Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.138.727/01
arrest van 21 juli 2015
in de zaak van
Sano Benelux B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als SPC,
advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,
tegen
Konsonant B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Konsonant,
advocaat: mr. E. van der Kolk te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 juli 2013 en herstelexploot van 11 november 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 17 april 2013, gewezen tussen SPC als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Konsonant als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 646514 CV EXPL 11-1393)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de in dezelfde zaak gewezen tussenvonnissen van 4 mei 2011, 20 juli 2011, 7 maart 2012 en 18 april 2012.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met een productie;
- de memorie van antwoord met een productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.1.
Appellante droeg ten tijde van het geding in eerste aanleg en ten tijde van de in dit geschil relevante periode nog de statutaire naam Sugar Power Company B.V. Het hof zal appellante om die reden aanduiden als SPC.
3.1.2.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.2 van het tussenvonnis van 20 juli 2011 enkele feiten vastgesteld. Het hof zal de door de kantonrechter vastgestelde feiten, voorzien van een door het hof toegevoegde letteraanduiding, hieronder weergeven. Bij de bespreking van grief 3 zal het hof ingaan op de stelling van SPC dat zij de hierna onder e genoemde brief niet heeft ontvangen.
Op 14 oktober 1999 is een huurovereenkomst gesloten tussen SPC als huurster en Sano Benelux B.V. (hof: niet appellante maar een andere rechtspersoon die destijds die naam droeg) als verhuurster voor de onroerende zaak staande en gelegen aan [het adres], hierna te noemen het gehuurde, te [plaats].
De huur van het gehuurde bedroeg laatstelijk € 3.473,99 per maand en is bij vooruitbetaling verschuldigd. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A: 1624 BW.
Sano Benelux B.V. is op 4 juli 2000 gefailleerd.
Sugar Power Holding B.V., de holding en enig aandeelhoudster van SPC, en Konsonant hebben het gehuurde van de curator van Sano Benelux B.V. gekocht, waarbij Konsonant voor 51% en SPH voor 49% eigenaar zijn geworden.
In de brief van 26 januari 2004 van Konsonant en Sugar Power Holding aan SPC wordt voor zover relevant het navolgende vermeld:
“(...) Nogmaals werd bevestigd en overeengekomen dat door de ingebruikgevers geen bijdragen worden geleverd aan het onderhoud van het pand, ergo geen enkele last wordt genomen. De kosten waaronder begrepen het aandeel van WOZ ten laste van ingebruikgever, de brandverzekering blijven en zijn voor uw rekening. (...)”.
Het gehuurde is vervolgens via een executieverkoop verkocht en op 28 augustus 2009 in volle eigendom geleverd aan Konsonant zodat Konsonant vanaf dat moment alleen eigenaar is van het gehuurde en derhalve enige verhuurster.
Konsonant heeft zich bij verzoek van 30 september 2009 gewend tot de kantonrechter op grond van artikel 7:304 lid 2 BW Pro en de kantonrechter verzocht de Bedrijfshuuradvies commissie (BHAC) als deskundige te benoemen om een advies uit te brengen omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde.
Bij beschikking van 4 januari 2010 heeft de kantonrechter de BHAC te [plaats] tot deskundige benoemd.
Naar aanleiding van een huurachterstand heeft Konsonant in maart 2010 in kort geding de ontruiming van het gehuurde gevorderd, waarop de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 april 2010 SPC een terme de grâce heeft verleend om de gevorderde huurachterstand te voldoen, waarvan SPC gebruik heeft gemaakt door voldoening van de huurachterstand.
Op 7 december 2010 heeft de BHAC een rapport uitgebracht waaruit blijkt dat de BHAC voor het gehuurde een huurprijs per jaar van € 67.701,45 exclusief BTW adviseert.
Konsonant heeft naar aanleiding van voornoemd rapport SPC gesommeerd het op basis van dit rapport achterstallige bedrag van € 55.977,32 te voldoen.
