Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.114.931/01
arrest van 16 juni 2015
in de zaak van
[de vennootschap 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna ook aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
tegen
1.[de vennootschap 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[Holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[Holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[Architecten 1] Architecten B.V.,voorheen [Architecten 2] Architecten B.V.,
laatstelijk gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[Architecten 1] Architecten B.V.,voorheen [Architecten 2] Architecten B.V.,
laatstelijk gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
[geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
geïntimeerden 1,2 en 3 hierna ook gezamenlijk aan te duiden als [de vennootschap 2] c.s., en alle geïntimeerden afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk [de vennootschap 2] , [Holding] Holding, [Architecten 1] Architecten en [geïntimeerde 4] ,
geïntimeerden 1,2 en 3 hierna ook gezamenlijk aan te duiden als [de vennootschap 2] c.s., en alle geïntimeerden afzonderlijk aan te duiden als respectievelijk [de vennootschap 2] , [Holding] Holding, [Architecten 1] Architecten en [geïntimeerde 4] ,
advocaat voor geïntimeerden 1, 2 en 4: mr. P.W.F. Kostons te Maastricht,
ten aanzien van geïntimeerde sub 3 is de procedure geschorst,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 15 augustus 2012, gewezen tussen [de vennootschap 1] als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 157136/HAZA 10-1381)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij partij [de vennootschap 1] producties en pleitnotities heeft overgelegd;
- de akten (met producties) die beide partijen daarna hebben genomen.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
- a) [geïntimeerde 4] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [Holding] Holding, welke vennootschap alle aandelen houdt en enig bestuurder is van [de vennootschap 2] en [Architecten 2] Architecten B.V./ [Architecten 1] Architecten.
- b) [directeur van Levrier] is directeur/grootaandeelhouder van [de vennootschap 1] Holding BV, welke holding op haar beurt bestuurder en grootaandeelhouder is van [de vennootschap 1] BV.
- c) Onder de firmanaam Buro [Buro] VOF hebben [de vennootschap 1] en Buro voor Stedebouw [vestigingsnaam] [Hur] B.V. (hierna: Hur B.V.). vanaf 1 januari 1992 voor gezamenlijke rekening een architectenbureau geëxploiteerd (het architectenbureau hierna ook te noemen: de VOF).
- d) Inzake deze vennootschap gold een vennootschapsovereenkomst (hierna te noemen: de Vennootschapsovereenkomst, productie 1 bij akte overlegging producties), waarin onder meer het volgende is opgenomen:
- e) Tussen de beide vennoten is op 19 december 2008 een overeenkomst (hierna te noemen: de Beëindigingsovereenkomst, productie 3 bij memorie van grieven) gesloten betreffende de beëindiging van de activiteiten en de ontbinding van de VOF per 31 december 2008. Deze overeenkomst voorziet onder meer in de wijze waarop het vermogen van de VOF zal worden vereffend.
- f) In de Beëindigingsovereenkomst is onder meer het navolgende overeengekomen (waarbij in deze overeenkomst met " [geïntimeerde 4] " gedoeld wordt op [de vennootschap 2] en met " [directeur van Levrier] " op [de vennootschap 1] ):
- g) Door de accountant van de VOF, [belastingadviseurs] Accountants (hierna: [belastingadviseurs] ), is geen (definitieve) balans en resultatenrekening over 2008 opgesteld.
- h) [Holding] Holding heeft bij de ontbinding van de VOF de architectenactiviteiten die voordien in de VOF werden verricht niet in [de vennootschap 2] voortgezet, maar in [Architecten 2] (thans [Architecten 1] Architecten B.V.) ondergebracht.
- i) [Architecten 1] Architecten is bij vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 22 januari 2013 in staat van faillissement verklaard.
3.2.1
In eerste aanleg heeft [de vennootschap 1] gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [de vennootschap 2] , [Holding] Holding, [Architecten 1] Architecten en [geïntimeerde 4] hoofdelijk worden veroordeeld:
1.tot betaling aan [de vennootschap 1] van € 211.122,89, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009, althans vanaf het instellen van de vordering [t.w. 2 december 2010,
hof] tot de dag van algehele voldoening;
hof] tot de dag van algehele voldoening;
2.tot betaling aan [de vennootschap 1] van € 4.000,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf het instellen van de vordering tot de dag van algehele voldoening;
3.in de kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.2
Door [de vennootschap 1] is aan de vordering sub 1. in eerste aanleg de stelling ten gronde gelegd dat door [belastingadviseurs] een concept is opgesteld van een liquidatiebalans (productie 7 bij akte overlegging producties) waaruit bleek dat [de vennootschap 2] B.V. nog een bedrag van € 264.260 aan de VOF moest betalen en dat [de vennootschap 1] nog een bedrag van € 177.348 van de VOF moest ontvangen. Volgens [de vennootschap 1] heeft zij op grond van §2.5.5 van de Beëindigingsovereenkomst een vordering rechtstreeks op [de vennootschap 2] groot € 177.348, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2009.
Door [de vennootschap 1] is aan de vordering sub 1. voorts ten gronde gelegd dat zij, omdat de VOF daartoe niet in staat was, crediteuren van de VOF heeft voldaan tot een totaal van € 61.629,77 (productie 8 bij akte overlegging producties). Volgens [de vennootschap 1] zijn [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] elk voor de helft aansprakelijk voor de betaling van deze schulden van de VOF, zodat [de vennootschap 1] wat dit betreft een vordering op [de vennootschap 2] heeft van € 30.814,89.
Aan de vordering sub 1. heeft [de vennootschap 1] tot slot ten gronde gelegd dat een debiteur in 2008 een vordering van de VOF ad € 5.920 onbetaald heeft gelaten, en dat partijen deze vordering elk voor de helft moeten dragen.
Volgens [de vennootschap 1] weigert [de vennootschap 2] de verplichtingen uit de Beëindigingsovereenkomst na te komen in verband waarmee ook [Holding] Holding, [Architecten 1] Architecten en [geïntimeerde 4] hoofdelijk kunnen worden aangesproken tot nakoming.
3.2.3
[de vennootschap 2] c.s. heeft de vorderingen weersproken.
3.2.4 De rechtbank heeft de vorderingen van [de vennootschap 1] afgewezen. Zij heeft overwogen dat de door [de vennootschap 1] in het geding gebrachte liquidatiebalans slechts een concept betreft, zodat partijen kennelijk nog verwikkeld zijn in geschillen waardoor een vordering thans niet aan de orde is; voorts is niet gebleken dat de middelen van de vennootschap ontoereikend zijn om de schulden van de vennootschap te voldoen zodat de situatie van artikel 33 WvK zich niet voordoet en ook deze vordering moet worden afgewezen; de vordering van € 5.920 wordt eveneens afgewezen.
3.2.4 De rechtbank heeft de vorderingen van [de vennootschap 1] afgewezen. Zij heeft overwogen dat de door [de vennootschap 1] in het geding gebrachte liquidatiebalans slechts een concept betreft, zodat partijen kennelijk nog verwikkeld zijn in geschillen waardoor een vordering thans niet aan de orde is; voorts is niet gebleken dat de middelen van de vennootschap ontoereikend zijn om de schulden van de vennootschap te voldoen zodat de situatie van artikel 33 WvK zich niet voordoet en ook deze vordering moet worden afgewezen; de vordering van € 5.920 wordt eveneens afgewezen.
3.3
[de vennootschap 1] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [de vennootschap 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het benoemen door het hof van een deskundige en tot veroordeling van [de vennootschap 2] c.s. een bedrag te betalen op basis van de rapportage van de te benoemen deskundige, alsmede tot betaling van € 4.000 aan buitengerechtelijke kosten, onder veroordeling van [de vennootschap 2] c.s. in de kosten van het geding.
