ECLI:NL:GHSHE:2015:229 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep loonvordering en uitleg minimum cao bij arbe...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.149.101/01

arrest van 27 januari 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. M. Bruins te Zoetermeer,

tegen

APN Uitzendbureau B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als APN,

advocaat: mr. C.J. Meijer te Uden,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 maart 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch van 12 september 2013 en 19 december 2013, voor zover gewezen tussen [appellant] als eiser en APN als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 839553/253 CV EXPL 12-6321)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

• APN is een uitzendbureau dat zich voornamelijk bezighoudt met het plaatsen van vaktechnische werknemers veelal van Poolse afkomst in de sectoren als food, metaal (veelal als lasser), en scheeps- en tuinbouw. APN maakt daarbij gebruik van een wervingsbureau in Polen.

• [appellant] is van 1 maart 2004 tot 1 februari 2012 in dienst geweest van APN als regiomanager respectievelijk rayonmanager. Zijn vaste salaris bedroeg laatstelijk € 2.135,- bruto per maand. Daarnaast zijn partijen in artikel 4 van Pro de door hen op 1 juli 2009 ondertekende arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) een provisieregeling overeengekomen die inhield dat [appellant] een vergoeding ontving voor het aantal bij inlenende, aan zijn rayon toebehorende bedrijven in rekening gebracht uren per week.

Deze regeling hield in dat [appellant] aanspraak maakt op een bedrag van € 0,14 bruto voor elk bij een inlener gefactureerde uur tot en met 401, een bedrag van 0,40 bruto voor elk gefactureerde uur vanaf 400 tot en met 1800 en 0,60 bruto voor elk gefactureerde uur boven de 1800.

• APN heeft zich vanaf 1 december 2006 als lid aangesloten bij de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). [appellant] is vanaf maart 2011 lid van Landelijke Bedrijfsorganisatie Verkeer, die als belangenvereniging (telkens) betrokken is geweest bij de totstandkoming van de NBBU-CAO’s voor vaste medewerkers.

• In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) van 1 juli 2009 is in artikel 15 opgenomen Pro dat de “NBBU-CAO voor vaste medewerkers van uitzendbureaus” van toepassing is.

• De vanaf 1 juli 2005 tot en met 30 juni 2007 geldende cao en de opvolgende cao’s kennen de verplichting (artikel 8) dat de werkgever verplicht is de werknemer werk te laten verrichten of arbeidsovereenkomsten aan te zullen gaan zoals bedoeld in de cao, terwijl afwijkingen in positieve zin voor de werknemer zijn toegestaan.

• De functie van [appellant] is ingedeeld in functieniveau klasse 8 van de NBBU-CAO voor vaste medewerkers.

• APN heeft [appellant] op 18 augustus 2011 op non actief gesteld.

• Bij brief van 20 december 2011 heeft het UWV toestemming aan APN verleend om over te gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarna opzegging heeft plaatsgevonden tegen 1 februari 2012

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg:

a. een bedrag van € 44.513,69 aan achterstallig loon inclusief eindejaarsuitkering;

b. een bedrag van € 39.346,78 bruto aan achterstallige provisie;

c. het verstrekken van bewijsstukken ter zake van bepaling van provisie over de periode van 6 juli 2011 tot 1 februari 2012;

d. ongedaan making van het kennelijk onredelijk ontslag door toekenning van een afkoopsom van € 45.115,48 bruto;

e. vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding.

In voorwaardelijke reconventie vorderde APN betaling van een bedrag van € 76.927,73 bruto wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

APN heeft vanaf 1 januari 2006 steeds een in vergelijking met de geldende cao (eerst ABU en nadien NBBU) te laag basisloon uitbetaald. Deze basisloonregeling in de arbeidsovereenkomst is in strijd met de cao. Verder is de provisieregeling niet nagekomen, nu een aantal bedrijven, die vielen in het rayon van [appellant], ten onrechte niet bij de berekening van de provisie is betrokken. [appellant] verzoekt voorts om het verstrekken van stukken, die zijn provisie-aanspraken ook na juli 2011kunnen aantonen. De opzegging is kennelijk onredelijk, omdat daar enerzijds een valse of voorgewende reden aan ten grondslag is gelegd, terwijl anderzijds geen rekening is gehouden met de financiële gevolgen van de opzegging voor hem. Ten slotte vordert hij vernietiging van het geldende concurrentie- en relatiebeding omdat deze bedingen (artikel 13 en Pro 14 uit de arbeidsovereenkomst) onredelijk zijn, terwijl bovendien het dienstverband met APN op een manier is geëindigd waardoor zij schadeplichtig is.

