Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.095.617/01
arrest van 30 juni 2015
in de zaak van
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk te ’s-Gravenhage,
tegen
Magma Design Automation B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.E.C. Lok te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 juli 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 153158 / HA ZA 07-124 gewezen vonnissen van 1 juli 2009, 2 juni 2010, 17 november 2010 en 22 juni 2011 tussen (onder meer) [appellante] B.V. (hierna: [appellante]) als gedaagde en (onder meer) Magma Design Automation B.V. (hierna: Magma) als eiseres.
6.Het tussenarrest van 2 juli 2013
Bij genoemd arrest heeft het hof aan Magma bewijs opgedragen en iedere verdere beslissing aangehouden.
7.Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 17 oktober 2013;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 18 december 2013;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 6 maart 2014;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 1 april 2014;
- de memorie na enquête van Magma;
- de memorie na enquête van [appellante].
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
8.De nadere beoordeling
in principaal appel:
8.1.
In het tussenarrest is overwogen dat [appellante] – voor wat betreft het verzoek van Magma te adviseren over de fiscale regels met betrekking tot optierechten ten gunste van werknemers – onder meer een in alle relevante opzichten juist en volledig advies moest uitbrengen en, voor zover de omstandigheden hiertoe aanleiding geven, de vereiste zorg moest betrachten om de voor dat advies benodigde inlichtingen in te winnen bij Magma en waar nodig Magma te begeleiden bij de uitvoering van het advies (tussenarrest, 4.7).
8.2.
Het geschil spitst zich – kort weergegeven – toe op de wetenschap van [appellante] in 1999, 2000 en maart en september 2003, de aan [appellante] opgedragen werkzaamheden, het overleg tussen partijen daarover en de gerechtvaardigde verwachtingen die Magma al dan niet daaraan heeft mogen ontlenen.
8.3.
Het hof heeft in het tussenarrest Magma opgedragen te bewijzen dat:
[vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] tijdens de bespreking van 28 januari 2000 een keuze voor belastingheffing bij uitoefening hebben medegedeeld aan [vertegenwoordiger appellante] en [werknemer appellante 1.] en aan hen hebben verzocht zorg te dragen voor de vereiste melding aan de belastingdienst;
[appellante] in oktober 2000 wist dat optierechten door Magma aan werknemers waren toegekend;
[vertegenwoordiger appellante] in zijn gesprekken met [vertegenwoordiger geïntimeerde] na het memo van 3 oktober 2000 steeds heeft bericht dat eerst bij uitoefening van de optierechten belasting zou moeten worden betaald;
in oktober 2000, in de periode daarna, en in september 2003 en later steeds tussen [vertegenwoordiger appellante] enerzijds en [vertegenwoordiger geïntimeerde] dan wel [European controller Magma] anderzijds is besproken en afgesproken dat [appellante] de melding aan de belastingdienst doet;
8.4.
Magma heeft [vertegenwoordiger geïntimeerde], [European controller Magma] en [werknemer Magma B.V.] als getuige voorgebracht. [appellante] heeft in contra-enquête [werknemer appellante 1.] en [vertegenwoordiger appellante] als getuige voorgebracht.
8.5.
[vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft samengevat als volgt verklaard met betrekking tot de relevante punten in de bewijsopdracht.
Ik werk niet meer bij Magma. Magma heeft mij eind 1999 een contract aangeboden waarin stond dat ik aandelenopties zou kunnen krijgen. Ik wilde eerst de fiscale consequenties begrijpen. Er zouden addertjes onder het gras kunnen zitten. Magma zei dat we langs konden gaan om te praten met [vertegenwoordiger appellante]. [werknemer Magma B.V.] en ik zijn bij [vertegenwoordiger appellante] langs gegaan bij hem op kantoor in [vestigingsplaats 1], zijn collega [werknemer appellante 1.] was ook aanwezig. Met zijn vieren hebben we gesproken. Ik had mijn contractaanbod meegenomen. Ik weet niet meer precies op welke dag deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar het was in januari 2000. Ik kan mij het gesprek heel goed herinneren. Ten eerste omdat ik mijn contractaanbod heb laten zien en [werknemer Magma B.V.] vond het vervelend dat hij minder opties aangeboden had gekregen. Verder vond [werknemer appellante 1.] het aantal opties in mijn contractaanbod ook hoog. Tijdens de bespreking hebben we het gehad over de opties die ik aangeboden had gekregen. Het werd tijdens het gesprek voor mij duidelijk dat je op twee manieren de belastingen kon afrekenen: een fictieve afrekening die ik heel ingewikkeld vond, of op basis van de eventuele werkelijke winst. [werknemer appellante 1.] heeft deze punten uitgelegd. De fictieve afrekening zou een groot risico met zich kunnen brengen. Met zijn vieren waren we het dan ook tijdens het gesprek gauw over eens dat er in feite maar een mogelijkheid was en dat was de afrekening op basis van de eventuele werkelijke winst. De uitkomst van het gesprek was dan ook dat we het zo gingen doen, zo hebben we het afgesproken. Ik denk dat ik ergens in 2002 of begin 2003 voor het eerst opties heb uitgeoefend. Ik ben er na het gesprek met [werknemer Magma B.V.], [vertegenwoordiger appellante] en [werknemer appellante 1.] van uitgegaan dat [vertegenwoordiger appellante] de afspraak zou uitvoeren en zo nodig contact zou opnemen. Toen ik opties uitoefende, heb ik [vertegenwoordiger appellante] gevraagd wat ik moest doen en hij heeft gezegd dat ik het in mijn aangifte moest verwerken en dat het dan goed zou komen. Ik kan me niet herinneren dat ik in het najaar van 2000 met [vertegenwoordiger appellante] heb gesproken over aandelenopties. Het is best mogelijk dat hij en ik in het najaar van 2000 hebben gesproken over de administratieve afhandeling van de keuze om de belastingen bij het realiseren van de werkelijke winst af te rekenen, maar de teneur van onze gesprekken was: we rekenen af over de werkelijke winst als die er is en voorlopig is dat genoeg. Ik ging ervan uit dat [vertegenwoordiger appellante] de zaken goed in de gaten hield en het beter wist dan ik. Hoe heeft het kunnen gebeuren dat de fiscale problemen zijn ontstaan? Mijn persoonlijke mening: ik denk dat het feit dat een melding nodig was aan de belastingdienst tussen de kieren in is gevallen, het is niet opgevallen, het is in vergetelheid geraakt. Niemand heeft er aan gedacht. Ik weet zeker dat niemand kwaadwillend het zover heeft willen laten komen, maar het is gebeurd en dat is heel jammer.