3.4
Grief Iheeft betrekking op de vordering op basis van de kapitaalrekeningen. Volgens [de vennootschap 1] heeft de rechtbank de vordering ten onrechte niet toegewezen.
Volgens [de vennootschap 1] hebben partijen uitdrukkelijk afgesproken dat de partij met de hoogste kapitaalrekening een directe vordering krijgt op de partij met de laagste kapitaalrekening, zodat dat niet via de band van de vennootschap hoeft te worden gespeeld. [de vennootschap 1] verzoekt (anders dan in eerste aanleg) thans een deskundige te benoemen die in de eerste plaats de balans en de jaarrekening vaststelt over het boekjaar 2008. Volgens [de vennootschap 1] dient deze deskundige, gelet op de Beëindigingsovereenkomst tussen partijen (met name ten aanzien van hetgeen partijen overeengekomen zijn in § 2.5 van de overeenkomst) vervolgens tevens vast te stellen hoe groot de vordering van de vennoot met de hoogste kapitaalrekening op de vennoot met de laagste kapitaalrekening is.
[de vennootschap 2] c.s. betwist dat [belastingadviseurs] de balans en resultatenrekening over het jaar 2008 of een concept daarvan zou hebben samengesteld. [de vennootschap 2] c.s. heeft, omdat geen concept jaarrekening werd ontvangen, door haar eigen accountant [accountant] en [accountant] een conceptjaarrekening 2008 laten opstellen van de VOF. [de vennootschap 2] c.s. keert zich tegen de benoeming van een deskundige, omdat [de vennootschap 1] het bepaalde in artikel III lid 3 van de Vennootschapsovereenkomst uit het oog verliest: [de vennootschap 1] heeft niet binnen de gestelde termijn van een maand na ontvangst bezwaar gemaakt tegen de conceptjaarrekening opgesteld door de door [de vennootschap 2] c.s. ingeschakelde accountant.
Volgens [de vennootschap 1] hebben partijen uitdrukkelijk afgesproken dat de partij met de hoogste kapitaalrekening een directe vordering krijgt op de partij met de laagste kapitaalrekening, zodat dat niet via de band van de vennootschap hoeft te worden gespeeld. [de vennootschap 1] verzoekt (anders dan in eerste aanleg) thans een deskundige te benoemen die in de eerste plaats de balans en de jaarrekening vaststelt over het boekjaar 2008. Volgens [de vennootschap 1] dient deze deskundige, gelet op de Beëindigingsovereenkomst tussen partijen (met name ten aanzien van hetgeen partijen overeengekomen zijn in § 2.5 van de overeenkomst) vervolgens tevens vast te stellen hoe groot de vordering van de vennoot met de hoogste kapitaalrekening op de vennoot met de laagste kapitaalrekening is.
[de vennootschap 2] c.s. betwist dat [belastingadviseurs] de balans en resultatenrekening over het jaar 2008 of een concept daarvan zou hebben samengesteld. [de vennootschap 2] c.s. heeft, omdat geen concept jaarrekening werd ontvangen, door haar eigen accountant [accountant] en [accountant] een conceptjaarrekening 2008 laten opstellen van de VOF. [de vennootschap 2] c.s. keert zich tegen de benoeming van een deskundige, omdat [de vennootschap 1] het bepaalde in artikel III lid 3 van de Vennootschapsovereenkomst uit het oog verliest: [de vennootschap 1] heeft niet binnen de gestelde termijn van een maand na ontvangst bezwaar gemaakt tegen de conceptjaarrekening opgesteld door de door [de vennootschap 2] c.s. ingeschakelde accountant.
3.5
Het hof overweegt als volgt.
Anders dan in eerste aanleg beroept [de vennootschap 1] zich in hoger beroep niet op een door [belastingadviseurs] opgestelde (concept)liquidatiebalans. Voor zover [de vennootschap 2] c.s. daartegen in de memorie van antwoord bezwaar maakt, gaat dat langs de grief heen.
In de Beëindigingsovereenkomst (§ 2.5.1) is opgenomen dat [belastingadviseurs] een balans en resultatenrekening over 2008 zal opstellen.
Dat vervolgens [de vennootschap 2] c.s., buiten [de vennootschap 1] om, een andere accountant ( [accountant] en [accountant] ) heeft aangezocht om de jaarrekening over 2008 op te maken kan niet tot de conclusie leiden dat de door deze accountant opgemaakte jaarrekening kan gelden als de jaarrekening bedoeld in de Beëindigingsovereenkomst. De stelling van [de vennootschap 2] c.s. dat, nu [de vennootschap 1] tegen die jaarrekening niet binnen een maand heeft bezwaar gemaakt, de door [accountant] en [accountant] opgemaakt jaarrekening 2008 van de VOF conform artikel III lid 3 van de Vennootschapsovereenkomst verbindend is vastgesteld, is dus niet juist. De Beëindigingsovereenkomst bevat een zelfstandige regeling. Van een geschil als bedoeld in artikel III lid 4 van de Vennootschapsovereenkomst is dan ook geen sprake.
Voor de thans ontstane patstelling tussen partijen biedt de Beëindigingsovereenkomst geen specifieke regeling, zodat deze patstelling, gelet op artikel 2.8.2 van de Beëindigingsovereenkomst, dient te worden doorbroken door het alsnog benoemen van een accountant om de jaarrekening 2008 vast te stellen zoals door [de vennootschap 1] gevorderd.
Het hof zal dan ook een of meer deskundigen benoemen voor het opstellen van de jaarrekening 2008 (balans en resultatenrekening), alsook de daaruit voortvloeiende kapitaalrekeningen van beide vennoten [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] . Daarbij dienen dezelfde waarderingsmethoden te worden gehanteerd als inzake de eerder opgemaakte balansen, conform hetgeen is bepaald in § 2.5.1 van de Beëindigingsovereenkomst, terwijl de deskundige(n) ook overigens zoveel mogelijk te werk dienen te gaan als in § 2.5 van de Beëindigingsovereenkomst bepaald.
In het deskundigenrapport dient ook de waardering te worden opgenomen als bedoeld in § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst; op de vraag hoe deze § 2.2.5 moet worden uitgelegd gaat het hof hierna in.
Pas als deze kapitaalrekeningen van [de vennootschap 1] respectievelijk [de vennootschap 2] zijn vastgesteld kan worden bepaald of [de vennootschap 1] , zoals zij stelt, op grond van het bepaalde in § 2.5 van de Beëindigingsovereenkomst een vordering heeft op [de vennootschap 2] .
Anders dan in eerste aanleg beroept [de vennootschap 1] zich in hoger beroep niet op een door [belastingadviseurs] opgestelde (concept)liquidatiebalans. Voor zover [de vennootschap 2] c.s. daartegen in de memorie van antwoord bezwaar maakt, gaat dat langs de grief heen.
In de Beëindigingsovereenkomst (§ 2.5.1) is opgenomen dat [belastingadviseurs] een balans en resultatenrekening over 2008 zal opstellen.
Dat vervolgens [de vennootschap 2] c.s., buiten [de vennootschap 1] om, een andere accountant ( [accountant] en [accountant] ) heeft aangezocht om de jaarrekening over 2008 op te maken kan niet tot de conclusie leiden dat de door deze accountant opgemaakte jaarrekening kan gelden als de jaarrekening bedoeld in de Beëindigingsovereenkomst. De stelling van [de vennootschap 2] c.s. dat, nu [de vennootschap 1] tegen die jaarrekening niet binnen een maand heeft bezwaar gemaakt, de door [accountant] en [accountant] opgemaakt jaarrekening 2008 van de VOF conform artikel III lid 3 van de Vennootschapsovereenkomst verbindend is vastgesteld, is dus niet juist. De Beëindigingsovereenkomst bevat een zelfstandige regeling. Van een geschil als bedoeld in artikel III lid 4 van de Vennootschapsovereenkomst is dan ook geen sprake.