SPC heeft in mindering op voornoemde achterstand een bedrag van € 9.500,00 en 2 maal een bedrag van € 3.473,99 voldaan.
Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 11 januari 2011 onder meer de ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde uitgesproken per 11 januari 2011 en SPC veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en betaling van achterstallige huurpenningen.
SPC heeft naar aanleiding van voornoemd arrest het gehuurde vóór 1 maart 2011 ontruimd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde Konsonant bij inleidende dagvaarding in conventie, zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang:
nadere vaststelling van de huurprijs voor het gehuurde aan [het adres] te [plaats] op € 6.713,73 per maand per 2 oktober 2009;
veroordeling van SPC tot betaling van € 56.430,77 aan Konsonant ter zake als gevolg van de nadere vaststelling van de huurprijs achterstallige huur over de periode van oktober 2009 tot en met februari 2011, vermeerderd met wettelijke rente;
met veroordeling van SPC in de proceskosten.
Aan deze vordering heeft Konsonant ten grondslag gelegd dat de ingevolge de huurovereenkomst geldende huurprijs niet overeenstemde met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, zodat met ingang van oktober 2009 een verhoging van de huurprijs op zijn plaats was.
3.2.2.
SPC heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op haar verweer vorderde SPC in reconventie veroordeling van Konsonant tot betaling van een schadevergoeding, op te maken bij staat, aan SPC. Aan deze vordering heeft SPC de stelling ten grondslag gelegd dat Konsonant tekort geschoten is in haar verplichting om groot onderhoud te verrichten aan het pand en dat SPC daardoor schade heeft geleden.
3.2.3.
Konsonant heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 4 mei 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 20 juli 2011 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld.
De zaak draait in de kern om beantwoording van de vraag voor wiens rekening de kosten van groot onderhoud aan het gehuurde komen (rov. 3.6).
Op grond van de omstandigheden moet voorshands bewezen worden geacht dat partijen zijn overeengekomen dat alle onderhoudskosten voor rekening van SPC zouden komen (rov. 3.7).
De kantonrechter heeft SPC vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat alle onderhoudskosten voor rekening van SPC komen.
3.3.3.
In het tussenvonnis van 7 maart 2012 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld.
SPC is niet geslaagd in de levering van het haar opgedragen tegenbewijs. Daarom staat in de onderhavige procedure vast dat alle onderhoudskosten voor rekening van SPC komen (rov. 2.4).
Dit brengt mee dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de door de BHAC vastgestelde huurprijs. Uit de rapportage van de BHAC blijkt immers niet dat zij bij de advisering over de huurprijs rekening heeft gehouden met het feit dat SPC al het onderhoud van het gehuurde voor haar eigen rekening diende te nemen (rov. 2.5).
De kantonrechter heeft vervolgens het voornemen geuit om de BHAC opnieuw als deskundige te benoemen en nadere vragen aan de BHAC voor te leggen. De kantonrechter heeft de partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.
3.3.4.
In het tussenvonnis van 18 april 2012 heeft de kantonrechter het voorgenomen deskundigenbericht gelast, de leden van de BHAC Zuidwest-Nederland te [plaats] tot deskundigen benoemd en aan de deskundigen de volgende vragen voorgelegd:
Heeft u bij de vaststelling van de redelijke huurprijs van het bedrijfspand gelegen aan [het adres] te [plaats] per 2 oktober 2009 zoals verwoord in uw rapport van 10 december 2010, met kenmerk 2010/MVO-adi, rekening gehouden met de omstandigheid dat SPC alle onderhoudskosten voor haar rekening dient te nemen en zo nee is deze omstandigheid van invloed op de vaststelling van de redelijke huurprijs per 2 oktober 2009 en zo ja wat is deze invloed in het bijzonder met betrekking tot de hoogte van de redelijke huurprijs?