8.6.
[werknemer Magma B.V.] heeft samengevat het volgende verklaard met betrekking tot de relevante punten in de bewijsopdracht.
Ik ben in dienst van Synopsys (Magma is door Synopsys overgenomen) in de functie van scientist. Ik kan mij herinneren dat een bespreking heeft plaatsgevonden op 28 januari 2000. Ik was daar samen met mijn collega [vertegenwoordiger geïntimeerde] aanwezig, en [vertegenwoordiger appellante] en [werknemer appellante 1.] waren aanwezig. [vertegenwoordiger geïntimeerde] en ik hadden een arbeidscontract voorgelegd gekregen en we hadden begrepen dat we onze vragen mochten bespreken met [vertegenwoordiger appellante] en [werknemer appellante 1.]. We hadden vragen over de opties die stonden in het contract. We hebben over die opties gesproken en over wat er allemaal aan de opties vast zat (wat voor consequenties, belastingen enzovoort de opties konden meebrengen, en wat in Nederland gebruikelijk was) met [vertegenwoordiger appellante] en [werknemer appellante 1.]. Tijdens het gesprek hadden we het over twee mogelijkheden voor de belasting van de opties: de eerste mogelijkheid was belasting op het moment van de uitoefening van de optie en de tweede mogelijkheid was belasting op een ander moment, ik geloof het moment van onvoorwaardelijk worden van de optie, plus een mogelijke tweede belasting afhankelijk van hoe snel de optie werd uitgeoefend. Deze tweede variant vond ik vrij ingewikkeld. Het was voor iedereen, althans voor mij vrij snel duidelijk dat ik wilde kiezen voor belasting bij uitoefening omdat dit overzichtelijk was en minder risicovol. Ik zeg minder risicovol omdat je betaalt op het moment dat het geld er is. [vertegenwoordiger geïntimeerde] had dezelfde reactie. Ik kan mij niet herinneren dat de vraag hoe dit bij de belastingdienst moest worden verwerkt expliciet aan de orde is gekomen tijdens die bespreking. Na afloop van de bespreking had ik niet het idee dat ik nog actie moest nemen om dit alles te verwerken, ik dacht dat het zou worden geregeld. Het was toen in 2000 voor ons niet duidelijk dat werkgever en werknemer samen actie moesten nemen, dit hebben we later begrepen, namelijk in 2005. Na 28 januari 2000 heb ik geen contact meer gehad met [vertegenwoordiger appellante], behalve een keer dat hij langskwam om voor het personeel een presentatie te geven, ik dacht over het begin van de ESPP-regeling. Ik geloof dat [vertegenwoordiger appellante] en [werknemer appellante 1.] kort vermeldden dat zij contact zouden hebben met de belastingdienst, ik geloof over oprichting van de BV. Ik had niet het idee dat contact met de belastingdienst over opties zo specifiek aan bod is gekomen tijdens de bespreking van 28 januari 2000. Ik was me niet bewust van concrete formaliteiten die nodig waren bij de belastingdienst. Ik had wel het idee dat wat er moest worden gedaan zou gebeuren, maar wat dat zou kunnen zijn is niet concreet aan de orde gekomen.
8.7.
[European controller Magma] heeft samengevat als volgt verklaard met betrekking tot de relevante punten in de bewijsopdracht.
Toen ik bij Magma begon in 2003, heb ik een afspraak gemaakt met [vertegenwoordiger appellante], ik heb in mijn oude mails gezien dat ik hem op 10 september 2003 heb gesproken in [vestigingsplaats 2]. Dit was een kennismaking. Zijn taak voor ons in die tijd was: de boekhouding, de loonbelasting, de salarisadministratie en de jaarrekening. Na deze bespreking waren er nog acties wat betreft onder meer opties en compliance, ik dacht dat deze punten iets waren dat in alle dochtermaatschappijen internationaal nog niet goed was geregeld. Ik heb [vertegenwoordiger appellante] en [vertegenwoordiger geïntimeerde] gesproken tijdens een telefoongesprek van 15 september 2003. Dit ging over de uitwerking van details. Een aantal keer was het voorgekomen dat een werknemer een optie had uitgeoefend. [vertegenwoordiger appellante] was niet op de hoogte van die gegevens. Het was dus voor mij een taak om de informatie in samenwerking met de collega's in Amerika te verzamelen en aan [vertegenwoordiger appellante] aan te leveren. Ik heb na het gesprek een e-mail gemaakt met de actiepunten die we hadden afgesproken. Het advies van [vertegenwoordiger appellante] aan mij in september 2003 was dat winsten uit de uitoefening van opties moesten worden belast. Ik heb dus met de Amerikaanse collega's samengewerkt om die informatie over wie welke winsten had te verzamelen en deze informatie heb ik aan [vertegenwoordiger appellante] toegestuurd. We hebben op deze wijze de salarisadministratie in orde gemaakt en een procedure afgesproken om de administratie voortaan soepel te laten verlopen. De procedure ging als volgt: de collega's in Amerika hadden de gegevens op het moment van uitoefening van een optie door een werknemer in Nederland en deze informatie werd vanuit Amerika naar [vertegenwoordiger appellante] gestuurd. Deze procedure liep vanaf september 2003 goed. In 2005 heb ik voor het eerst iets gehoord over een vereiste van een melding. Ik heb gezegd dat ik mij niet bewust was van enige melding die was gedaan. Ik heb daarna contact opgenomen met [vertegenwoordiger appellante]. Hoe heeft het zover kunnen komen dat de melding niet is gedaan? Het advies dat wij hebben ontvangen van [vertegenwoordiger appellante] was dat de winsten uit de uitoefening van de opties moesten worden belast bij de uitoefening. Wij waren ons niet bewust van enige verplichting om een melding te doen. Iets over een melding is niet opgenomen in een advies dat ik heb gezien en er waren nooit gesprekken over een melding. Ik ben pas op de hoogte geraakt van de gestelde brief of fax van maart 2003 nadat de non compliance issue in 2005 aan de orde was gekomen. Ik had de fax of brief nooit eerder gezien. Ik heb in 2005 mijn collega's [corporate controller Magma Inc. USA] en [werknemer Magma inc. USA 2] gevraagd en ze hebben mij verteld dat zij de fax of brief nooit eerder hadden gezien. Ik weet niet wat de reden is dat ik die fax of brief niet eerder had gezien. Mijn werkwijze was het overgrote deel van de communicatie per e-mail te doen, in die tijd weet ik nog dat de fax nog wel in gebruik was. Ik heb vertrouwd op het advies van [vertegenwoordiger appellante]. Ik had geen reden voor een controle van dat advies of voor twijfel aan de juistheid en volledigheid daarvan.