Voor de thans ontstane patstelling tussen partijen biedt de Beëindigingsovereenkomst geen specifieke regeling, zodat deze patstelling, gelet op artikel 2.8.2 van de Beëindigingsovereenkomst, dient te worden doorbroken door het alsnog benoemen van een accountant om de jaarrekening 2008 vast te stellen zoals door [de vennootschap 1] gevorderd.
Het hof zal dan ook een of meer deskundigen benoemen voor het opstellen van de jaarrekening 2008 (balans en resultatenrekening), alsook de daaruit voortvloeiende kapitaalrekeningen van beide vennoten [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] . Daarbij dienen dezelfde waarderingsmethoden te worden gehanteerd als inzake de eerder opgemaakte balansen, conform hetgeen is bepaald in § 2.5.1 van de Beëindigingsovereenkomst, terwijl de deskundige(n) ook overigens zoveel mogelijk te werk dienen te gaan als in § 2.5 van de Beëindigingsovereenkomst bepaald.
In het deskundigenrapport dient ook de waardering te worden opgenomen als bedoeld in § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst; op de vraag hoe deze § 2.2.5 moet worden uitgelegd gaat het hof hierna in.
Pas als deze kapitaalrekeningen van [de vennootschap 1] respectievelijk [de vennootschap 2] zijn vastgesteld kan worden bepaald of [de vennootschap 1] , zoals zij stelt, op grond van het bepaalde in § 2.5 van de Beëindigingsovereenkomst een vordering heeft op [de vennootschap 2] .
De kosten van deze deskundige(n) moeten door [de vennootschap 1] als eisende partij worden voorgeschoten.
3.6
Zoals hiervoor is overwogen dient, alvorens deze deskundige(n) aan het werk kan/kunnen gaan, eerst vast te staan hoe de financiële afwikkeling van de vennootschap overeenkomstig de Beëindigingsovereenkomst moet geschieden.
Daarbij gaat het met name om de uitleg van § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst, en in het bijzonder om de daarin opgenomen passage "
Alle met betrekking tot deze opdrachten gewerkte uren tot en met 31 december 2008 worden met toepassing van de zogenaamde externe tarieven op deze opdrachten geboekt als Onderhanden Werk.".Wat dat betreft overweegt het hof als volgt.
Daarbij gaat het met name om de uitleg van § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst, en in het bijzonder om de daarin opgenomen passage "
Alle met betrekking tot deze opdrachten gewerkte uren tot en met 31 december 2008 worden met toepassing van de zogenaamde externe tarieven op deze opdrachten geboekt als Onderhanden Werk.".Wat dat betreft overweegt het hof als volgt.
3.7
Partijen hebben deze passage verschillende manieren uitgelegd.
3.7.1
[de vennootschap 2] c.s.heeft
primairaangevoerd (memorie van antwoord bladzijde 7 en paragraaf 9 conclusie van antwoord ) dat in dit onderdeel van de Beëindigingsovereenkomst de afspraak van partijen is neergelegd dat zij ter zake onderhanden werk met gesloten beurzen zouden afrekenen. In eerste aanleg heeft [de vennootschap 2] c.s. wat dat betreft een beroep gedaan op een door [geïntimeerde 4] opgestelde notitie (productie 3 bij conclusie van antwoord, naar stelling van [de vennootschap 2] c.s. aan de hand van door [de adviseur] opgestelde aantekeningen), op handgeschreven aantekeningen van [de adviseur] zelf (productie 4 bij conclusie van antwoord) en op een e-mail van 28 oktober 2008 van [de adviseur] aan [geïntimeerde 4] en [directeur van Levrier] (productie 5 bij conclusie van antwoord).
Volgens [de vennootschap 2] c.s. moet
subsidiaironder "alle met betrekking tot deze opdrachten gewerkte uren tot en met 31 december 2008" worden verstaan de uren gemaakt vanaf 9 oktober 2008 tot en met 31 december 2008, terwijl [de vennootschap 2] c.s.
meer subsidiairheeft gesteld dat alle uren die aan het project zijn gewerkt, dus ook de uren vóór 1 januari 2008, en de uren tot en met 31 december 2008, zijn inbegrepen.
3.7.2
[de vennootschap 1]heeft tot en met het pleidooi in hoger beroep het standpunt ingenomen dat in § 2.2.5 onder
"alle met betrekking tot deze opdrachten gewerkte uren tot en met 31 december 2008"moet worden verstaan de gewerkte uren in het hele jaar 2008 (en niet de uren die vóór 1 januari 2008 zijn gemaakt).
In de akte na pleidooi van 12 november 2013 heeft [de vennootschap 1] gewezen op een (bij de akte als productie 2 overgelegde) verklaring van [de adviseur] , partner van [belastingadviseurs] , die partijen had begeleid bij het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst.
[de vennootschap 1] voert in deze akte aan dat de crux van de afspraken tussen partijen is weergegeven achter randnummer 5 van de e-mail waarin het standpunt van [de adviseur] is neergelegd over de uitleg van § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst. In deze paragraaf merkt [de adviseur] onder meer op (waarbij met "deze afspraken" wordt gedoeld op de afspraken neergelegd in de Beëindigingsovereenkomst en met "OHW" wordt bedoeld onderhanden werk):
"Op basis van deze afspraken heeft de administrateur de overnamevergoeding berekend en verwerkt in de kapitaalrekeningen. Het gaat hierbij om alle tot 31.12.2008 gewerkte uren aan de betreffende opdrachten vermenigvuldigd met de afgesproken externe tarieven. Het maakt hierbij niet uit of uren in 2008 of eerder (bijvoorbeeld 2007) gewerkt zijn, doch uiterlijk tot 31.12.2008. Immers, het zijn allemaal uren die betrekking hebben op die lopende opdracht.De overnamevergoeding voor het OHW van [de vennootschap 2] bedroeg volgens deze berekening € 169.774.De overnamevergoeding voor het OHW van [de vennootschap 1] bedroeg volgens deze berekeningnegatief € 162.479.Een negatief saldo OHW ontstaat als reeds meer is uitgefactureerd dan er op dat moment aan werkzaamheden was verricht. Dan is er dus feitelijk sprake van een 'vooruitbetalen'. Hier staat dus feitelijk nog een verplichting tegenover in de vorm van nog uit te voeren werkzaamheden, te verrichten door de partij die die betreffende werkzaamheden toegewezen heeft gekregen."
3.7.1
[de vennootschap 2] c.s.heeft
primairaangevoerd (memorie van antwoord bladzijde 7 en paragraaf 9 conclusie van antwoord ) dat in dit onderdeel van de Beëindigingsovereenkomst de afspraak van partijen is neergelegd dat zij ter zake onderhanden werk met gesloten beurzen zouden afrekenen. In eerste aanleg heeft [de vennootschap 2] c.s. wat dat betreft een beroep gedaan op een door [geïntimeerde 4] opgestelde notitie (productie 3 bij conclusie van antwoord, naar stelling van [de vennootschap 2] c.s. aan de hand van door [de adviseur] opgestelde aantekeningen), op handgeschreven aantekeningen van [de adviseur] zelf (productie 4 bij conclusie van antwoord) en op een e-mail van 28 oktober 2008 van [de adviseur] aan [geïntimeerde 4] en [directeur van Levrier] (productie 5 bij conclusie van antwoord).