Voor zover u tot een andere waardering van de redelijke huurprijs komt dan zoals aangegeven in het rapport wordt u verzocht de verschillen zoveel mogelijk te verklaren en te motiveren.
Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
3.3.5.
De BHAC heeft deze vragen beantwoord in haar aanvullend advies van 4 september 2012. De BHAC heeft op vraag 1 geantwoord dat zij in haar rapport van 10 december 2010 is uitgegaan van de gebruikelijke situatie waarin groot onderhoud voor rekening van de verhuurder komt en dat, wanneer bekend zou zijn geweest dat SPC alle onderhoudskosten voor haar rekening diende te nemen, de redelijke huurprijs door de BHAC op een lager bedrag zou zijn vastgesteld. In antwoord op vraag 2 heeft de BHAC de kosten van groot onderhoud van het gehuurde geschat op € 25.000,-- excl. btw per 5 jaar, derhalve op gemiddeld € 5.000,-- excl. btw per jaar. In verband daarmee heeft de BHAC geconcludeerd dat de huurprijs per 2 oktober 2009 zou moeten worden vastgesteld op € 62.701,45 excl. btw per jaar (€ 5.000,-- excl. btw lager dan de in het rapport van de BHAC van 7 december 2010 geadviseerde huurprijs € 67.701,45 exclusief BTW per jaar).
3.3.6.
In het eindvonnis van 17 april 2013 heeft de kantonrechter het rapport van de BHAC gevolgd en in conventie de huurprijs van de bedrijfsruimte aan [het adres] te [plaats] per 2 oktober 2009 vastgesteld op (€ 5.225,12 exclusief btw, zijnde) € 6.217,80 inclusief btw per maand. Daarnaast heeft de kantonrechter SPC in conventie veroordeeld om aan Konsonant € 44.527,61 te betalen aan achterstallige huur over de periode van oktober 2009 tot en met februari 2011, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 1 maart 2011.
In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van SPC afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat overeengekomen is dat al het onderhoud voor rekening van SPC zelf zou komen, zodat niet kan worden geoordeeld dat Konsonant tekort geschoten is in de nakoming van een verbintenis tot het verrichten van onderhoud aan het gehuurde (rov. 2.12).
De kantonrechter heeft SPC in de kosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld.
3.4.1.
SPC heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. SPC heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Konsonant in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vordering van SPC in reconventie.
3.4.2.
Alvorens de grieven te behandelen, stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in discussie is dat het huurregime van art. 7A:1624 e.v. Oud BW, inmiddels art. 7:290 e.v. BW, en daarmee art. 7:303 BW Pro, op hun huurverhouding van toepassing is. Ook de kantonrechter is daarvan uitgegaan. Voor het hof strekt dit dus ook tot uitgangspunt.
Naar aanleiding van grief 1
3.5.1.
Door middel van grief 1 betoogt SPC dat de kantonrechter Konsonant niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vorderingen in conventie. SPC heeft daartoe allereerst aangevoerd dat het op artikel 7:304 lid 2 BW Pro gebaseerde verzoek van Konsonant tot benoeming van een deskundige om advies uit te brengen over de huurprijs, welk verzoek ten grondslag ligt aan de vorderingen van Konsonant, is ingediend op 30 september 2009. SPC stelt dat de huur op dat moment nog liep voor de tweede termijn van vijf jaren, welke termijn liep tot en met 30 september 2009, zodat het verzoek te vroeg is ingediend.
3.5.2.
Dit betoog van SPC moet reeds worden verworpen omdat uit de beschrijving van het procesverloop in de beschikking van 4 januari 2010, waarbij de kantonrechter de BHAC te [plaats] tot deskundige heeft benoemd, blijkt dat het verzoekschrift op (vrijdag) 2 oktober 2009 bij de kantonrechter is ingediend. Die datum is ook in het vervolg van de procedure tot uitgangspunt genomen en op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW Pro in verband met artikel 7:303 lid 4 BW Pro gehanteerd als datum waarop de nader vastgestelde huurprijs is ingegaan. Er is dus geen sprake van dat het verzoek is ingediend terwijl de tweede termijn van vijf jaren van de huurovereenkomst nog niet verstreken was.