8.8.
[werknemer appellante 1.] heeft samengevat het volgende verklaard met betrekking tot de relevante punten in de bewijsopdracht.
Ik ben belastingadviseur en ik werk bij een vennootschap gelieerd aan [appellante]. In mijn herinnering ben ik niet aanwezig geweest bij een bespreking met [vertegenwoordiger appellante] en [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] op 28 januari 2000. Ik heb voor dit verhoor in mijn urenstaten uit die tijd gekeken en ik heb in de urenstaten geen melding gevonden van uren voor zo'n bespreking. [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] ken ik niet en het staat mij niet bij dat ik ze heb ontmoet. Ik kan me deze heren niet herinneren. Het staat mij niet bij dat ik in januari 2000 betrokken ben geweest bij werkzaamheden voor Magma. Dit geldt ook voor een bespreking van 21 augustus 2000. Het staat mij niet bij dat ik daaraan heb deelgenomen en ik heb daar in mijn urenstaten niets over gevonden. In mijn herinnering heb ik ook in augustus 2000 geen contact gehad met [vertegenwoordiger geïntimeerde] of anderen van Magma. Ik ben wel bekend met de notitie die ik heb gemaakt gedateerd 3 oktober 2000. Uit de laatste zin onder 2, bladzijde 2, blijkt dat mij toen nog niet bekend was of onvoorwaardelijk opties waren toegekend aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] of anderen. Ik bedoel dat in die zin staat dat het lonend kan zijn het onvoorwaardelijk zijn uit te stellen. Uit alles leid ik af dat ik toen niet wist of onvoorwaardelijk opties waren toegekend.
8.9.
[vertegenwoordiger appellante] heeft samengevat het volgende verklaard met betrekking tot de relevante punten in de bewijsopdracht.
Ik ben nu freelance bedrijfsadviseur, ik verleen af en toe diensten aan [appellante], een uurtje of 10 in de week, ik was tot 2010 vennoot. Ik was in 1999 vennoot en mede eigenaar, accountant van beroep, maar met een brede adviespraktijk.
[vertegenwoordiger geïntimeerde] en ik hebben een afspraak gemaakt voor 28 januari 2000 en volgens mijn agenda heeft de afspraak op vrijdagmiddag om 16.00 uur plaatsgevonden bij mij op kantoor, wij hebben een uur met elkaar gesproken om kennis te maken, [vertegenwoordiger geïntimeerde] en ik waren daarbij aanwezig, niemand anders. Het was puur een kennismaking, ik zeg het zo, we moesten aan elkaar snuffelen. Zoals gezegd werd nagedacht over een vestiging in [vestigingsplaats 2]. Ons gesprek op die vrijdagmiddag ging alleen over wie ben jij, heb je kinderen, [vertegenwoordiger geïntimeerde] bleek in [woonplaats] te wonen, we hadden het dus over ons privéleven en verder ook over het kantoor van [appellante]. Het was echt een vrijdagmiddag gesprek, bijna een borrelsfeer.
[vertegenwoordiger geïntimeerde] en ik hebben tijdens ons gesprek op 28 januari 2000 niet gesproken over opties. Hij heeft mij niets verteld over een toekenning van opties aan hem. Hij heeft mij zijn contractaanbod niet laten zien. We hebben het niet gehad over zijn arbeidscontract of fiscale zaken. Het is onmogelijk dat hij de indruk kan hebben gekregen dat ik na dat gesprek een melding zou doen aan de belastingdienst. Wij hebben het niet gehad over belastingzaken.
Het was voornamelijk een administratief gerichte relatie. Ons werk was in feite het werk van een administratiekantoor. Wij deden de boekhouding voor Magma [vestigingsplaats 2], wij deden de salarisadministratie, de aangifte loonbelasting, de aangifte omzetbelasting telkens elk kwartaal, na afloop van 2000 kwam natuurlijk de aangifte vennootschapsbelasting erbij. Wij hebben geen audit werkzaamheden gedaan.
Tijdens het gesprek van 21 augustus 2000 hebben [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] (voor Magma) en ik gesproken over administratieve zaken, over geld, of het snel genoeg kwam, of iedereen tevreden was over hoe de zaken gingen. Een klein onderwerp tijdens het gesprek was dat er een plan was naar de beurs te gaan, ze wisten niet precies wanneer, maar in dat geval zouden opties kunnen worden uitgegeven. Ze vroegen hoe het gaat met opties in Nederland. Ik heb kort uitgelegd hoe het werkte in Nederland, ik bedoel vooral de fiscale afhandeling. [financieel werknemer Magma inc. USA] heeft mij gezegd dat Magma mensen in Amerika had die over opties gingen, hij zei dat er in Amerika een personeelsafdeling was die te zijner tijd dit soort zaken voor hun rekening zou gaan nemen. Ik heb gezegd dat lijkt me goed, ik hoor het wel. De heren en ik hebben afgesproken dat ik een notitie zou laten opmaken. Zij gaven mij enkele getallen en vroegen mij een indicatief rekenvoorbeeld te maken van hoe het uitwerkt als opties zouden worden toegekend aan Nederlandse werknemers. Zij vroegen mij de notitie te richten aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] en zeiden dat dit in het Nederlands kon. Ik heb [werknemer appellante 1.] gevraagd een memo te maken. Zij heeft het bekende memo van oktober 2000 opgemaakt en ik heb dat doorgestuurd naar [vertegenwoordiger geïntimeerde]. In augustus 2000 ging het tijdens ons gesprek over een mogelijke beursgang en de mogelijke verlening van opties in dat geval. [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] hebben niets gezegd concreet over opties die waren verleend. Het ging om een verkenning en het was indicatief.