Volgens [de vennootschap 2] c.s. moet
subsidiaironder "alle met betrekking tot deze opdrachten gewerkte uren tot en met 31 december 2008" worden verstaan de uren gemaakt vanaf 9 oktober 2008 tot en met 31 december 2008, terwijl [de vennootschap 2] c.s.
meer subsidiairheeft gesteld dat alle uren die aan het project zijn gewerkt, dus ook de uren vóór 1 januari 2008, en de uren tot en met 31 december 2008, zijn inbegrepen.
3.7.2
[de vennootschap 1]heeft tot en met het pleidooi in hoger beroep het standpunt ingenomen dat in § 2.2.5 onder
"alle met betrekking tot deze opdrachten gewerkte uren tot en met 31 december 2008"moet worden verstaan de gewerkte uren in het hele jaar 2008 (en niet de uren die vóór 1 januari 2008 zijn gemaakt).
In de akte na pleidooi van 12 november 2013 heeft [de vennootschap 1] gewezen op een (bij de akte als productie 2 overgelegde) verklaring van [de adviseur] , partner van [belastingadviseurs] , die partijen had begeleid bij het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst.
[de vennootschap 1] voert in deze akte aan dat de crux van de afspraken tussen partijen is weergegeven achter randnummer 5 van de e-mail waarin het standpunt van [de adviseur] is neergelegd over de uitleg van § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst. In deze paragraaf merkt [de adviseur] onder meer op (waarbij met "deze afspraken" wordt gedoeld op de afspraken neergelegd in de Beëindigingsovereenkomst en met "OHW" wordt bedoeld onderhanden werk):
"Op basis van deze afspraken heeft de administrateur de overnamevergoeding berekend en verwerkt in de kapitaalrekeningen. Het gaat hierbij om alle tot 31.12.2008 gewerkte uren aan de betreffende opdrachten vermenigvuldigd met de afgesproken externe tarieven. Het maakt hierbij niet uit of uren in 2008 of eerder (bijvoorbeeld 2007) gewerkt zijn, doch uiterlijk tot 31.12.2008. Immers, het zijn allemaal uren die betrekking hebben op die lopende opdracht.De overnamevergoeding voor het OHW van [de vennootschap 2] bedroeg volgens deze berekening € 169.774.De overnamevergoeding voor het OHW van [de vennootschap 1] bedroeg volgens deze berekeningnegatief € 162.479.Een negatief saldo OHW ontstaat als reeds meer is uitgefactureerd dan er op dat moment aan werkzaamheden was verricht. Dan is er dus feitelijk sprake van een 'vooruitbetalen'. Hier staat dus feitelijk nog een verplichting tegenover in de vorm van nog uit te voeren werkzaamheden, te verrichten door de partij die die betreffende werkzaamheden toegewezen heeft gekregen."
3.8
Het hof overweegt inzake de uitleg van § 2.2.5 als volgt.
Uit § 2.11 van de akte van [de vennootschap 1] d.d. 12 november 2013 begrijpt het hof dat [de vennootschap 1] terugkomt van haar eerdere standpunt dat het moet gaan om gewerkte uren (alleen) in het jaar 2008, (pleitaantekeningen hoger beroep [de vennootschap 1] , bladzijde 4 onderaan), en thans stelt dat bedoeld is dat alle uren van de lopende opdrachten die "van de aanvang af van het project" zijn gemaakt, derhalve ook uren gemaakt in de jaren vóór 2008, worden geboekt als Onderhanden Werk en dat de overnamevergoeding moet worden berekend over de waarde van het Onderhanden Werk minus het bedrag dat op deze opdracht reeds aan de klant is gefactureerd. Daarmee handhaaft [de vennootschap 1] haar oorspronkelijke standpunt over de uitleg van de Beëindigingsovereenkomst niet langer, en neemt zij thans inzake de uitleg van de Beëindigingsovereenkomst een standpunt in dat overeenkomt met het subsidiaire standpunt van [de vennootschap 2] c.s. inzake die overeenkomst.
Het hof gaat er, mede gelet dit laatste alsook op de toelichting in de hiervoor genoemde notitie van [de adviseur] , voorshands van uit dat de overeenkomst wat dit betreft dient te worden uitgelegd zoals thans gesteld door [de vennootschap 1] . Deze uitleg is naar het oordeel van het hof de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de passage.
Uit § 2.11 van de akte van [de vennootschap 1] d.d. 12 november 2013 begrijpt het hof dat [de vennootschap 1] terugkomt van haar eerdere standpunt dat het moet gaan om gewerkte uren (alleen) in het jaar 2008, (pleitaantekeningen hoger beroep [de vennootschap 1] , bladzijde 4 onderaan), en thans stelt dat bedoeld is dat alle uren van de lopende opdrachten die "van de aanvang af van het project" zijn gemaakt, derhalve ook uren gemaakt in de jaren vóór 2008, worden geboekt als Onderhanden Werk en dat de overnamevergoeding moet worden berekend over de waarde van het Onderhanden Werk minus het bedrag dat op deze opdracht reeds aan de klant is gefactureerd. Daarmee handhaaft [de vennootschap 1] haar oorspronkelijke standpunt over de uitleg van de Beëindigingsovereenkomst niet langer, en neemt zij thans inzake de uitleg van de Beëindigingsovereenkomst een standpunt in dat overeenkomt met het subsidiaire standpunt van [de vennootschap 2] c.s. inzake die overeenkomst.
Het hof gaat er, mede gelet dit laatste alsook op de toelichting in de hiervoor genoemde notitie van [de adviseur] , voorshands van uit dat de overeenkomst wat dit betreft dient te worden uitgelegd zoals thans gesteld door [de vennootschap 1] . Deze uitleg is naar het oordeel van het hof de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de passage.
3.9
Inzake de door [de vennootschap 2] primair, subsidiair en meer subsidiair gegeven interpretatie van § 2.2.5 overweegt het hof als volgt.
Het hof acht op grond van de overgelegde producties 3, 4 en 5 de primaire interpretatie van [de vennootschap 2] – te weten dat partijen met gesloten beurzen uit elkaar zouden gaan – geenszins bewezen. [de vennootschap 2] c.s. erkent zelf dat uit productie 5 niet met zoveel woorden kan worden afgeleid dat [de adviseur] , de opsteller van de overeenkomst, uitging van een uiteengaan met gesloten beurzen, terwijl ook uit productie 4 niet kan worden geconcludeerd dat dat de bedoeling was. Ook de eigen notitie van [geïntimeerde 4] leidt niet zonder meer tot die conclusie. Weliswaar volgt daaruit dat de eindafrekening voor beide partijen op nul zou uitkomen, maar dat kan ook het geval zijn nadat eerst door partijen onderling verrekend is.
Bij dit alles komt dat [de vennootschap 1] bij haar akte na pleidooi d.d. 12 november 2013 een verklaring van [de adviseur] voornoemd heeft overgelegd, waarin deze onder meer opmerkt dat [geïntimeerde 4] naar een eindsituatie toe wilde waarbij [de vennootschap 2] c.s. per saldo niets aan [de vennootschap 1] zou hoeven te betalen, maar dat [de adviseur] tijdens de besprekingen steeds heeft aangegeven dat het saldo van het door een van de firmanten aan de andere firmant te betalen bedrag afhankelijk is van de uitwerking en berekening van de te maken of gemaakte afspraken.
