgedrag van [geïntimeerden c.s.] gaf HBS c.s. in zoverre geen reden om te vrezen dat de slottermijn na uitvoering van herstelwerkzaamheden niet voldaan zou worden. De kwestie van de meerwerkfacturen voert evenmin tot een andere uitkomst. HBS c.s. hebben die kwestie immers in de toelichting op grief II niet aan hun beroep op een opschortingsrecht ten grondslag gelegd.
3.8.4.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief II in principaal hoger beroep.
Naar aanleiding van de grieven III en IV in principaal hoger beroep: gebreken en schadevergoeding
3.9.1.
De rechtbank is er vanuit gegaan dat alle gebreken die in het rapport van [expert] van 30 maart 2011 zijn beschreven en die zijn opgenomen in de begroting van herstelkosten die als bijlage bij dat rapport is gevoegd, als tekortkoming van HBS c.s. in de nakoming van de overeenkomsten van aanneming van werk moeten worden gekwalificeerd waarvoor HBS c.s. aansprakelijk zijn. HBS c.s. zijn tegen dat oordeel opgekomen met grief III in principaal hoger beroep.
De rechtbank heeft voorts bij de begroting van de door HBS c.s. verschuldigde vervangende schadevergoeding de zojuist genoemde door [expert] opgestelde begroting integraal gevolgd. HBS c.s. zijn daartegen opgekomen met grief IV in principaal hoger beroep.
3.9.2.
Het hof stelt voorop dat op 20 februari 2010 een opname van het werk heeft plaatsgevonden door [geïntimeerden c.s.] en HBS c.s. gezamenlijk. Daarvan is een door [geïntimeerden c.s.] opgesteld en door beide partijen ondertekend stuk opgemaakt, in de kop waarvan staat:
“Proces-verbaal van oplevering
1e oplevering”
Daarna volgt een opsomming van “Klachten/Gebreken”. Aan het slot van het stuk staat dat de klachten/gebreken binnen vier weken zullen worden hersteld door ondernemer (HBS c.s.).
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de aanduiding “1e” oplevering en op de aard en ernst van een deel van de in het proces-verbaal genoemde gebreken niet worden geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] het werk op 20 februari 2010 al hebben aanvaard, onder voorbehoud van herstel van de opgesomde opleverpunten, in de zin van artikel 7:758 BW Pro. Strikt genomen is dus van een oplevering in de zin van dat artikel op 20 februari 2010 geen sprake geweest.
3.9.3.
Dat laat echter onverlet dat [geïntimeerden c.s.] kort nadien, bij brief van 22 maart 2010, aan HBS c.s. kenbaar hebben gemaakt dat HBS c.s. de termijn voor herstel van de gebreken hebben laten verstrijken en dat [geïntimeerden c.s.] aanspraak maken op vervangende schadevergoeding. Vanaf dat moment was sprake van een situatie die sterk leek op een situatie waarin oplevering van het werk – in de zin van overdracht daarvan aan de opdrachtgever – had plaatsgevonden. Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Tussen partijen was al eerder, in juli 2009, een gebrekenlijst overeengekomen waarna HBS c.s. nog bepaalde herstelwerkzaamheden heeft verricht.
[geïntimeerden c.s.] hebben HBS c.s. eind 2009 gevraagd om het noemen van een datum voor de definitieve oplevering.
De overeengekomen ruwbouw en afbouwwerkzaamheden waren op 20 februari 2010 op zich voltooid, zij het dat daaraan nog bepaalde gebreken kleefden.
Na de brief van [geïntimeerden c.s.] van 22 maart 2010 was duidelijk dat verdere werkzaamheden door HBS c.s. niet meer aan de orde waren en dat het woonhuis, in de staat waarin het zich bevond, ter vrije beschikking van [geïntimeerden c.s.] stond.
3.9.4.
In deze situatie is naar het oordeel van het hof bij de beantwoording van de vraag welke voor rekening van HBS c.s. komende gebreken aan de woning kleefden, het proces-verbaal van eerste oplevering van 20 februari 2010 in beginsel beslissend. Niet in dat proces-verbaal genoemde gebreken die aan HBS c.s. toe te rekenen zijn, kunnen bij de schadebegroting daarom alleen in aanmerking worden genomen voor zover die gebreken op 20 februari 2010 al bestonden maar toen nog niet kenbaar waren. Voor een opgeleverd werk geldt ingevolge artikel 7:758 lid 3 BW Pro hetzelfde.
3.9.5.
Het hof heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige over de vraag welke in de schadebegroting van [expert] voorkomende schadeposten die niet genoemd zijn in het proces-verbaal van oplevering van 20 februari 2010, op die datum nog niet kenbaar waren en wel als tekortkoming aan HBS c.s. zijn toe te rekenen. Deze kwestie kan worden meegenomen als onderdeel van de kwestie van de omvang van de herstelkosten, welke kwestie zoals hierna zal blijken eveneens aan een deskundige moet worden voorgelegd.
3.10.1.