Nadat ik het memo van 3 oktober 2000 naar [vertegenwoordiger geïntimeerde] heb gestuurd, heb ik hem kort één of twee keer telefonisch gesproken. In die gesprekken heb ik het memo met hem doorgenomen. We hebben zogezegd gestoeid en gefilosofeerd. Zijn reactie was dat het verstandig zou zijn pas achteraf fiscaal af te rekenen. De meeste mensen denken dat snel. Ik zei hem dat lijkt zo, maar het hangt af van de verwachting die je hebt over de beurskoers. Ik zei hem dat hij, als het zover zou zijn, met mensen binnen Magma zou kunnen spreken over de verwachtingen. Deze gesprekken hadden een verkennend karakter. De beursgang was er nog niet. Uiteindelijk hebben [vertegenwoordiger geïntimeerde] en ik in die gesprekken gezegd laten we afwachten wat er gebeurt. Bij mijn weten waren toen nog geen opties aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] toegekend. In elk geval hebben we er in die gesprekken niet over gesproken. Ik heb absoluut niet toegezegd een melding aan de fiscus te doen in verband met opties. Een melding was overigens een toekomstige gebeurtenis die toen nog niet aan de orde was. Ik heb ook niemand anders van Magma toegezegd zo'n melding te doen.
Ik heb nooit in 2001 of 2002 informatie gehad van Magma over de regeling voor aandelenopties, bekend als SOP. [vertegenwoordiger geïntimeerde] stuurde mij allerlei gegevens, salarisgegevens, fiets van de zaak, prestatiebonussen, ESPP (een spaarregeling), maar nooit iets over SOP. Onze enige betrokkenheid wat betreft ESPP was het inhouden van het spaarbedrag op het loon en het overboeken van het bedrag naar de afdeling in Amerika die er over ging.
In februari 2003 heb ik een mail gehad van [corporate controller Magma Inc. USA] met betrekking tot de fiscale behandeling van aandelenopties, SOP, dus echt de aandelenopties die een werknemer kan uitoefenen tegen een vooraf bepaalde prijs. Het was een verkennende mail. Hij was bezig wereldwijd te inventariseren hoe er in alle landen waar ze mee te maken hadden moest worden omgegaan met de fiscale en juridische aspecten van aandelenopties. Ik was een van de vele geadresseerden van die brief, en wel voor Nederland natuurlijk. Ik heb begin maart, het klopt dat dit een brief van 7 maart was, een korte brief gemaakt van een paar pagina's met hulp van een fiscalist van ons kantoor die mij teksten heeft aangereikt. Die teksten heb ik vertaald en in die brief verstrekt. Ik was een beetje laat met mijn reactie en [corporate controller Magma Inc. USA] zat mij op de hielen. Ik was op kantoor bezig en ik weet nog goed dat ik had beloofd op tijd thuis te zijn omdat mijn jongste ziek was. Dat was ook geen probleem want ik werkte veel thuis en ik had daar onder andere briefpapier. Ik ben naar huis gegaan en ik werkte in de avond thuis door. Door het tijdsverschil was het geen probleem. Ik had de brief op enig moment af en ik heb dat op briefpapier afgedrukt. Het internet werkte niet dus ik kon toen niet mailen. Daarom heb ik de brief gefaxt en de volgende dag heb ik de brief per post gestuurd. Toen was mij niet bekend dat Magma aan wie dan ook opties had toegekend. Het verzoek van [corporate controller Magma Inc. USA] betrof alleen een behandeling van fiscale aspecten van opties in Nederland voor het geval dat opties zouden worden verleend. Hij heeft in zijn vragen ook niet gemeld dat concreet opties waren toegekend. [appellante] was niet betrokken bij het beloningsproces, ik bedoel hiermee het proces voor de vaststelling van de hoogte van het salaris bijvoorbeeld of de toekenning van opties. Ik heb naar aanleiding van die fax nooit vragen gehad over opties die toegekend waren of in de toekomst zouden kunnen worden toegekend. Ik heb naar aanleiding van de fax van 7 maart nooit meer van [corporate controller Magma Inc. USA] of zijn afdeling iets gehoord, of van de andere mensen van Magma over dit onderwerp. Ik was er niet van op de hoogte dat opties waren verleend of zouden worden verleend. Verder was er op het punt van de beloningen een strakke regie vanuit Amerika en later [European controller Magma]. [European controller Magma] was een dominant type en hij controleerde zeer nauwgezet. Hij ging met een stofkam door de boekhouding, stelde veel correcties voor en had veel punten over processen. Het was voor mij duidelijk dat de regie wat beloningen betreft bij Magma Amerika in handen was, later bij [European controller Magma], en dat [appellante] een boekhoudkundige functie had.
[European controller Magma] heeft mij gebeld en later geschreven in augustus/september 2003. Hij is ook naar [vestigingsplaats 2] gekomen. Hem was gebleken dat er met ESPP iets fout was gegaan. In [vestigingsplaats 2] heb ik met [European controller Magma] gesproken over hoe we dit fiscaal konden oplossen en hoe we konden voorkomen dat zoiets weer zou gebeuren. Dit betrof uiteraard steeds ESPP. Toen we dit onderwerp hadden afgerond, zei [European controller Magma] mij dat opties nu of in de toekomst aan de orde konden zijn. Hij zei dat er verzilveringen aan zouden gaan komen. Ik heb met hem toen tijdens het gesprek in [vestigingsplaats 2] de grote lijnen van mijn brief van 7 maart doorgenomen, in antwoord op zijn punt over opties. Ik had de stellige indruk dat hij bekend was met de brief van 7 maart. Hij beaamde dat het beter was conform mijn fax van 7 maart dat de fiscale aspecten door Magma in Amerika zouden worden behandeld. Hij wees erop dat Magma in Amerika alles wist en dat wij als [appellante] in [vestigingsplaats 2] niets wisten van de beloningen en de opties. Hij zei mij jij krijgt de gegevens om te verlonen. Dat was de afspraak. Enkele weken later heb ik bedragen van hem doorgekregen over aandelenopties. Hij stuurde mij deze gegevens om te verlonen. Wij hebben dit gedaan en daarna hebben wij elk kwartaal gegevens doorgekregen die wij hebben verloond. Wij als [appellante] hadden niets te maken met hoe de bedragen werden vastgesteld die wij doorkregen om te verlonen. Die bedragen werden bepaald, neem ik aan, door [European controller Magma] of Magma in Amerika en wij kregen daar geen informatie over. Ik heb met [European controller Magma] afgesproken dat Magma in Amerika 52% van de winst bij uitoefening van opties (ik bedoel echt aandelenopties en niet ESPP) zou inhouden en dat geld aan ons zou doorgeven zodat wij het geld aan de belastingdienst zouden kunnen afdragen voor de loonbelasting. [European controller Magma] had hier de controle op en zo is het gegaan. [European controller Magma] gaf bedragen door aan ons en c'est tout. Wij verloonden, niet meer dan dat. Wij wisten niet hoe [European controller Magma] aan de bedragen was gekomen die hij doorgaf. Wij als [appellante] konden ook de bedragen niet controleren want wij hadden geen informatie over bijvoorbeeld hoeveel opties aan de orde waren, over de verzilvering daarvan enzovoort. Ik heb nooit een optiecontract van Magma gezien tot in dit geding. Ik heb absoluut niet met [European controller Magma] of [corporate controller Magma Inc. USA] afgesproken dat ik zou zorgen voor een melding aan de belastingdienst. Ik verwijs naar de mails van [European controller Magma] van september en oktober 2003. Hij heeft duidelijke instructies gegeven voor hoe het probleem met ESPP moest worden opgelost, en ook met betrekking tot SOP en de lopende processen. Hij heeft duidelijk beschreven wie waarvoor verantwoordelijk was en vooral wat wij als [appellante] moesten doen. [European controller Magma] had dit strak in de hand. Hij heeft geen instructies gegeven over zo'n melding.