Ook de door [de vennootschap 2] c.s. subsidiair gegeven uitleg van § 2.2.5 – te weten: het gaat om de uren gemaakt van 9 oktober 2008 tot en met 31 december 2008 – vindt onvoldoende steun in de tekst daarvan, nu de beperking van de te verrekenen uren tot de laatste maanden van 2008 niet voortvloeit uit de tekst, terwijl in die uitleg ook niet duidelijk is of en hoe de voordien gemaakte uren worden verdisconteerd in de afrekening tussen partijen. Deze door [de vennootschap 2] gegeven uitleg zou, zoals [de adviseur] in zijn e-mailbericht van 2 juni 2009 (productie 3 akte [de vennootschap 1] ) ook opmerkt, erop neer komen dat partijen de tot en met 8 oktober 2008 gewerkte, maar nog niet gedeclareerde, uren "om niet" zouden meekrijgen. Het hof acht dit mede gelet op de opmerkingen van [de adviseur] onwaarschijnlijk.
Het hof acht op grond van de overgelegde producties 3, 4 en 5 de primaire interpretatie van [de vennootschap 2] – te weten dat partijen met gesloten beurzen uit elkaar zouden gaan – geenszins bewezen. [de vennootschap 2] c.s. erkent zelf dat uit productie 5 niet met zoveel woorden kan worden afgeleid dat [de adviseur] , de opsteller van de overeenkomst, uitging van een uiteengaan met gesloten beurzen, terwijl ook uit productie 4 niet kan worden geconcludeerd dat dat de bedoeling was. Ook de eigen notitie van [geïntimeerde 4] leidt niet zonder meer tot die conclusie. Weliswaar volgt daaruit dat de eindafrekening voor beide partijen op nul zou uitkomen, maar dat kan ook het geval zijn nadat eerst door partijen onderling verrekend is.
Bij dit alles komt dat [de vennootschap 1] bij haar akte na pleidooi d.d. 12 november 2013 een verklaring van [de adviseur] voornoemd heeft overgelegd, waarin deze onder meer opmerkt dat [geïntimeerde 4] naar een eindsituatie toe wilde waarbij [de vennootschap 2] c.s. per saldo niets aan [de vennootschap 1] zou hoeven te betalen, maar dat [de adviseur] tijdens de besprekingen steeds heeft aangegeven dat het saldo van het door een van de firmanten aan de andere firmant te betalen bedrag afhankelijk is van de uitwerking en berekening van de te maken of gemaakte afspraken.
Ook de door [de vennootschap 2] c.s. subsidiair gegeven uitleg van § 2.2.5 – te weten: het gaat om de uren gemaakt van 9 oktober 2008 tot en met 31 december 2008 – vindt onvoldoende steun in de tekst daarvan, nu de beperking van de te verrekenen uren tot de laatste maanden van 2008 niet voortvloeit uit de tekst, terwijl in die uitleg ook niet duidelijk is of en hoe de voordien gemaakte uren worden verdisconteerd in de afrekening tussen partijen. Deze door [de vennootschap 2] gegeven uitleg zou, zoals [de adviseur] in zijn e-mailbericht van 2 juni 2009 (productie 3 akte [de vennootschap 1] ) ook opmerkt, erop neer komen dat partijen de tot en met 8 oktober 2008 gewerkte, maar nog niet gedeclareerde, uren "om niet" zouden meekrijgen. Het hof acht dit mede gelet op de opmerkingen van [de adviseur] onwaarschijnlijk.
3.1
Het hof zal [de vennootschap 2] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen de naar het oordeel van het hof voor de hand liggende uitleg van § 2.2.5 zoals overwogen in rechtsoverweging 3.8, en wel door te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen zoals door [de vennootschap 2] primair dan wel subsidiair gesteld.
3.11
Grief IIheeft betrekking op het tweede deel van de vordering, en betreft de stelling van [de vennootschap 1] dat zij tot een bedrag van € 61.629,77 schulden aan debiteuren van de vennootschap heeft voldaan, zodat [de vennootschap 2] c.s. de helft van dat bedrag aan Levier moet betalen.
c.s. heeft tegen de vordering verweer gevoerd, onder meer aanvoerende dat van betaling van deze schulden door [de vennootschap 1] niet is gebleken.
c.s. heeft tegen de vordering verweer gevoerd, onder meer aanvoerende dat van betaling van deze schulden door [de vennootschap 1] niet is gebleken.
3.12
Het hof overweegt als volgt.
[de vennootschap 1] betwist niet het oordeel van de rechtbank dat een dergelijke vordering alleen mogelijk is als de kas van de vennootschap niet toereikt om de schulden te betalen (33 WvK).
[de vennootschap 2] c.s. heeft in de eerste plaats betwist dat [de vennootschap 1] daadwerkelijk crediteuren heeft betaald. Het overzicht dat [de vennootschap 1] heeft overgelegd als productie 8 in eerste aanleg is gelet op deze betwisting niet toereikend, omdat dat slechts een kennelijk door [de vennootschap 1] zelf opgemaakte lijst is, terwijl de aan de VOF gerichte facturen die daarop staan vermeld niet zijn overgelegd, noch ook daarop betrekking hebbende betalingsbewijzen. Het enkele door [de vennootschap 1] aangevoerde feit dat bij de belastingdienst betalingsonmacht is gemeld ten aanzien van de VOF is ook niet voldoende.
dient dan ook te bewijzen (1) dat zij genoemde bedragen heeft betaald terwijl (2) de VOF zelf op dat moment niet tot betaling in staat was.
In de memorie van grieven heeft [de vennootschap 1] wat dit betreft aangeboden de bankadministratie van de VOF vanaf 1 januari 2009 in het geding te brengen, uit welke administratie kan blijken dat er op geen enkel moment ruimte is geweest om de schuldeisers te voldoen. Dit punt kan worden opgenomen in de opdracht aan de nog te benoemen deskundige die ook de jaarrekening (de balans en winst- en verliesrekening) over 2008 zal moeten opstellen.
Ook kan aan de deskundige worden opgedragen in de administratie van [de vennootschap 1] te onderzoeken of de door [de vennootschap 1] gestelde betalingen inderdaad door haar zijn gedaan.
dient hiertoe zowel de administratie van de VOF als die van [de vennootschap 1] zelf aan de deskundige ter beschikking te stellen.
[de vennootschap 1] betwist niet het oordeel van de rechtbank dat een dergelijke vordering alleen mogelijk is als de kas van de vennootschap niet toereikt om de schulden te betalen (33 WvK).
[de vennootschap 2] c.s. heeft in de eerste plaats betwist dat [de vennootschap 1] daadwerkelijk crediteuren heeft betaald. Het overzicht dat [de vennootschap 1] heeft overgelegd als productie 8 in eerste aanleg is gelet op deze betwisting niet toereikend, omdat dat slechts een kennelijk door [de vennootschap 1] zelf opgemaakte lijst is, terwijl de aan de VOF gerichte facturen die daarop staan vermeld niet zijn overgelegd, noch ook daarop betrekking hebbende betalingsbewijzen. Het enkele door [de vennootschap 1] aangevoerde feit dat bij de belastingdienst betalingsonmacht is gemeld ten aanzien van de VOF is ook niet voldoende.
dient dan ook te bewijzen (1) dat zij genoemde bedragen heeft betaald terwijl (2) de VOF zelf op dat moment niet tot betaling in staat was.
In de memorie van grieven heeft [de vennootschap 1] wat dit betreft aangeboden de bankadministratie van de VOF vanaf 1 januari 2009 in het geding te brengen, uit welke administratie kan blijken dat er op geen enkel moment ruimte is geweest om de schuldeisers te voldoen. Dit punt kan worden opgenomen in de opdracht aan de nog te benoemen deskundige die ook de jaarrekening (de balans en winst- en verliesrekening) over 2008 zal moeten opstellen.