3.5.3.
Ter onderbouwing van haar standpunt dat Konsonant niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, heeft SPC voorts aangevoerd dat Konsonant in strijd met artikel 7:304 lid 2 BW Pro geen overleg met SPC heeft gevoerd over de vaststelling van de nieuwe huurprijs. Konsonant heeft dat betwist en aangevoerd dat het door artikel 7:304 lid 2 vereiste Pro overleg wel heeft plaatsgevonden.
3.5.4.
Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad bij arrest van 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:856, het volgende heeft overwogen over het door artikel 7:304 lid 2 vereiste Pro overleg:
“3.4.2 De wetgever heeft met art. 7:304 BW Pro beoogd partijen te stimuleren om zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing van de huurprijs te komen, zo nodig op basis van een advies van een door partijen gezamenlijk (of, indien zij het daarover niet eens worden: door de rechter) benoemde deskundige. Voorts is beoogd de rechter direct te doen beschikken over een deskundigenadvies indien partijen niet tot overeenstemming komen (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932 nr. 3, pag. 9 en nr. 5, pag. 16). Uitgaande van deze bedoeling moet art. 7:304 lid 2 BW Pro aldus worden verstaan dat voor ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn verzoek is vereist dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. De verzoeker zal daartoe in het verzoekschrift moeten stellen dat hiervan sprake is.
3.4.3
Opmerking verdient dat aan de inhoud van het overleg dat tussen partijen dient plaats te vinden, geen hoge eisen zijn te stellen. Voldoende en ook noodzakelijk is dat serieus en - gelet op het belang van degene in wiens voordeel de mogelijke huurprijswijziging is - zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige.
Worden partijen het daarover niet binnen redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in art. 7:304 lid 2 BW Pro. (…)”
3.5.5.
Naar het oordeel van het hof heeft SPC haar stelling dat een poging tot overleg als door de Hoge Raad vereist niet heeft plaatsgevonden, onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de kantonrechter in rov. 3.2 van de beschikking van 4 januari 2010, waarbij de BHAC als deskundige is benoemd, het volgende heeft overwogen:
“Voor de toewijzing van een verzoek als het onderhavige verlangt de Wet dat verzoekster aannemelijk maakt dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de benoeming van een deskundige. Op grond van de stukken staat in voldoende mate vast, dat aan die voorwaarde is voldaan.”
Tegen de achtergrond van deze overweging had SPC haar stelling dat bedoeld overleg niet heeft plaatsgevonden, nader moeten onderbouwen. SPC had dat bijvoorbeeld kunnen doen door gemotiveerd uiteen te zetten dat de conclusie die de kantonrechter in de beschikking van 4 januari 2010 uit de aan hem voorgelegde stukken heeft getrokken, te weten dat in voldoende mate vast staat dat aan de voorwaarde van art. 7:304 lid 2 BW Pro is voldaan, niet met de inhoud van die stukken te verenigen is. Omdat SPC het geven van een dergelijke onderbouwing achterwege heeft gelaten, verwerpt het hof de stelling van SPC dat de vereiste poging tot overleg niet heeft plaatsgevonden. Het hof tekent hier nog bij aan dat uit de gedingstukken blijkt dat de partijen al ruim vóór eind september 2009 een conflict hadden over, onder meer, de huurprijs.
3.5.6.
Om de hierboven gegeven redenen verwerpt het hof grief 1.
Naar aanleiding van grief 3
3.6.1.