Ik was inderdaad aanwezig tijdens de getuigenverhoren van [vertegenwoordiger geïntimeerde], [werknemer Magma B.V.] en [European controller Magma]. Het klopt dat mijn verklaring vandaag op enkele punten lijnrecht staat tegenover hun verklaringen. Zo bijvoorbeeld op het punt van de brief van 7 maart en de ontvangst daarvan, het gesprek van 28 januari 2000, wie er bij was en waar het over ging, en wat bij ons als [appellante] steeds bekend was over de toekenning van opties tot augustus/september 2003. Ik heb de verklaringen van [vertegenwoordiger geïntimeerde], [werknemer Magma B.V.] en [European controller Magma] gehoord. Ik blijf bij wat ik vandaag heb verklaard. Ik kan alleen gissen naar redenen voor de kloof tussen verklaringen. Ik denk dat [werknemer Magma B.V.] zich wat betreft 28 januari 2000 vergist omdat hij die dag en een dag begin 2002 door elkaar haalt. Ik denk ook dat ESPP en SOP in de verklaringen van [vertegenwoordiger geïntimeerde], [werknemer Magma B.V.] en [European controller Magma] door elkaar worden gehaald. Ik denk dat [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] de zaak veel minder intensief hebben beleefd dan ik en het was inmiddels 14 jaar geleden. Ik ben het absoluut niet eens met de verklaringen van [vertegenwoordiger geïntimeerde], [werknemer Magma B.V.] en [European controller Magma].
8.10.
De eerste bewijsopdracht betreft (i) een door Magma gestelde mededeling van 28 januari 2000 over een keuze voor belastingheffing bij uitoefening van opties en (ii) het door Magma gestelde verzoek van 28 januari 2000 aan [vertegenwoordiger appellante] en [werknemer appellante 1.] om zorg te dragen voor de melding aan de belastingdienst (8.3 a hiervoor).
De getuigen hebben niets verklaard over een uitdrukkelijk verzoek van 28 januari 2000 met betrekking tot een melding aan de belastingdienst en uit alle verklaringen is af te leiden dat het onderwerp van een dergelijke melding niet (uitdrukkelijk of voldoende duidelijk) aan de orde is gekomen tijdens het gesprek van 28 januari 2000 (nog afgezien van de vraag wie daarbij aanwezig is geweest). In zoverre is Magma niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs.
[vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] hebben verder verklaard dat hun keuze voor heffing bij uitoefening van opties in het gesprek van 28 januari 2000 duidelijk was: we gingen het zo doen, aldus deze verklaringen, en we zijn ervan uitgegaan dat wat nodig was zou gebeuren. Uit hun verklaringen is ook af te leiden dat voldoende duidelijk was dat opties waren toegekend of zouden worden toegekend aan hen.
Deze verklaringen zijn naar het oordeel van het hof echter niet voldoende voor het opgedragen bewijs van een mededeling over een keuze voor belastingheffing bij uitoefening van opties, dan wel een (impliciet) verzoek met betrekking tot een melding aan de belastingdienst. Uit deze verklaringen is niet af te leiden waarom deze keuze voor [appellante] duidelijk was of behoorde te zijn (welke concrete uitlatingen of gedragingen dat duidelijk hadden moeten maken). [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] beschrijven in hun verklaringen een gevoel dat zij zelf hadden, maar maken niet duidelijk waarom hun voorkeur, wensen of keuze voor [appellante] duidelijk had moeten zijn. Dit gevoel - dat wat er nodig zou zijn zou gebeuren (in het geval dat zij in de toekomst in overleg met hun werkgever Magma de aangeboden opties zouden accepteren en op dat moment zouden kiezen voor belastingheffing bij uitoefening van de opties) - is niet op één lijn te stellen met een (voldoende duidelijke) mededeling van die keuze aan [appellante], dan wel een (impliciet) verzoek om zorg te dragen voor hetgeen nodig was ter uitvoering van de keuze. Bovendien hebben [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] verklaard dat de aanleiding voor het gesprek was, dat zij overwogen door Magma aangeboden opties te accepteren en, voordat zij deze keuze zouden maken, eerst de context en mogelijke consequenties beter wilden begrijpen. Dit wijst in de richting van een persoonlijke toelichting als hulp en ondersteuning bij een nog te maken keuze om de opties al dan niet te accepteren, niet in de richting van een mededeling van een reeds gemaakte keuze over de belastingheffing. De verklaringen van [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] zijn dan ook niet voldoende voor het door Magma te leveren bewijs op het punt van de gestelde mededeling over de keuze voor belastingheffing bij uitoefening van de opties, dan wel een (impliciet) verzoek om op dit terrein te adviseren of actie te nemen.
Daarbij komt nog dat [vertegenwoordiger appellante] de verklaringen van [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] duidelijk en stellig heeft weersproken. [vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat het gesprek van 28 januari 2000 slechts een kennismaking (met uitsluitend [vertegenwoordiger geïntimeerde]) was, dat belastingzaken in het geheel niet aan de orde zijn gekomen, dat de toekenning van opties, die in het najaar van 2000 aan de orde is gekomen, toekomstmuziek was en dat hem veel gegevens zijn toegezonden in de loop van de jaren, maar (tot het najaar van 2003) nooit iets over opties. Het hof acht de verklaring van [vertegenwoordiger appellante] betrouwbaar en geloofwaardig.