Ook kan aan de deskundige worden opgedragen in de administratie van [de vennootschap 1] te onderzoeken of de door [de vennootschap 1] gestelde betalingen inderdaad door haar zijn gedaan.
dient hiertoe zowel de administratie van de VOF als die van [de vennootschap 1] zelf aan de deskundige ter beschikking te stellen.
3.13
Grief IIIheeft betrekking op de buitengerechtelijke incassokosten.
[de vennootschap 1] heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Het hof is enerzijds van oordeel dat deze vordering onvoldoende is onderbouwd, alleen al omdat [de vennootschap 1] zegt niet te kunnen aangeven welke kosten door welke betrokkenen precies zijn gemaakt, waardoor toetsing onmogelijk is.
Anderzijds acht het hof voldoende aannemelijk dat [de vennootschap 1] kosten heeft moeten maken die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. Het hof zal hiervoor een vergoeding toewijzen conform de uitgangspunten in het rapport Voor-werk II (2 punten van het toepasselijke tarief, het totaalbedrag te verhogen met wettelijke rente); de ingangsdatum zal het hof stellen op de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht.
[de vennootschap 1] heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Het hof is enerzijds van oordeel dat deze vordering onvoldoende is onderbouwd, alleen al omdat [de vennootschap 1] zegt niet te kunnen aangeven welke kosten door welke betrokkenen precies zijn gemaakt, waardoor toetsing onmogelijk is.
Anderzijds acht het hof voldoende aannemelijk dat [de vennootschap 1] kosten heeft moeten maken die betrekking hebben op andere verrichtingen dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. Het hof zal hiervoor een vergoeding toewijzen conform de uitgangspunten in het rapport Voor-werk II (2 punten van het toepasselijke tarief, het totaalbedrag te verhogen met wettelijke rente); de ingangsdatum zal het hof stellen op de dag waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht.
3.14
Met
grief IVwenst [de vennootschap 1] het geding in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof overweegt daarover als volgt.
Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is in beginsel niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
In het onderhavige geval heeft de rechtbank de vorderingen van [de vennootschap 1] tegen [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] afgewezen omdat de vorderingen tegen [de vennootschap 2] werden afgewezen. De rechtbank is niet toegekomen aan een beslissing inzake het in eerste aanleg tussen partijen gevoerde debat over de vraag of naast [de vennootschap 2] ook [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] [en daarnaast [Architecten 1] Architecten] aansprakelijk waren voor de vordering die [de vennootschap 1] pretendeert jegens [de vennootschap 2] .
Geen van de grieven richt zich specifiek tegen het niet toewijzen van de vorderingen jegens [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] , maar die hangen naar het oordeel van het hof zozeer samen met de vordering tegen [de vennootschap 2] , dat het hoger beroep mede dit niet toewijzen van deze vorderingen betreft. De vorderingen van [de vennootschap 1] tegen [Holding] Holding BV en [geïntimeerde 4] zijn derhalve in hoger beroep eveneens aan de orde, en dus ook het verweer daartegen van [de vennootschap 2] c.s.
grief IVwenst [de vennootschap 1] het geding in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof overweegt daarover als volgt.
Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is in beginsel niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
In het onderhavige geval heeft de rechtbank de vorderingen van [de vennootschap 1] tegen [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] afgewezen omdat de vorderingen tegen [de vennootschap 2] werden afgewezen. De rechtbank is niet toegekomen aan een beslissing inzake het in eerste aanleg tussen partijen gevoerde debat over de vraag of naast [de vennootschap 2] ook [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] [en daarnaast [Architecten 1] Architecten] aansprakelijk waren voor de vordering die [de vennootschap 1] pretendeert jegens [de vennootschap 2] .
Geen van de grieven richt zich specifiek tegen het niet toewijzen van de vorderingen jegens [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] , maar die hangen naar het oordeel van het hof zozeer samen met de vordering tegen [de vennootschap 2] , dat het hoger beroep mede dit niet toewijzen van deze vorderingen betreft. De vorderingen van [de vennootschap 1] tegen [Holding] Holding BV en [geïntimeerde 4] zijn derhalve in hoger beroep eveneens aan de orde, en dus ook het verweer daartegen van [de vennootschap 2] c.s.
3.15
In het navolgende gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat [de vennootschap 2] c.s. niet slaagt in het opgedragen (tegen-)bewijs met betrekking tot de inhoud van de Beëindigingsovereenkomst, en dat uit het onderzoek door de deskundige en/of de uitkomst van de bewijslevering voortvloeit dat [de vennootschap 2] c.s. enig bedrag aan [de vennootschap 1] zal dienen te betalen.
3.16
In eerste aanleg heeft [de vennootschap 1] aangevoerd (dagvaarding bladzijde 6) dat naast [de vennootschap 2] , die weigerachtig dan wel niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen, [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn "op grond van onrechtmatige daad en vereenzelviging meer in het bijzonder bestuurdersaansprakelijkheid, doorbraak van aansprakelijkheid en misbruik van vennootschapsrecht".
Volgens [de vennootschap 1] kan aan [Holding] Holding een ernstig verwijt worden gemaakt omdat zij deze weigering van [de vennootschap 2] bewerkstelligt of in elk geval toelaat. Volgens [de vennootschap 1] hebben [geïntimeerde 4] en [Holding] Holding de activiteiten die voordien in [de vennootschap 2] plaatsvonden welbewust ondergebracht bij [Architecten 1] Architecten. Deze inbreng is onverplicht gedaan en dient geen ander doel, aldus [de vennootschap 1] , dan crediteuren van [de vennootschap 2] , waaronder [de vennootschap 1] , te benadelen. [de vennootschap 1] wijst erop dat [geïntimeerde 4] heeft opgemerkt "je denkt toch zeker niet dat ik ooit nog een cent aan GS zal betalen" (waarmee met GS wordt gedoeld op [directeur van Levrier] , de directeur en enig aandeelhouder van [de vennootschap 1] ). Voorts weigert [Holding] Holding als bestuurder van [de vennootschap 2] de verplichtingen jegens [de vennootschap 1] na te komen. Dit handelen is zodanig onzorgvuldig ten opzichte van [de vennootschap 1] dat [Holding] Holding daarvan een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus [de vennootschap 1] . Dat geldt te meer omdat [de vennootschap 2] heeft gemeld niet langer over de middelen te beschikken om tot enige betaling over te gaan, terwijl haar activiteiten door [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] bij [Architecten 1] Architecten (in december 2008 opgericht onder de naam [Architecten 2] ) zijn ondergebracht. Deze inbreng is, omdat zij kennelijk geen enkel ander doel heeft gehad dan de crediteuren van [de vennootschap 2] – met name [de vennootschap 1] – te benadelen, paulianeus en ook op die grond onrechtmatig jegens [de vennootschap 1] , aldus nog steeds [de vennootschap 1] . Ingevolge artikel 2:11 BW is volgens [de vennootschap 1] naast [Holding] Holding, [geïntimeerde 4] als bestuurder van deze holding aansprakelijk omdat hem gelet op deze omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Volgens [de vennootschap 1] kan aan [Holding] Holding een ernstig verwijt worden gemaakt omdat zij deze weigering van [de vennootschap 2] bewerkstelligt of in elk geval toelaat. Volgens [de vennootschap 1] hebben [geïntimeerde 4] en [Holding] Holding de