3.2.3.

APN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt dat zij eerst vanaf 1 december 2006 aan een cao is gebonden (NBBU) en dat de afspraak over een (laag) basissalaris niet los gezien kan worden van de provisieregeling. Aldus heeft [appellant] vanaf 1 december 2006 steeds veel meer ontvangen dan het loon overeenkomstig de cao. De eindejaarsuitkering is berekend over het vaste bruto jaarloon, een en ander conform de cao. Verdere aanspraken op provisie bestaan niet, nu de door [appellant] geclaimde provisie ziet op bedrijven die niet tot zijn ‘rayon” behoorden. Een rayon is niet een geografisch afgebakend geheel, maar omvat alle bedrijven, die door een rayonmanager zijn geworven. De door [appellant] gevorderde afgifte van stukken ziet op bedrijven die niet tot zijn rayon behoren, zodat [appellant] daar geen aanspraak op kan maken. Van een kennelijk onredelijke opzegging is geen sprake, nu [appellant] de verstoorde verstandhouding, die de werkelijke grond vormde voor de opzegging, geheel aan zichzelf heeft te wijten. Die grond is ook bij het verzoek om toestemming tot opzegging aan het UWV aangevoerd en als zodanig door het UWV getoetst. Daarnaast kan niet worden aangenomen dat [appellant] gezien zijn leeftijd (45 jaar) en ervaring weinig kansen heeft op de arbeidsmarkt. De schade als gevolg van het ontslag is ook niet voldoende onderbouwd. De looptijd van het concurrentie- en relatiebeding is reeds op 1 september 2012 geëindigd. APN beroept zich verder op opschorting van betaling totdat in rechte de vorderingen van [appellant] zijn vastgesteld dan wel verrekening tot een bedrag van € 76.927,73 bruto wegens ongerechtvaardigde verrijking door alsdan te veel betaalde provisie. Dat bedrag vordert APN voorwaardelijk op die grond in reconventie, voor zover vast zou komen te staan dat zij te weinig loon heeft betaald. Al deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende nog verder aan de orde komen.

3.3.1.

In het tussenvonnis van 12 september 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat onder loon in de zin van de CAO NBBU ook genoten provisie dient te worden verstaan, zodat, nu basissalaris en genoten provisie elke maand hoger zijn geweest dan het loon volgens cao, er geen sprake van is dat APN op dit punt heeft gehandeld in strijd met die cao. In de periode vanaf 1 januari 2006 tot 1 december 2006 was de CAO ABU niet algemeen verbindend verklaard, zodat voor die periode , zij het op andere gronden, de loonvordering eveneens is afgewezen. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat aan de opzegging geen valse of voorgewende reden ten grondslag is gelegd, terwijl het belang van [appellant] bij vernietiging van relatie- en concurrentiebeding is komen te vervallen, nu de betreffende periode (6 maanden) reeds was verstreken. In afwachting van een comparitie van partijen is de beslissing over alle overige vorderingen aangehouden.

3.3.2.

In het eindvonnis van 19 december 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de klanten waarvoor [appellant] provisie heeft gevorderd door hem zijn ingelijfd, zodat deze niet tot zijn rayon behoren. Ook is niet aannemelijk geworden dat de term rayon een geografisch afgebakend begrip is in de arbeidsovereenkomst. De vordering tot het overleggen van stukken (gericht op de berekening van deze provisie) is op die grond ook afgewezen.

Ook de vordering uit kennelijk onredelijke opzegging is door de kantonrechter afgewezen, nu naar zijn oordeel de opzegging voortvloeit uit de omstandigheid dat de arbeidsrelatie tussen partijen ernstig verstoord is geraakt als gevolg van [appellant]’s pogingen om meer salaris en meer provisie te verkrijgen, hetgeen voor zijn rekening en risico dient te komen.

Op grond daarvan heeft de kantonrechter alle vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn inmiddels gewijzigde vorderingen.

[appellant] vordert in hoger beroep, kort gezegd, het volgende.