Magma is dan ook niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs op het punt van het gesprek van 28 januari 2000 (8.3 a hiervoor). De stellingen van Magma over het visitekaartje van [werknemer appellante 1.], dat op enig moment in handen van [werknemer Magma B.V.] is gekomen, zijn onvoldoende voor een ander oordeel.
8.11.
De tweede bewijsopdracht betreft de door Magma gestelde wetenschap van [vertegenwoordiger appellante] in oktober 2000 dat opties door Magma aan haar werknemers waren toegekend (8.3 b).
[vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] hebben verklaard dat zij er na januari 2000 van uitgingen dat wat nodig was zou gebeuren en dat [vertegenwoordiger appellante] het beter wist en het zou regelen. [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft ook verklaard dat hij zijn aanbod heeft meegenomen naar het gesprek van januari 2000 en dat over dat aanbod is gesproken.
Deze verklaringen zijn naar het oordeel van het hof niet voldoende om aan te kunnen nemen dat de gestelde wetenschap bij [appellante] aanwezig was in januari of oktober 2000.
[vertegenwoordiger appellante] heeft immers duidelijk en stellig verklaard dat hij in het najaar van 2000 niet wist dat opties aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] waren toegekend. Deze verklaring van [vertegenwoordiger appellante] vindt steun in de verklaring van [European controller Magma], dat [vertegenwoordiger appellante] in september 2003 niet op de hoogte was van de gegevens over de uitoefening van opties tot dat moment, en in de verklaring van [werknemer appellante 1.] over haar memo van 3 oktober 2000 (bladzijde 2, onder 2: het kan lonend zijn het onvoorwaardelijk worden uit te stellen). Dit advies, dat het lonend kan zijn het onvoorwaardelijk worden van de opties uit te stellen, levert een aanwijzing op dat de opties (voor zover [appellante] wist) nog niet onvoorwaardelijk waren toegekend. Magma betoogt (memorie na enquête, 16) dat alle arbeidsovereenkomsten (inclusief optierechten en aanvaarding daarvan) naar [appellante] zijn gestuurd, maar dit betoog is onvoldoende toegelicht nu geen concrete feiten zijn gesteld, en de getuigen niets hebben verklaard, waaruit volgt dat specifieke gegevens over het accepteren van concrete optierechten (in voldoende herkenbare vorm) op specifieke tijdstippen aan [appellante] ter hand zijn gesteld.
De door Magma genoemde e-mails (tussenarrest, 4.1 onder b, d en e: een aanbod voor een arbeidsovereenkomst en twee e-mails over ‘stock options’) zijn onder deze omstandigheden onvoldoende voor het opgedragen bewijs.
Magma is dan ook niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs onder 8.3 b.
8.12.
De verklaringen van [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [werknemer Magma B.V.] leveren wel (in het verlengde van de bewijsopdracht onder 8.3 b) aanwijzingen op dat de wetenschap van de toekenning van opties in 2002 of begin 2003 bij [vertegenwoordiger appellante] aanwezig was. [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft verklaard dat hij, toen hij in 2002 of het begin 2003 voor het eerst opties heeft uitgeoefend, [vertegenwoordiger appellante] heeft gevraagd wat hij moest doen en dat [vertegenwoordiger appellante] heeft geantwoord dat hij het in zijn aangifte moest verwerken en dat het dan goed zou komen.
Dit baat Magma echter om de navolgende redenen niet.
[vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat hij een fax van 7 maart 2003 heeft verzonden naar Magma, waarin alle relevante informatie is uitgelegd, en dat hij deze fax kort heeft doorgenomen tijdens zijn gesprek met [European controller Magma] in september 2003. In het geding is een geschrift overgelegd dat naar de uiterlijke verschijningsvorm ervan niet anders kan worden opgevat dan als een verzendbevestiging van een fax, gedateerd 7 maart 2003 en verzonden naar het faxnummer van Magma (tussenarrest, 4.1 p en q). [European controller Magma] heeft hierover niets anders verklaard dan dat hij de fax niet kende en dat de Amerikaanse collega's hem in 2005 desgevraagd hebben verteld dat zij de fax nooit eerder hadden gezien. Dat legt tegenover de verklaring van [vertegenwoordiger appellante] te weinig gewicht in de schaal. Magma was in maart 2003 bezig met een inventarisatie van regelingen in verschillende landen met betrekking tot opties, waardoor het had moeten opvallen indien [vertegenwoordiger appellante], die de Nederlandse correspondent was op dit punt, zou hebben verzuimd te reageren op het verzoek van Magma om inlichtingen over opties te verstrekken ([corporate controller Magma Inc. USA] zat mij op de hielen, aldus [vertegenwoordiger appellante]). Magma heeft hiervoor geen verklaring aangereikt. Naar het oordeel van het hof is met het voorgaande komen vast te staan dat [vertegenwoordiger appellante] de fax van 7 maart 2003, zoals hij heeft verklaard, naar Magma heeft verstuurd. Indien al zou moeten worden aangenomen dat [vertegenwoordiger appellante] eind 2002 of begin 2003 op de hoogte was van de aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] toegekende opties (overeenkomstig de verklaring van [vertegenwoordiger geïntimeerde]), heeft [vertegenwoordiger appellante] naar het oordeel van het hof tijdig een passend advies gegeven in de fax van 7 maart 2003 en mocht hij daarna, gelet op de inhoud van die fax (tussenarrest, 4.1 onder p en q) en zijn gesprek met [European controller Magma] in september 2003, redelijkerwijs aannemen dat de Amerikaanse medewerkers van Magma voldoende geïnformeerd waren over de Nederlandse situatie, het beheer van toegekende opties op zich zouden nemen en hem nader zouden berichten indien zij vragen zouden hebben of hem wilden verzoeken actie te nemen. Magma heeft [vertegenwoordiger appellante] verzocht de contactgegevens van de belastingdienst op te geven (tussenarrest, 4.1 onder n, ‘local taxing authority contact and local government authority including phone and email addresses’) en [vertegenwoordiger appellante] heeft een concept brief aan de belastingdienst bij zijn advies gevoegd (tussenarrest, 4.1 onder p en q), die Magma en haar werknemers zonder tussenkomst van [appellante] zouden kunnen indienen bij de belastingdienst.