activiteiten die voordien in [de vennootschap 2] plaatsvonden welbewust ondergebracht bij [Architecten 1] Architecten. Deze inbreng is onverplicht gedaan en dient geen ander doel, aldus [de vennootschap 1] , dan crediteuren van [de vennootschap 2] , waaronder [de vennootschap 1] , te benadelen. [de vennootschap 1] wijst erop dat [geïntimeerde 4] heeft opgemerkt "je denkt toch zeker niet dat ik ooit nog een cent aan GS zal betalen" (waarmee met GS wordt gedoeld op [directeur van Levrier] , de directeur en enig aandeelhouder van [de vennootschap 1] ). Voorts weigert [Holding] Holding als bestuurder van [de vennootschap 2] de verplichtingen jegens [de vennootschap 1] na te komen. Dit handelen is zodanig onzorgvuldig ten opzichte van [de vennootschap 1] dat [Holding] Holding daarvan een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus [de vennootschap 1] . Dat geldt te meer omdat [de vennootschap 2] heeft gemeld niet langer over de middelen te beschikken om tot enige betaling over te gaan, terwijl haar activiteiten door [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] bij [Architecten 1] Architecten (in december 2008 opgericht onder de naam [Architecten 2] ) zijn ondergebracht. Deze inbreng is, omdat zij kennelijk geen enkel ander doel heeft gehad dan de crediteuren van [de vennootschap 2] – met name [de vennootschap 1] – te benadelen, paulianeus en ook op die grond onrechtmatig jegens [de vennootschap 1] , aldus nog steeds [de vennootschap 1] . Ingevolge artikel 2:11 BW is volgens [de vennootschap 1] naast [Holding] Holding, [geïntimeerde 4] als bestuurder van deze holding aansprakelijk omdat hem gelet op deze omstandigheden een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.17
In eerste aanleg heeft [de vennootschap 2] c.s. deze stellingen van [de vennootschap 1] bestreden. De opmerking "je denkt toch zeker niet dat ik ooit nog een cent aan GS zal betalen" is door [de vennootschap 2] uit zijn verband gerukt, en uit de door [de vennootschap 1] aangehaalde jurisprudentie volgt geenszins dat een dergelijke opmerking van [geïntimeerde 4] leidt tot aansprakelijkheid van [Holding] Holding en [geïntimeerde 4] zelf naast [de vennootschap 2] . Ook heeft [de vennootschap 1] niet aangetoond dat [Holding] Holding zou bewerkstelligen dat [de vennootschap 2] haar contractuele verplichtingen jegens [de vennootschap 1] niet nakomt. Ook het na de ontbinding van de vennootschap in [Architecten 1] Architecten onderbrengen van de architectenactiviteiten die voordien in [de vennootschap 2] werden uitgeoefend is geenszins onrechtmatig. Dat die inbreng kennelijk geen ander doel had van de crediteuren van [de vennootschap 2] te benadelen dient te worden bewezen door [de vennootschap 1] . [geïntimeerde 4] wilde simpelweg met een schone lei beginnen, en dit was de enige manier waarop de benodigde financiering kon worden verkregen. Bovendien waren de resultaten van [de vennootschap 2] per 31 december 2007 en per 31 december 2008 negatief en was er per ultimo 2008 sprake van een negatief eigen vermogen van ruim € 50.000, zoals ook blijkt uit de gepubliceerde balans van [de vennootschap 2] (prod. bij memorie van antwoord).
3.18
Het hof overweegt als volgt.
Indien, zoals [de vennootschap 1] stelt, na beëindiging van de vennootschap tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] welbewust niet is voortgezet maar in plaats daarvan de architectenactiviteiten die voordien in [de vennootschap 2] werden ontplooid in een andere, daartoe onmiddellijk na de beëindiging van de vennootschap tussen [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] opgerichte, vennootschap zijn voortgezet, terwijl dit geen ander doel had dan het verhaal van [de vennootschap 1] onmogelijk te maken, en terwijl bovendien deze gang van zaken daadwerkelijk een vermindering van de verhaalsmogelijkheid inhield, is dit onrechtmatig jegens [de vennootschap 1] (HR 3 november 1995, NJ 1996/215).
Dit onrechtmatig handelen kan dan worden verweten aan [Holding] Holding als bestuurder van [de vennootschap 2] en [Architecten 2] , die dit dan immers moet hebben bewerkstelligd (hetgeen als een ernstig verwijt moet worden gekwalificeerd), en kan op grond van artikel 2:11 BW tevens worden toegerekend aan [geïntimeerde 4] als bestuurder van deze holding.
Indien, zoals [de vennootschap 1] stelt, na beëindiging van de vennootschap tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] welbewust niet is voortgezet maar in plaats daarvan de architectenactiviteiten die voordien in [de vennootschap 2] werden ontplooid in een andere, daartoe onmiddellijk na de beëindiging van de vennootschap tussen [de vennootschap 1] [de vennootschap 2] opgerichte, vennootschap zijn voortgezet, terwijl dit geen ander doel had dan het verhaal van [de vennootschap 1] onmogelijk te maken, en terwijl bovendien deze gang van zaken daadwerkelijk een vermindering van de verhaalsmogelijkheid inhield, is dit onrechtmatig jegens [de vennootschap 1] (HR 3 november 1995, NJ 1996/215).
Dit onrechtmatig handelen kan dan worden verweten aan [Holding] Holding als bestuurder van [de vennootschap 2] en [Architecten 2] , die dit dan immers moet hebben bewerkstelligd (hetgeen als een ernstig verwijt moet worden gekwalificeerd), en kan op grond van artikel 2:11 BW tevens worden toegerekend aan [geïntimeerde 4] als bestuurder van deze holding.
3.19
In zijn verweer ontkent [de vennootschap 2] c.s. niet dat de gewraakte opmerking over "GS" is gemaakt. In de conclusie van antwoord merkt [de vennootschap 2] c.s. echter op dat die enkele opmerking nog niet leidt tot aansprakelijkheid, en dat voor onrechtmatig handelen meer vereist is dan een eenvoudige mondelinge opmerking. Hoewel dat laatste juist is, kan een dergelijk opmerking wel een indicatie zijn voor de beweegredenen waarmee de activiteiten die voordien in [de vennootschap 2] werden uitgevoerd onmiddellijk na beëindiging van de VOF tussen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] werden ondergebracht in (thans) [Architecten 1] Architecten. Weliswaar merkt [de vennootschap 2] c.s. op dat het inbrengen in de nieuwe vennootschap als reden had dat [geïntimeerde 4] met een schone lei wilde beginnen, terwijl bovendien dit de enige manier was om de benodigde financiering te verkrijgen, maar deze omstandigheden bevestigen juist dat het de bedoeling was dat [de vennootschap 1] geen verhaal kon nemen. Andere overwegingen die tot
deze constructie zouden hebben geleid zijn door [de vennootschap 2] c.s. niet aangevoerd.
Het hof acht dan ook voorshands bewezen dat [de vennootschap 2] c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om eventueel verhaal van schulden van [de vennootschap 2] voor [de vennootschap 1] onmogelijk te maken. [de vennootschap 2] c.s. wordt in de gelegenheid gesteld hiertegen tegenbewijs te leveren.
deze constructie zouden hebben geleid zijn door [de vennootschap 2] c.s. niet aangevoerd.
Het hof acht dan ook voorshands bewezen dat [de vennootschap 2] c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om eventueel verhaal van schulden van [de vennootschap 2] voor [de vennootschap 1] onmogelijk te maken. [de vennootschap 2] c.s. wordt in de gelegenheid gesteld hiertegen tegenbewijs te leveren.
3.2
Uit het hiervoor genoemde arrest van 3 november 1995 blijkt dat voor aansprakelijkheid naast de bedoeling van de desbetreffende partij tevens sprake moet zijn geweest van een daadwerkelijke vermindering van de verhaalsmogelijkheid voor de vroegere crediteuren. Wat dat betreft heeft [de vennootschap 2] c.s. aangevoerd dat de waarde van de inbreng in [Architecten 1] Architecten negatief was (conclusie van antwoord randnummer 29). Voorts is gebleken dat [Architecten 1] Architecten inmiddels failliet is.