HBS c.s. hebben de omvang van de herstelkosten zoals opgenomen in de door [expert] gemaakte begroting uitdrukkelijk betwist. Het hof zal ook die kwestie aan de te benoemen deskundige voorleggen. Dit deskundigenbericht sluit ook aan bij de afspraken die de partijen tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben gemaakt met de rechtbank.
3.10.2.
Het hof is vooralsnog van oordeel dat aan de te benoemen deskundige de volgende vragen moeten worden voorgelegd:
I. Welke schadeposten die genoemd zijn in de schadebegroting die als bijlage is gevoegd bij het rapport van [expert] van 30 maart 2011 (prod. 15 bij inleidende dagvaarding) en die geen betrekking hebben op gebreken die genoemd zijn in het proces-verbaal van eerste oplevering van 20 februari 2010 (prod. 31 bij inleidende dagvaarding), waren op 20 februari 2010 nog zodanig verborgen dat [geïntimeerden c.s.] deze schadeposten/gebreken op 20 februari 2010 nog niet redelijkerwijs hadden moeten ontdekken?
II. Welke van de in antwoord op vraag I genoemde gebreken (die op 20 februari 2010 nog niet redelijkerwijs hadden moeten worden ontdekt) zijn het gevolg van aan HBS c.s. toe te rekenen tekortkomingen bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden?
III. Hoeveel bedragen volgens uw inschatting de herstelkosten van de gebreken die (getypt en handgeschreven) genoemd zijn in het proces-verbaal van eerste oplevering van 20 februari 2010. Wilt u uw antwoord op deze vraag specificeren per gebrek en wilt u daarbij aangeven hoeveel deze herstelkosten bedragen uitgaande van het prijspeil van februari 2010. In hoeverre wijkt dat prijspeil af van het prijspeil op de datum van uw rapport? Wilt u, als u tot relevante afwijkingen komt van de bedragen die genoemd zijn in de bijlage bij het rapport van [expert] van 30 maart 2011, die afwijkingen kort van een motivering voorzien?
IV. Hoeveel bedragen volgens uw inschatting de herstelkosten van de gebreken die u in antwoord op vraag II hebt genoemd? Voor de goede orde: het gaat hier dus om eventuele gebreken die pas na 20 februari 2010 aan het daglicht zijn getreden en wel een gevolg zijn van aan HBS c.s. toe te rekenen tekortkomingen bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. Wilt u, als u tot relevante afwijkingen komt van de bedragen die genoemd zijn in de bijlage bij het rapport van [expert] van 30 maart 2011, die afwijkingen kort van een motivering voorzien?
V. Zijn bepaalde van de bij vragen III en IV bedoelde gebreken al hersteld? Zo ja, kunt u vaststellen wanneer dat herstel is uitgevoerd en hoeveel de herstelkosten hebben bedragen? Wijken die herstelkosten in relevante mate af van de kosten die u als antwoord op de vragen III en IV hebt genoemd? Zo ja, hoe is dat te verklaren?
VI. Hebt u verder nog opmerkingen die voor het hof van belang kunnen zijn bij het nemen van een beslissing in het onderhavige geschil?
3.10.3.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen zich bij memorie kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
3.10.4.
Het hof is voornemens het voorschot op de kosten van de deskundige voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat enerzijds op [geïntimeerden c.s.] de bewijslast rust ten aanzien van de gebreken en de schade maar anderzijds vast staat dat HBS c.s. in elk geval tot op zekere hoogte tekort geschoten is en het deskundigenbericht mede dient ter vaststelling van de door die tekortkoming veroorzaakte schade. Dat partijen elk de helft van het voorschot moeten dragen komt bovendien overeen met de afspraken die de partijen bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij de rechtbank hebben gemaakt.
3.10.5.
Het hof zal elk verder oordeel over de grieven IV en V aanhouden.
Naar aanleiding van de grieven V en VIII in principaal hoger beroep
3.11.
De grieven V en VIII in principaal hoger beroep hebben, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de hiervoor al behandelde grieven. De grieven V en VIII hoeven daarom niet afzonderlijk besproken te worden.
Naar aanleiding van grief I in incidenteel hoger beroep
3.12.1.
Grief I in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van vordering van [geïntimeerden c.s.] in conventie ter zake gederfde huurinkomsten.
3.12.2.
HBS c.s. hebben bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep enkele nadere verweren gevoerd tegen die vordering. [geïntimeerden c.s.] kunnen bij de door hen naar aanleiding van dit arrest te nemen memorie reageren op dit verweer.
3.12.3.
Het hof zal elk verder oordeel over deze grief nu aanhouden.
Naar aanleiding van grief II in incidenteel hoger beroep
3.13.
Het hof zal elk oordeel over grief II in incidenteel hoger beroep aanhouden in afwachting van het deskundigenbericht in principaal hoger beroep.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 24 februari 215 voor een memorie na tussenarrest aan de zijde van HBS c.s. met de hiervoor in rov. 3.7.7, 3.10.3 en 3.12.2 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerden c.s.] op een dan te bepalen datum bij antwoordmemorie op deze drie onderwerpen zullen mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier rolraadsheer