I. Betaling van achterstallig salaris tot een bedrag van € 44.513,68 voorzien van een deugdelijke specificatie.

II. a. Betaling van achterstallige provisie tot een bedrag van € 67.493,80 bruto vanaf juli 2009 tot aan 1 februari 2012.

b. subsidiair overlegging van bewijsstukken ter bepaling van provisie over deze periode.

III. Vergoeding van pensioenschade voortvloeiend uit de vorderingen onder I. en II. nader op te maken bij staat.

IV. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro wegens vertraging en de wettelijke rente over de bedragen onder I tot en met IV vanaf 1 april 2010, althans de dag van de inleidende dagvaarding.

V. Een vergoeding van € 54.413,00 bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging.

VI. De kosten van de procedure in beide instanties met wettelijke rente, indien APN nalatig blijft om deze kosten te betalen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.

3.5.1.

Met grief I betoogt [appellant] dat de kantonrechter heeft miskend dat de CAO NBBU wel degelijk een salarisbegrip kent, zodat – zo begrijpt het hof [appellant] – daaronder niet mede mag worden begrepen de aanspraken op een provisie. Een provisieregeling kent de cao niet en is te beschouwen als een individuele arbeidsvoorwaarde. Een pakketvergelijking is bovendien niet toegestaan, omdat dit zou betekenen dat in de ene maand een hoger brutoloon en in de andere maand een lager brutoloon dan het cao-loon zou dienen te worden betaald. Dat resultaat is in strijd met de rechtszekerheid en respecteert niet de beoogde minimumgarantie uit de cao. [appellant] verwijst daartoe tevens naar HR 14 januari 2000, JAR 2004/43.

3.5.2.

Het hof overweegt als volgt. Het hof begrijpt de stelling van [appellant] aldus dat de afspraak dat een basissalaris wordt betaald dat lager is dan het in de cao neergelegde minimumsalaris moet worden beschouwd als een nietig beding op grond van artikel 12 van Pro de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst . Vaststaat dat [appellant] niet eerder dan in maart 2011 lid is geworden van een partij, die betrokken is geweest bij het sluiten van de betreffende cao. Tot dat tijdstip is [appellant] aan te merken als een niet gebonden werknemer als bedoeld in artikel 14 van Pro de Wet op de CAO. Wél is van belang dat overigens eerst met ingang van 1 juli 2009 de betreffende cao is geïncorporeerd in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, waardoor APN op grond van de arbeidsovereenkomst gehouden is de betreffende cao ook jegens [appellant] toe te passen. [appellant] kan derhalve eerst vanaf 1 juli 2009 een beroep doen op integrale nakoming van de betreffende cao in die zin dat hem een beroep toekomt op een eventuele nietigheid van bepaalde bedingen.

3.5.3.

De vraag is dan of de bepaling waarin een maandelijks basissalaris wordt afgesproken dat lager is dan het salaris volgens de loonschaal op grond van artikel 12 Wet Pro op de CAO dient te wijken voor laatstgenoemde bepaling en zonder dat daarbij rekening behoeft te worden gehouden met de eveneens in de arbeidsovereenkomst opgenomen provisieaanspraken van [appellant]. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Datgene wat op grond van de provisieaanspraken maandelijks aan [appellant] toekomt is immers evenzeer aan te merken als regulier loon. De provisieaanspraken kennen geen incidenteel karakter gezien de aard van de werkzaamheden van [appellant]. Die werkzaamheden bestaan in hoofdzaak uit het leggen van contact met inlenende bedrijven teneinde een aantal van bij APN werkzame uitzendkrachten bij die bedrijven onder te brengen. Ingeval dat is gelukt levert de aanwezigheid van elke uitzendkracht, zolang deze in dat inlenende bedrijf werkzaam, is provisie op. De enkele en vooralsnog theoretische mogelijkheid dat in een bepaalde maand de inkomsten uit basissalaris tezamen met provisie lager zouden (kunnen) zijn dan het minimumsalaris volgens de voor [appellant] geldende loonschaal is onvoldoende om een strijdigheid met de betreffende bepaling uit de cao aan te nemen. Het betreft inderdaad een theoretische mogelijkheid, omdat uit de door APN daartoe verstrekte gegevens (meer in het bijzonder productie 3 bij conclusie van antwoord), die door [appellant] niet betwist zijn, valt af te leiden dat maandelijks aan [appellant] een salaris is betaald dat aanzienlijk hoger ligt dan het maximum salaris volgens de loonschaal uit de cao.