Het hof bepaalt dat partijen in de memorie na enquête (waarbij [de vennootschap 2] c.s. als eerste een memorie dient te nemen, nu de bewijsopdrachten aan haar worden verstrekt) tevens in dienen te gaan op deze kwestie. [de vennootschap 2] c.s. zal nader moeten verduidelijken waarom de inbreng negatief was, terwijl ook meer informatie dient te worden verschaft over de redenen van het faillissement van [Architecten 1] Architecten, bijvoorbeeld aan de hand van de faillissementsverslagen van de curator. Mogelijk zal de te benoemen deskundige tevens een oordeel kunnen geven over de vraag of de inbreng in [Architecten 1] Architecten inderdaad niet anders dan negatief kon zijn.
Het hof bepaalt dat partijen in de memorie na enquête (waarbij [de vennootschap 2] c.s. als eerste een memorie dient te nemen, nu de bewijsopdrachten aan haar worden verstrekt) tevens in dienen te gaan op deze kwestie. [de vennootschap 2] c.s. zal nader moeten verduidelijken waarom de inbreng negatief was, terwijl ook meer informatie dient te worden verschaft over de redenen van het faillissement van [Architecten 1] Architecten, bijvoorbeeld aan de hand van de faillissementsverslagen van de curator. Mogelijk zal de te benoemen deskundige tevens een oordeel kunnen geven over de vraag of de inbreng in [Architecten 1] Architecten inderdaad niet anders dan negatief kon zijn.
3.21
Grief IV is gelet op het hiervoor overwogene niet toereikend als grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering met betrekking tot (de helft van) € 5.029, en evenmin als grief tegen de (impliciete) afwijzing van het volgens [de vennootschap 1] aan haar verschuldigde bedrag van € 2.771,28 dat onverschuldigd betaald is. Deze vorderingen zijn in hoger beroep dan ook niet meer aan de orde.
3.22
Het voorgaande leidt tot de volgende voortzetting van deze procedure.
(I)Aan [de vennootschap 2] c.s. wordt een (tegen)bewijsopdracht verstrekt inhoudende
(a) dat partijen in de Beëindigingsovereenkomst zijn overeengekomen met gesloten beurzen af te rekenen;
(b) dat in § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst onder de in aanmerking te nemen periode ("gewerkte uren tot 31 december 2008") moet worden verstaan de periode van 8 oktober 2008 tot en met 31 december 2008.
(II)Voorts wordt [de vennootschap 2] c.s. in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling dat [de vennootschap 2] c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om eventueel verhaal van schulden van [de vennootschap 2] voor [de vennootschap 1] onmogelijk te maken.
(III)Tevens dienen partijen zich in de memorie na enquête uit te laten over
(A)de precieze opdracht aan de te benoemen deskundige of deskundigen; deze opdracht houdt blijkens het bovenstaande in ieder geval in
(1) het vaststellen van de balans en de winst- en verliesrekening van de VOF over het boekjaar 2008 alsook de daaruit voortvloeiende kapitaalrekeningen van beide vennoten, en (2) het onderzoeken of uit de bankadministratie van de VOF blijkt dat na 1 januari 2009, en op geen enkel moment nadien, ruimte is geweest om de schuldeisers van de VOF te voldoen, en mogelijk
(3) het beoordelen van de vraag of de inbreng in [Architecten 1] Architecten niet anders dan negatief kon zijn;
en daarnaast het onderzoeken van de vraag of
(4) [de vennootschap 1] de door haar genoemde bedragen bedoeld in rechtsoverweging 3.11 daadwerkelijk heeft betaald terwijl
(5) de VOF zelf op dat moment niet tot betaling in staat was;
(B)de vraag of een dan wel meer deskundigen moeten worden benoemd en wie als deskundige of deskundigen kan/kunnen worden benoemd (tijdens het pleidooi is al afgesproken dat de te benoemen deskundige(n) niet werkzaam behoeft/behoeven te zijn bij een van de vier grote accountantskantoren).
(IV)Tenslotte dient [de vennootschap 2] c.s. in diens memorie te verduidelijken waarom de inbreng in [Architecten 1] Architecten negatief was, terwijl [de vennootschap 2] c.s. ook meer informatie dient te verschaffen over de reden van het faillissement van [Architecten 1] Architecten; [de vennootschap 1] kan zich daarover daarna uitlaten.
(I)Aan [de vennootschap 2] c.s. wordt een (tegen)bewijsopdracht verstrekt inhoudende
(a) dat partijen in de Beëindigingsovereenkomst zijn overeengekomen met gesloten beurzen af te rekenen;
(b) dat in § 2.2.5 van de Beëindigingsovereenkomst onder de in aanmerking te nemen periode ("gewerkte uren tot 31 december 2008") moet worden verstaan de periode van 8 oktober 2008 tot en met 31 december 2008.
(II)Voorts wordt [de vennootschap 2] c.s. in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling dat [de vennootschap 2] c.s. welbewust een nieuwe vennootschap heeft opgericht om eventueel verhaal van schulden van [de vennootschap 2] voor [de vennootschap 1] onmogelijk te maken.
(III)Tevens dienen partijen zich in de memorie na enquête uit te laten over
(A)de precieze opdracht aan de te benoemen deskundige of deskundigen; deze opdracht houdt blijkens het bovenstaande in ieder geval in
(1) het vaststellen van de balans en de winst- en verliesrekening van de VOF over het boekjaar 2008 alsook de daaruit voortvloeiende kapitaalrekeningen van beide vennoten, en (2) het onderzoeken of uit de bankadministratie van de VOF blijkt dat na 1 januari 2009, en op geen enkel moment nadien, ruimte is geweest om de schuldeisers van de VOF te voldoen, en mogelijk
(3) het beoordelen van de vraag of de inbreng in [Architecten 1] Architecten niet anders dan negatief kon zijn;
en daarnaast het onderzoeken van de vraag of
(4) [de vennootschap 1] de door haar genoemde bedragen bedoeld in rechtsoverweging 3.11 daadwerkelijk heeft betaald terwijl
(5) de VOF zelf op dat moment niet tot betaling in staat was;
(B)de vraag of een dan wel meer deskundigen moeten worden benoemd en wie als deskundige of deskundigen kan/kunnen worden benoemd (tijdens het pleidooi is al afgesproken dat de te benoemen deskundige(n) niet werkzaam behoeft/behoeven te zijn bij een van de vier grote accountantskantoren).
(IV)Tenslotte dient [de vennootschap 2] c.s. in diens memorie te verduidelijken waarom de inbreng in [Architecten 1] Architecten negatief was, terwijl [de vennootschap 2] c.s. ook meer informatie dient te verschaffen over de reden van het faillissement van [Architecten 1] Architecten; [de vennootschap 1] kan zich daarover daarna uitlaten.
3.23
Derhalve wordt beslist als volgt.
4.De uitspraak
Het hof:
laat [de vennootschap 2] c.s. toe (tegen)bewijs te leveren als bepaald in rechtsoverweging 3.22 onder (I) a en b,
en tegenbewijs te leveren als bepaald in rechtsoverweging 3.22 onder (II);
en tegenbewijs te leveren als bepaald in rechtsoverweging 3.22 onder (II);
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op door deze te bepalen data;
verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2015 voor opgave door [de vennootschap 2] c.s. van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat partij [de vennootschap 2] c.s. als eerste een memorie na enquête zal nemen, en dat partijen in hun memorie na enquête tevens ingaan op de punten genoemd in rechtsoverweging 3.24 onder (III) en (IV);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2015.
griffier rolraadsheer