SPC heeft aan haar vordering in reconventie de stelling ten grondslag gelegd dat Konsonant tekort geschoten is in haar verplichting om groot onderhoud te verrichten aan het pand en dat SPC daardoor schade heeft geleden. Konsonant heeft als verweer tegen die vordering aangevoerd dat de partijen in 2001 een van de oorspronkelijke huurovereenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt ten aanzien van het onderhoud van het gehuurde, te weten de afspraak dat de kosten van het onderhoud van het gehuurde geheel voor rekening van SPC zouden komen. Volgens Konsonant is die afspraak in een bespreking van 21 januari 2004 nogmaals bevestigd. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 20 juli 2011 voorshands bewezen geacht dat de door Konsonant gestelde afspraak is gemaakt, en SPC toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. In het tussenvonnis van 7 maart 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat SPC niet in de levering van het tegenbewijs geslaagd is. In het eindvonnis van 17 april 2013 heeft de kantonrechter daar de gevolgtrekking aan verbonden dat de vordering van SPC in reconventie afgewezen moet worden.
3.6.2.
SPC is met haar derde grief tegen dit oordeel opgekomen. In de toelichting op die grief betwist SPC dat tussen partijen afgesproken is dat SPC de kosten van al het onderhoud voor haar rekening zou nemen. Zij concludeert dat die door Konsonant gestelde afspraak niet is komen vast te staan en dat dit meebrengt dat Konsonant wel tekort geschoten is in haar onderhoudsverplichtingen zodat de vordering in reconventie moet worden toegewezen.
3.6.3.
Het hof stelt in verband met deze grief voorop dat op Konsonant de bewijslast rust van haar stelling dat de partijen, in afwijking van de bepalingen van de in 1999 gesloten huurovereenkomst, zijn overeengekomen dat SPC alle kosten van onderhoud van het gehuurde zelf zou dragen. Dat de bewijslast van deze stelling op Konsonant rust, is tussen partijen niet in geschil.
3.6.4.
Het hof overweegt voorts dat thans niet relevant is of Konsonant ten tijde van het tussenvonnis van 20 juli 2011 voorlopig geslaagd kon worden geacht in de bewijslevering. In hoger beroep is slechts van belang of de kantonrechter ná de getuigenverhoren die in eerste aanleg hebben plaatsgevonden, terecht heeft geoordeeld dat definitief is komen vast te staan dat overeengekomen is dat alle onderhoudskosten voor rekening van SPC zouden komen. Grief 3 is daarmee overigens niet alleen gericht tegen het eindvonnis van 17 april 2013, maar ook tegen het tussenvonnis van 7 maart 2012 waarin dit definitieve bewijsoordeel van de kantonrechter is neergelegd. Het hof dient, ter beoordeling van de grief, het geleverde bewijs te waarderen.
3.6.5.
Het hof stelt voorop dat de getuige [eigenaar Konsonant], eigenaar van Konsonant, heeft verklaard dat hij in 2001, in verband met de gezamenlijke aankoop van het pand door Konsonant en SPH, met de heer [eigenaar SPH EN SPC], eigenaar van SPH en SPC, heeft afgesproken dat SPC als huurder van het pand alle kosten voor het onderhoud van het pand zelf voor haar rekening zou nemen. Volgens [eigenaar Konsonant] is dit ook verdisconteerd in de (relatief lage) huurprijs die tussen Konsonant en SPH als verhuurders en SPC als huurder zou (blijven) gelden, en hebben partijen ook uitvoering gegeven aan deze afspraak doordat SPC de kosten van het onderhoud vanaf 2001 voor eigen rekening heeft genomen. Volgens [eigenaar Konsonant] is de afspraak nogmaals bevestigd tijdens een bespreking van 21 januari 2004, welke bespreking schriftelijk aan [eigenaar SPH EN SPC] en zijn accountant is bevestigd bij brief van 26 januari 2004.
3.6.6.