Naar het oordeel van het hof vormt het ontbreken van een clausule, waarin voorzien wordt in een maandelijkse aanvulling tot het bedrag van de geldende loonschaal in de cao, tegen de achtergrond van het overeengekomen basissalaris én de feitelijke invulling van de tussen partijen geldende provisieregeling en de daaruit voortvloeiende maandelijkse betalingen geen grond om daarmee de gehele salarisafspraak (derhalve basissalaris én provisie) als ongeldig aan te merken in het licht van de cao.

3.5.4.

[appellant] heeft in het kader van de discussie over de geldigheid van de loonafspraak tevens zijn daaraan gekoppelde vorderingen ten aanzien van zowel een (bijgestelde) eindejaarsuitkering als nabetaling van pensioenpremies althans pensioenschade aan de orde gesteld. In eerste aanleg heeft hij voor wat betreft de (correctie van de) eindejaarsuitkering een vordering ingesteld van € 1.187,80 (inleidende dagvaarding, punt 8 en productie 6), zij het dat hij die vordering (kennelijk abusievelijk) niet in het petitum heeft vermeld.

Eerst in hoger beroep vordert hij tevens de pensioenschade nader op te maken bij staat.

Deze vorderingen kennen als uitgangspunt dat ingevolge de cao voor de grondslag daartoe wordt aangeknoopt bij het in dat jaar genoten vaste bruto loon inclusief vakantiebijslag (artikel 21 eindejaarsuitkering Pro) dan wel het vaste maandsalaris (artikel 34 pensioen Pro). [appellant] stelt zich op het standpunt, zo begrijpt het hof althans voorshands diens stellingen, dat voor zowel de eindejaarsuitkering als voor het betalen van pensioenpremies daarbij niet leidend mag zijn de met APN gemaakte afspraak inhoudende een basissalaris per maand, maar (in ieder geval) het salaris volgens de loonschaal in de cao. APN heeft dit standpunt bestreden en zij betoogt dat (uitsluitend) de afspraak met betrekking tot een vast basissalaris per maand (lager dan het loon volgens de cao) overeenkomstig de tekst van de betreffende bepalingen van de cao de grondslag dient te zijn.

3.5.5.

Het hof stelt het volgende voorop. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de cao geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Vergelijk Hoge Raad 10 december 2004, LJN AR1049.

Naar het oordeel van het hof moet in dit geval worden aangenomen dat met de begrippen in de cao als hier bedoeld, te weten “bruto vast loon inclusief vakantiebijslag” (eindejaarsuitkering) en “vast maandsalaris” (pensioen), wordt gedoeld op de (minimum) maandelijkse bedragen volgens de loonschalen in de betreffende cao. Het betreft hier immers een zogenaamde minimum cao, waarbij een uitleg als door APN voorgestaan als ongewenst gevolg zou hebben dat zowel de eindejaarsuitkering als de pensioengrondslag aanzienlijk lager zou zijn dan datgene wat de cao beoogt te garanderen. De betreffende cao kent een aantal toeslagen, die samenhangen met bepaalde omstandigheden en/of prestaties, waarbij het gaat om incidentele (lees: niet vaste) beloningen en het ligt voor de hand dat deze buiten beschouwing blijven bij het begrip vast loon, maar het zou het karakter van de betreffende bepalingen van de cao geweld aandoen om de variabele vergoeding op grond van provisies als “niet vast” niet mee te tellen voor de eindejaarsuitkering en de pensioenopbouw en tegelijkertijd de garantiebepalingen met betrekking tot een vast loon als neergelegd in de cao opzij te schuiven onder verwijzing naar de tussen partijen gemaakte afspraak over een (lager) basissalaris.

Het moge zo zijn dat de loonafspraak basissalaris plus provisie in dit geval op grond van artikel 12 Wet Pro op de CAO niet nietig is (als hiervoor overwogen), maar dat gaat naar het oordeel van het hof niet zover dat de provisie (of tenminste het verschil tussen het overeengekomen basissalaris en het volgens cao verschuldigde vaste maandsalaris) buiten beschouwing dient te blijven bij de berekening van de eindejaarsuitkering of het bepalen van de pensioengrondslag.