8.13.
De derde bewijsopdracht betreft de gestelde mededeling door [vertegenwoordiger appellante] in gesprekken met [vertegenwoordiger geïntimeerde] in het najaar van 2000 dat eerst bij uitoefening van de opties belasting zou moeten worden betaald (8.3 c). [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft inderdaad verklaard dat de teneur van deze gesprekken was: we rekenen af over de werkelijke winst als die er is en voorlopig is dat genoeg, maar hij heeft daaraan toegevoegd dat hij zich gesprekken met [vertegenwoordiger appellante] in het najaar van 2000 niet kan herinneren. [vertegenwoordiger appellante] heeft verklaard dat hij in gesprekken in 2000 een of twee keer met [vertegenwoordiger geïntimeerde] het memo van 3 oktober 2000 kort heeft doorgenomen, dat zij zo gezegd hebben gestoeid en gefilosofeerd, dat deze gesprekken een verkennend karakter hadden omdat de beursgang nog niet een feit was en dat [vertegenwoordiger geïntimeerde] en hij uiteindelijk hebben gezegd: we wachten af, we zien wat er gebeurt. Uit dat memo en uit de verklaring van [vertegenwoordiger appellante] volgt dat [appellante] in het najaar van 2000 niet wist dat opties onvoorwaardelijk waren toegekend, zoals hiervoor is overwogen. Volgens de verklaring van [vertegenwoordiger appellante] heeft hij [vertegenwoordiger geïntimeerde] geadviseerd te zijner tijd (als opties onvoorwaardelijk zouden worden, naar het hof begrijpt) in overleg met mensen binnen de organisatie van Magma na te denken over de verwachtingen, nu het voordelig zou kunnen zijn de belastingen direct af te rekenen bij het onvoorwaardelijk worden van de opties (namelijk indien de koers daarna zou stijgen).
Magma is dan ook niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs dat [vertegenwoordiger appellante] in de gesprekken in het najaar van 2000 steeds tegen [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft gezegd dat pas bij uitoefening van opties belasting zou moeten worden betaald (8.3 c).
8.14.
De vierde bewijsopdracht heeft betrekking op de melding aan de belastingdienst en hetgeen daarover in oktober 2000, de periode daarna en in september 2003 en later is besproken en afgesproken tussen [vertegenwoordiger appellante] enerzijds en [vertegenwoordiger geïntimeerde] dan wel [European controller Magma] anderzijds (8.3 d). Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de contacten van [vertegenwoordiger appellante] met [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] in augustus 2000 en met [European controller Magma] in september 2003, en de fax van 7 maart 2003, volgt dat Magma niet is geslaagd in dit onderdeel van de bewijsopdracht. Uit de verklaringen van [vertegenwoordiger geïntimeerde], [werknemer Magma B.V.] en [European controller Magma] is niet af te leiden dat een melding aan de belastingdienst aan de orde is gekomen. [vertegenwoordiger appellante] heeft duidelijk en stellig verklaard dat hij niet heeft toegezegd een dergelijke melding te doen. Daarnaast hebben [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] in augustus 2000 gezegd dat opties in geval van een beursgang op een onzeker tijdstip in de toekomst zouden kunnen worden uitgegeven en dat het door hen gevraagde memo over opties in het Nederlands kon worden opgesteld en aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] kon worden gericht, aldus de verklaring van [vertegenwoordiger appellante] ([Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] zijn niet gehoord als getuige). Hieruit mocht [vertegenwoordiger appellante], tegen de achtergrond van zijn gesprekken met [vertegenwoordiger geïntimeerde] over het memo van 3 oktober 2000, afleiden dat [vertegenwoordiger geïntimeerde], [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] desgewenst onderling de nadere acties in vervolg op dat memo zouden bespreken en was hij niet gehouden op dit punt het initiatief te nemen. Uit de verklaring van [vertegenwoordiger appellante], bezien in samenhang met het memo van 3 oktober 2000 en de fax van 7 maart 2003, is af te leiden dat [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] in 2000 en [European controller Magma] in 2003 hebben gezegd dat een afdeling van Magma in Amerika over opties ging en zo nodig contact zou opnemen. In 2000 wist [vertegenwoordiger appellante] niet dat opties onvoorwaardelijk waren toegekend, zodat in dat stadium een afwachtende houding (we zien wat er gebeurt) niet ongeoorloofd was: [appellante] mocht eind 2000 aannemen dat Magma, wanneer opties onvoorwaardelijk zouden worden toegekend en Magma behoefte had aan nadere advisering, contact zou opnemen. Dit geldt ook voor 2003: bij de fax van 7 maart 2003 is een concept brief aan de belastingdienst gevoegd die Magma en haar werknemers desgewenst konden gebruiken om een keuze over belastingheffing te melden. [vertegenwoordiger appellante] heeft ook verklaard dat [appellante] geen enkele informatie kreeg over beloningen (namelijk wie welke opties wanneer kreeg, wanneer deze onvoorwaardelijk werden en wanneer deze werden uitgeoefend), maar alleen cijfers die moesten worden verloond (in overeenstemming met de e-mail van [European controller Magma], tussenarrest, 4.1 onder v). Onder deze omstandigheden had [appellante] ook in 2003 geen reden om nadere vragen te stellen of verder te controleren of Magma behoefte had aan meer informatie of advies. Hierbij is van belang dat Magma een grote organisatie had met deskundige, ervaren personeelsleden die, zo mocht [appellante] gelet op de verklaringen van de getuigen aannemen, de verstrekte adviezen hadden begrepen en in staat waren zo nodig nader advies te vragen.
8.15.
Voor de algehele beoordeling van de verklaringen van de getuigen is tot slot ook van belang welke afspraken zijn gemaakt over de administratie van opties en over de werkzaamheden van [appellante].
8.16.