[eigenaar Konsonant] moet worden aangemerkt als partijgetuige. Daarom kan zijn verklaring ingevolge artikel 164 lid 2 Rv Pro omtrent de door Konsonant te bewijzen afspraak alleen bewijs in het voordeel van Konsonant opleveren, als de verklaring strekt ter aanvulling van ander bewijs. Dat andere bewijs moet dan volgens vaste rechtspraak zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat het de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt.
3.6.7.
Dergelijk voldoende sterk steunbewijs is in het onderhavige geval aanwezig. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat steunbewijs allereerst besloten ligt in de brief van [eigenaar Konsonant], namens Konsonant en SPH als eigenaren en verhuurders, aan SPC van 26 januari 2004 met de inhoud die het hof hiervoor in rov. 3.1.2 sub e heeft geciteerd. Naar het oordeel van het hof staat vast dat deze brief, tezamen met een brief van diezelfde datum van Resonant B.V. (de aan Konsonant gelieerde vennootschap die de aankoop van het pand door Konsonant en SPH heeft gefinancierd) die gericht was aan SPH, is verzonden aan de heer [eigenaar SPH EN SPC]. Dit blijkt naar het oordeel van het allereerst uit het slot van de laatstgenoemde brief en uit het verzendbewijs dat Konsonant tijdens het geding in eerste aanleg bij brief van 27 december 2011 heeft ingezonden aan de kantonrechter. Vast staat dat SPC c.q. [eigenaar SPH EN SPC] destijds niet heeft geprotesteerd tegen de inhoud van deze brief en niet heeft gemeld dat hij de aan SPC gerichte brief, die als bijlage genoemd werd in de aan SPH gerichte brief, niet in de envelop heeft aangetroffen.
3.6.8.
[eigenaar SPH EN SPC] heeft als getuige verklaart dat hij de brief van 26 januari 2004 destijds niet heeft ontvangen. Het hof acht dat evenals de kantonrechter niet geloofwaardig. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in het naar aanleiding van een eerdere procedure tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 14 april 2010 (overgelegd als productie bij conclusie van antwoord in reconventie), in rechtsoverweging 3.7 onder meer het volgende is overwogen:
“Anders dan voor een door Konsonant in het geding gebrachte brief van 3 mei 2001, waarvan SPC de ontvangst heeft betwist, heeft SPC erkend dat zij de brief van 26 januari 2004 heeft ontvangen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer [eigenaar SPH EN SPC] gesteld destijds tegen deze brief van 26 januari 2004 bij aangetekende brief geprotesteerd te hebben.”
3.6.9.
De brief van 26 januari 2004 ondersteunt de stelling van Konsonant in belangrijke mate, omdat niet gebleken is van enig protest van SPC van destijds tegen de inhoud van die brief. Het hof volgt SPC ook niet in haar stelling dat Konsonant de inhoud van de in deze procedure overgelegde kopie van de brief kan hebben gemanipuleerd. Als SPC die stelling had willen onderbouwen, had zij een kopie moeten overleggen van de brief die zij destijds – naar het hof bewezen acht – heeft ontvangen. SPC heeft dat nagelaten.
3.6.10.
De stelling van Konsonant dat de afspraak over het onderhoud is gemaakt (en schriftelijk bevestigd) wordt bovendien in belangrijke mate ondersteund door het vaststaande feit dat SPC daadwerkelijk de kosten van het onderhoud van het pand vanaf 2001 voor haar eigen rekening heeft genomen. Dat SPC daar op enig moment vóór 2007 – toen partijen een conflict kregen over achterstallige huur – over heeft geprotesteerd, is niet gebleken. Enige schriftelijke klacht van SPC hierover van vóór 2007 is niet overgelegd.
3.6.11.
De afspraak dat SPC de kosten van al het onderhoud zelf zou moeten dragen lijkt bovendien goed te verenigen met het feit dat op grond van het rapport van de BHAC van 7 december 2010 moet worden geconcludeerd dat de tussen partijen geldende huurprijs in elk geval per 2 oktober 2009 aanzienlijk lager was dan die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.