3.5.6.

Het hof stelt vast dat tegen het door [appellant] berekende bedrag aan eindejaarsuitkering geen rekenkundig bezwaar is aangevoerd, zodat dit bedrag zich voor toewijzing leent, zij het eerst vanaf 1 juli 2009 toen de betreffende cao door middel van incorporatie deel ging uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Naar voorlopig oordeel van het hof leidt dit dan – gelet op de als productie 6 bij inleidende dagvaarding overgelegde berekening van [appellant] – tot een aanspraak van (87,56 + 82,76 + 74,87 = 243,19). [appellant] vordert ook een eindejaarsuitkering over 2012, maar gelet op het bepaalde in artikel 21 lid 2 van Pro de cao, komt slechts die werknemer in aanmerking voor een eindejaarsuitkering, die op 31 december van dat jaar in dienst was. [appellant] is per 1 februari 2012 echter ontslagen. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nog uit te laten en eventueel een aangepaste berekening in het geding te brengen.

3.5.7.

Door [appellant] is in hoger beroep een schadevergoeding gevraagd voor geleden pensioenschade nader op te maken bij staat. Naar het oordeel van het hof is die pensioenschade (lees: in beginsel achterstallige premies op grond van de hiervoor in rov. 3.5.5. geformuleerde uitgangspunten) relatief eenvoudig te becijferen. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld ook deze schade nader toe te lichten.

3.6.

Grief II van [appellant] heeft betrekking op de afwijzing van zijn vordering op grond van achterstallige provisie. [appellant] betoogt, kort gezegd, allereerst dat alle ondernemingen in het rayon West waar APN in het kader van haar uitzendrelatie werknemers heeft geplaatst bestreken worden door de met APN gemaakte provisieafspraken, zodat hij, nu deze bedrijven niet betrokken zijn in de provisieafrekening, ter zake nog een vordering heeft. Daarnaast, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] in eerste aanleg, geldt dat in ieder geval voor de bedrijven IHC Merwede, Molenaar Betonindustrie en Remepa, nu hij deze ondernemingen zelf heeft binnengehaald.

3.6.1.

Volgens de arbeidsovereenkomst van 1 juli 2009 is [appellant] aangesteld als rayonmanager A en kent hij als plaats van waaruit het werk wordt verricht
“Rayon West en kantoorhoudend vanaf het huisadres”van [appellant]. Daarnaast is in de betreffende arbeidsovereenkomst het volgende opgenomen.

“Artikel 4 Provisieregeling Pro

Voor het aantal in rekening gebrachte uren per week aan klanten, die toebehoren aan het rayon van werknemer is de volgende provisieregeling van toepassing (…).”

Enige definitie van het begrip rayon is in de arbeidsovereenkomst verder niet te vinden.

De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Hoewel het begrip rayon uiteraard een geografisch aspect in zich draagt, moet in dit geval worden vastgesteld dat verloning van provisie aan [appellant] gedurende de loop van de dienstbetrekking steeds gekoppeld is geweest aan de uren van de werknemers bij ondernemingen, die door hem persoonlijk zijn geworven. Dat het hierbij veelal om bedrijven gaat die in de buurt van zijn woonplaats zijn gevestigd ligt gezien de aard van de werkzaamheden, waarbij ook begeleiding van werknemers een belangrijke taak vormde, voor de hand. Echter uit hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht valt niet af te leiden dat hij deze werkzaamheden diende te beperken tot een daartoe afgebakend gebied en dat het hem of zijn collega’s niet vrij stond om relaties te leggen met ondernemingen verder weg van de respectieve standplaats. Enige relatie tussen een rayon en een daaraan gekoppelde provisiebeloning, zonder dat daar inspanningen van de werknemer tegenover staan, valt op grond van arbeidsovereenkomst en de jarenlang tussen partijen betrachte werkwijze daarom niet aan te nemen. De enkele omstandigheid dat [appellant] informatie over de mogelijkheden van een contractuele relatie met een onderneming (“prospects”) deelde met APN of dat APN in de loop der jaren aan [appellant] bepaalde ondernemingen heeft “toebedeeld” doet daar niet aan af. [appellant] heeft ook niet betwist dat ingeval een onderneming vanwege het afstandsaspect vanaf een bepaald moment in overleg verder werd bediend door een collega de provisie werd gedeeld. Gezien hetgeen hiervoor is geoordeeld, komt de vordering tot het overleggen van hierop betrekking hebben stukken evenmin voor toewijzing in aanmerking.