[vertegenwoordiger appellante] heeft, wat betreft de administratie van opties, verklaard over zijn contacten in augustus 2000 met [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] en over zijn contacten met [European controller Magma] in september 2003: zowel in augustus 2000 als in september 2003 is besproken en afgesproken dat Magma medewerkers in Amerika had die over opties gingen en alle relevante gegevens hadden en dat het meer op hun weg lag het beheer van opties op zich te nemen en waar nodig [vertegenwoordiger appellante] gegevens te sturen met een verzoek om advies of andere acties, aldus de verklaring van [vertegenwoordiger appellante]. Het hof acht deze verklaring van [vertegenwoordiger appellante] betrouwbaar en geloofwaardig. Magma is niet ingegaan op dit onderdeel van de verklaring van [vertegenwoordiger appellante]. Niets is naar voren gebracht over wat [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA] hierover zouden kunnen verklaren. [European controller Magma] heeft er niets over verklaard, anders dan dat het zijn taak was cijfers te verzamelen – bij de Amerikaanse collega’s, die deze cijfers hadden – en deze cijfers naar [vertegenwoordiger appellante] te versturen.
Daar komt bij dat het verzoek van [corporate controller Magma Inc. USA] in maart 2003 mede betrekking had op contactgegevens van de belastingdienst (tussenarrest, 4.1 onder n slot). Hieruit mocht [vertegenwoordiger appellante] afleiden dat Magma deze gegevens wenste te gebruiken voor contact met de belastingdienst zonder tussenkomst van [appellante]. [vertegenwoordiger appellante] heeft een concept brief bij zijn advies van 7 maart 2003 gevoegd. Magma kon daarmee aan de slag, zonder tussenkomst van [appellante].
Het lag bij deze stand van zaken vanaf augustus 2000 en in 2003 op de weg van Magma, die over alle gegevens beschikte (over wie wanneer welke al dan niet onvoorwaardelijke opties kreeg of uitoefende), tijdig en op voldoende duidelijke wijze advies te vragen indien zij daaraan behoefte had. [vertegenwoordiger appellante] heeft in oktober 2000 (aan [vertegenwoordiger geïntimeerde], na overleg met [Engelse accountant Magma Inc.] en [financieel werknemer Magma inc. USA]), bij fax van 7 maart 2003 (aan [corporate controller Magma Inc. USA]) en in september 2003 (tegenover [European controller Magma]) voldoende voorlichting gegeven over de fiscale behandeling van opties, zo valt af te leiden uit zijn onweersproken verklaring, om Magma in staat te stellen desgewenst nader advies te vragen. De stelling van Magma, dat het memo van 3 oktober 2000 onvolledig was (omdat niet uitdrukkelijk is vermeld dat vooraf per contract een melding was vereist van de keuze voor belastingheffing bij uitoefening van de opties), is ongegrond. In het memo is voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de belasting verschuldigd is bij het onvoorwaardelijk worden van de opties, tenzij een keuze wordt gemeld. Dit was, gelet op het verkennende stadium van het gesprek (dat voldoende uit het memo blijkt), voldoende om Magma in staat te stellen desgewenst tijdig nader advies te vragen.
8.16.
De werkzaamheden van [appellante] betroffen de salarisadministratie en belastingaangiftes (loonbelasting, btw, vpb): wij verloonden, niet meer dan dat, aldus [vertegenwoordiger appellante]. De relatie tussen partijen was administratief gericht, aldus [vertegenwoordiger appellante]. Het overleg dat [vertegenwoordiger appellante] met [Engelse accountant Magma Inc.], [financieel werknemer Magma inc. USA], [vertegenwoordiger geïntimeerde] en [European controller Magma] in de loop van de jaren heeft gevoerd, betrof voor het overgrote deel deze werkzaamheden. In de marge van deze relatie is een paar keer het thema opties en fiscale behandeling daarvan aan de orde gekomen: in augustus/oktober 2000, in maart 2003 en in september 2003. [vertegenwoordiger appellante] heeft toen de gestelde vragen adequaat beantwoord, zo blijkt uit zijn verklaring (waartegen Magma te weinig heeft ingebracht) en hetgeen hiervoor is overwogen. Bij de beoordeling van de vraag hoeveel [appellante] moest doen, en of nadere adviezen of acties van haar konden worden verlangd, speelt de aard van de relatie en van de vragen van Magma een rol. Het hof heeft dit betrokken bij het oordeel dat hiervoor is gegeven. Magma heeft gesteld dat zij [appellante] heeft benaderd om te zorgen dat de fiscale afhandeling correct zou verlopen en dat alles op rolletjes zou lopen, maar concrete feiten die wijzen op een dergelijke opdracht zijn niet komen vast te staan.
8.17.
Het voorgaande betekent dat geen feiten zijn komen vast te staan waaruit volgt dat [appellante] gehouden was anders te handelen dan zij heeft gedaan of dat zij tekort is geschoten in de uitvoering van haar opdracht (tussenarrest, ro. 4.14 slot). De slotsom is dat grief 1 slaagt (tussenarrest, ro. 4.5), dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en dat het door Magma gevorderde alsnog moet worden afgewezen. De overige grieven (tussenarrest, ro. 4.15) kunnen verder onbesproken blijven. De vordering tot restitutie van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Magma heeft voldaan, zal, nu deze vordering niet is betwist, worden toegewezen.
8.18.
Magma zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.120,- voor verschotten (vastrecht) en € 19.266,- voor salaris advocaat (6 punten; antwoord 1; akte ½; dupliek 1; pleidooi 2; drie aktes na tussenvonnis 1½; tarief € 3.211,-) in eerste aanleg en € 4.789,31 voor verschotten (€ 4.713,- vastrecht, € 76,31 appeldagvaarding) en € 16.030,- (3,5 punten; antwoord 1, twee getuigenverhoren aan de zijde van Magma 1, twee zittingen in contra-enquête 1, memorie na enquête ½; tarief VIII € 4.580,-) in hoger beroep.
in het incidenteel appel:
8.19.
De door Magma aangevoerde grieven (tussenarrest, 4.16) moeten gelet op hetgeen in het principaal appel is overwogen en beslist worden verworpen en kunnen verder onbesproken blijven. Magma zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 2.290,- (antwoord; tarief VIII x ½) voor salaris advocaat.
9.De uitspraak
Het hof:
in principaal appel en in incidenteel appel:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep, uitsluitend voor wat betreft de vordering(en) van Magma Design Automation B.V. tegen [appellante] B.V.;
en opnieuw rechtdoende:
wijst af het door Magma gevorderde;
veroordeelt Magma tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Magma heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt Magma in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.120,- voor verschotten en op € 19.266,50 voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 4.789,31 voor verschotten en op € 16.030,- voor salaris advocaat in principaal appel en op nihil aan verschotten en op € 2.290,- voor salaris advocaat in incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, S. Riemens en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2015.
griffier rolraadsheer