3.6.12.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de door SPC naar voren gebrachte bewijsmiddelen, met name bestaande uit de verklaringen die de getuigen [eigenaar SPH EN SPC] en [vertegenwoordiger SPH en SPC] hebben afgelegd, het door Konsonant geleverde bewijs niet ontzenuwen. Eerder het tegendeel is het geval, nu [vertegenwoordiger SPH en SPC] heeft bevestigd dat de onderhoudskosten altijd werden geboekt bij SPC en vervolgens binnen het concern waar SPC toe behoorde werden verrekend met Sugar Power Holding (en dus niet ten laste van Konsonant kwamen).
3.6.13.
Hetgeen SPC verder nog in de toelichting op grief 3 heeft aangevoerd, voert niet tot een ander oordeel. De slotsom is dat grief 3 geen doel treft en dat het vonnis van 17 april 2013, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigd moet worden.
Naar aanleiding van grief 2
3.7.1.
Met grief 2 komt SPC op tegen de beslissing van de kantonrechter om bij de nadere vaststelling van de huurprijs en bij de daarop gebaseerde berekening van de achterstallige huur over de periode van oktober 2009 tot en met februari 2011 het aanvullend rapport van de BHAC van 4 september 2012 te volgen en derhalve uit te gaan van een bedrag aan verhuurdersonderhoud van gemiddeld € 5.000,-- excl. btw per jaar en, in verband daarmee, een huurprijs per 2 oktober 2009 van € 62.701,45 excl. btw per jaar.
3.7.2.
SPC heeft in de toelichting op de grief aangevoerd dat het aanvullend rapport van de BHAC van 4 september 2012 niet ondertekend is, dat niet duidelijk is of het wel een rapport van de BHAC is en dat niet duidelijk is of het de eindversie van het rapport is. Het hof verwerpt deze bezwaren. De kantonrechter heeft aan het slot van rov. 2.4 van het beroepen vonnis overwogen dat het aanvullend advies bij de kantonrechter is ingediend met een ondertekende begeleidende brief van de BHAC. Gelet daarop acht het hof de door SPC gezaaide twijfel aan de authenticiteit van het rapport onvoldoende onderbouwd.
3.7.3.
SPC heeft in de toelichting op de grief voorts aangevoerd dat het aanvullend advies van de BHAC van 4 september 2012 niet op correcte wijze tot stand gekomen is. Het hof zal de argumenten die SPC daarvoor heeft aangevoerd, hieronder behandelen.
3.7.4.
SPC heeft in de toelichting op de grief aangevoerd dat niet duidelijk is of de BHAC ten tijde van haar aanvullend onderzoek de beschikking had over het vonnis van 18 april 2012. Het hof passeert deze vragenderwijs opgeworpen suggestie, omdat er geen aanleiding is om aan te nemen dat de BHAC de rechterlijke beslissing waarbij zij als deskundige is benoemd, niet overeenkomstig de geldende standaardprocedures heeft ontvangen van het gerecht dat haar als deskundige benoemd heeft. Ook uit het feit dat de BHAC de haar voorgelegde vragen in haar rapport heeft geciteerd, is af te leiden dat zij het vonnis heeft ontvangen. Overigens had SPC, als zij op dit punt twijfel koesterde, een of meer van de leden van de BHAC kunnen benaderen en na kunnen vragen of zij ten tijde van het onderzoek en het uitbrengen van het aanvullend rapport van 4 september 2012 de beschikking hadden over het vonnis van 18 april 2012. Dat SPC deze navraag heeft gedaan is niet gesteld of gebleken.
3.7.5.