3.6.2.

Door de kantonrechter zijn de vorderingen van [appellant] ter zake van achterstallige provisie voor werknemers bij IHC Merwede, Molenaar Betonindustrie en Remepa voor zover die ook nog een andere grondslag kenden dan toebehorend tot het rayon West, te weten dat [appellant] deze bedrijven zelf als klant heeft geworven, afgewezen. Tegen die afwijzing heeft [appellant] geen grief aangevoerd, zodat deze grondslag geen verdere bespreking behoeft.

Grief II faalt daarom.

3.7.

Grief III heeft betrekking op de afwijzing van de vordering van Ruiter uit kennelijk onredelijke opzegging. [appellant] voert daartoe twee gronden aan:

A. de situatie tussen partijen vóór de ontslagaanvraag was niet zodanig dat op grond van een verstoorde arbeidsverhouding beëindiging van het dienstverband noodzakelijk was (de valse of voorgewende reden);

B. de opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege een niet aan [appellant] te wijten reden voor ontslag had, gelet op de ernst van de gevolgen van het ontslag voor [appellant], niet zonder betaling van een vergoeding mogen plaatsvinden. [appellant] was ten tijde van het ontslag 45 jaar oud en had een dienstverband van bijna 8 jaar.

3.7.1.

Het hof stelt voorop dat een valse reden een niet bestaande reden is, terwijl een voorgewende reden weliswaar bestaat, maar niet de eigenlijke reden voor de opzegging heeft gevormd.

Door APN is aan het verzoek aan het UWV om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen als bedoeld in artikel 6 BBA Pro ten grondslag gelegd dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Bij beslissing van 20 december 2011 heeft de Raad van Bestuur van het UWV de gevraagde toestemming verleend en daartoe onder meer het volgende geoordeeld (productie 20 bij inleidende dagvaarding):

“
Op basis van alle tijdens deze procedure ingebrachte informatie is de Raad van oordeel dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat partijen in een conflictsituatie zijn beland. Partijen twisten echter over de oorzaak die tot deze conflictsituatie heeft geleid en mede tot gevolg heeft dat u (APN, hof) de arbeidsverhouding thans wenst te beëindigen. Wat de oorzaak ook moge zijn, vast is komen te staan dat partijen vanaf januari 2011 in een conflictsituatie zijn geraakt en tot op heden niet in staat zijn gebleken om uit deze impasse te komen, ook niet met behulp van een mediator. Ofschoon werknemer van mening is dat niet kan worden gesteld dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord, is de Raad van oordeel dat, gelet op de periode dat deze conflictsituatie reeds voortduurt, in voldoende mate aannemelijk is geworden dat er sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie.”

[appellant] heeft in eerste aanleg onder randnummer 41 bij conclusie van repliek erkend dat er tussen partijen een zodanige conflictrelatie bestond en dat voortzetting van het dienstverband niet langer wenselijk was, maar hij stelt dat deze situatie is ontstaan door toedoen van APN en at de werkelijke reden was gelegen in het feit dat [appellant] een te dure kracht was geworden.

Naar het hof uit de feitelijke stellingen van [appellant] afleidt komt zijn standpunt erop neer dat op het moment dat hij aangaf het niet eens te zijn met de wijze waarop hij werd beloond APN het conflict heeft gezocht en op die manier welbewust een situatie heeft gecreëerd waarbij uiteindelijk de arbeidsverhouding duurzaam verstoord is geraakt. Met andere woorden: de aangevoerde reden bestaat weliswaar, maar vormt niet de eigenlijke reden. APN wilde om financiële redenen van hem af, aldus nog steeds [appellant].

3.7.2.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om te kunnen aannemen dat APN zogezegd van [appellant] af wilde vanwege zijn salariseisen. Hoewel uit de veelheid van e-mails, gespreksverslagen en brieven het beeld rijst van een serieus conflict, onder meer over de hoogte van de beloning van [appellant], is allerminst aannemelijk geworden dat APN daarin de weg heeft gekozen van een (dadelijk) afscheid van [appellant], laat staan om deze reden. APN heeft de eisen van [appellant] (veelal) niet willen inwilligen, heeft blijkens de gespreksverslagen ook aangegeven waarom zij [appellant] op dit punt niet tegemoet wenste te komen en heeft na een mediationtraject vele maanden later er uiteindelijk voor gekozen het UWV te verzoeken toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst op te zeggen op de grond dat de arbeidsverhouding ernstig was verstoord. Omstandigheden waaruit de aannemelijkheid van de stellingen laat staan het gelijk van [appellant] op dit punt zou kunnen worden afgeleid zijn niet gebleken. Van een voorgewende reden is dan ook geen sprake. Voor zover [appellant] met de grief ook het bestaan van een gegronde reden voor de opzegging wenst aan te vechten, verdraagt deze stelling zich niet met het betoog als gevoerd onder randnummer 41 bij repliek, waarin hij nu juist aangeeft dat een beëindiging onvermijdelijk was.

3.7.3.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW Pro) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

3.7.4.

[appellant] stelt in dit verband dat APN het verwijt treft dat zij door haar opstelling meer in het bijzonder in het loongeschil dat partijen verdeeld hield een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft bevorderd. APN heeft voorts, ook al voordat [appellant] via een zogenoemde stuitingsbrief van 26 januari 2011 (bijlage 1 bij productie 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn loonaanspraken veilig had gesteld, het conflict gezocht door klanten aan [appellant] te onthouden en verstorende administratieve handelingen te verrichten, terwijl APN nadien de vrouw van [appellant] “eruit heeft gewerkt” en verder een conflict met [appellant] heeft geënsceneerd, terwijl in de procedure bij het UWV zodanig met modder is gegooid dat een terugkeer bij APN redelijkerwijs niet meer mogelijk was (zie onder meer randnummer 53 bij conclusie van repliek). Daarnaast acht [appellant] van belang dat hij (buiten zijn schuld) op 45-jarige leeftijd en na een dienstverband van bijna 8 jaar zonder werk zit en zonder een redelijk uitzicht op een baan, terwijl daar geen enkele financiële compensatie van APN tegenover staat. APN heeft al deze stellingen betwist en daarbij aangegeven dat [appellant] door eigen toedoen en door zijn houding heeft bewerkstelligd dat APN is overgegaan tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

3.7.5.

Naar het oordeel van het hof wijzen de in het geding gebrachte tamelijk uitgebreide gespreksverslagen (zie daartoe de producties 3, 6, 9, 10 en 13 bij het verzoek aan het UWV om toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen, overgelegd als productie 5 bij conclusie van antwoord) eenduidig op een almaar verslechterende verstandhouding tussen APN en [appellant] gaandeweg het jaar 2011. Weliswaar heeft [appellant] de inhoud van deze verslagen al dan niet deels betwist, maar die betwisting is te algemeen om daar veel gewicht aan toe te kennen. In deze verslagen valt te lezen dat [appellant] zich in toenemende mate opstelt als een weinig coöperatieve werknemer, die niet bereid is het meningsverschil met zijn werkgever over zijn beloning op een min of meer zakelijke wijze te benaderen en daarbij ook in andere kwesties een weinig coöperatieve houding aan de dag legt. [appellant] heeft door deze opstelling naar het oordeel van het hof in overwegende mate bijgedragen aan de (noodzaak van een) beëindiging van zijn dienstverband met APN. Dat klemt te meer nu [appellant] met betrekking tot zijn gestelde loonaanspraken waarover het conflict ging (ook in appel) als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij kan worden aangemerkt.

Hoewel aan [appellant] kan worden toegegeven dat ook blijkens het tijdsverloop sedert zijn ontslag zijn positie op de arbeidsmarkt niet rooskleurig is te noemen, moet tevens worden vastgesteld dat hij het ontslag vooral aan zichzelf heeft te wijten. Onder die omstandigheden valt niet goed in te zien waarom [appellant] ter compensatie van het min of meer te voorziene verlies aan inkomen als gevolg van de beëindiging niettemin aanspraak zou kunnen maken op enige vergoeding van de zijde van APN. De grief slaagt niet.

3.8.

In afwachting van het overleggen van stukken als bedoeld in rov. 3.5.6. en 3.5.7. zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2015 voor het doen van uitlatingen door [appellant] als bedoeld in rov. 3.5.6 en 3.5.7.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, P.S. Kamminga en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.

griffier rolraadsheer