SPC heeft voorts aangevoerd dat de BHAC ten onrechte heeft nagelaten om een concept-rapport aan partijen voor te leggen, de partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken over dat concept-rapport en in het definitieve rapport op die opmerkingen te reageren. Het hof overweegt dienaangaande dat de BHAC op dit punt inderdaad niet de instructies uit het vonnis van 18 april 2012 heeft opgevolgd. Dit brengt op zichzelf echter niet mee dat de kantonrechter in het eindvonnis van 17 april 2013 niet tot dezelfde uitkomsten had mogen komen als de BHAC. De kantonrechter heeft zich rekenschap gegeven van de inhoudelijke bezwaren die SPC tegen de conclusies van de BHAC hebben aangevoerd; de kantonrechter heeft die bezwaren behandeld en op gemotiveerde wijze verworpen. In de toelichting op grief 3 heeft SPC geen enkel inhoudelijk argument aangevoerd op grond waarvan dit oordeel van de kantonrechter onjuist zou zijn. SPC is met name in het geheel niet ingegaan op:
de oppervlakten waarvan is uitgegaan bij het te verrichten schilderwerk;
de daarvoor te hanteren tarieven per m2;
de oppervlakte van de platte daken;
het met de controle en reparatie van die daken gemoeide tijdsbeslag;
het voor de werkzaamheden van de betreffende dakdekkers te hanteren uurtarief;
de vraag of het groot onderhoud (het “verhuurdersonderhoud”) nog andere werkzaamheden omvat dan de door de BHAC en de kantonrechter in aanmerking genomen werkzaamheden;
het door de kantonrechter gegeven oordeel dat de door SPC gestelde daadwerkelijke onderhoudskosten over de voorbije jaren niet maatgevend zijn, mede omdat niet gesteld of gebleken is dat de door SPC gestelde kosten uitsluitend het groot onderhoud (het “verhuurdersonderhoud”) betreffen.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat het verzuim van de BHAC om partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen over een concept van het uit te brengen rapport, er niet aan in de weg staat dat in het onderhavige hoger beroep de onderhoudskosten kunnen worden begroot overeenkomstig de tarieven, oppervlakten en verdere gegevens die genoemd zijn in het rapport van de BHAC (zie in vergelijkbare zin onder meer HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9053, rov. 3.10).
3.7.6.
SPC heeft verder aangevoerd dat de BHAC haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om bij de plaatsopneming door de BHAC, die aan het opstellen van het aanvullend rapport van 4 september 2012 vooraf is gegaan, aanwezig te zijn. Het hof overweegt dienaangaande dat als de BHAC de plaatsopneming heeft uitgevoerd zonder de partijen in de gelegenheid te stellen daarbij aanwezig te zijn, ook dat feit niet meebrengt dat de beslissing van de kantonrechter om de bevindingen van de BHAC te volgen geen stand kan houden. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 3.7.5 is overwogen.
3.7.7.
SPC heeft in aansluiting op het voorgaande voorts aangevoerd dat de plaatsopneming door de BHAC heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van Konsonant, dat er dus eenzijdig informatie aan de BHAC is verstrekt en dat er in zoverre geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Konsonant heeft deze stelling van SPC gemotiveerd betwist (randnummers 46, 47 en 54 van de memorie van antwoord). Volgens Konsonant heeft de BHAC tezamen met een door de BHAC ingeschakelde architect het gehuurde bezichtigd zonder een van de partijen bij de bezichtiging te betrekken, zodat Konsonant net zo min als SPC bij het aanvullend onderzoek betrokken is geweest. Het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat bij gelegenheid van de bezichtiging een vertegenwoordiger van Konsonant aanwezig is geweest en informatie heeft verstrekt. Uit het rapport van de BHAC blijkt daarvan in elk geval niets. SPC heeft haar stelling dat “geïntimeerde” (hof: Konsonant) aanwezig is geweest enkel onderbouwd door te verwijzen naar de bij het deskundigenbericht behorende foto’s, zonder daarbij enige nadere toelichting te geven en zonder uiteen te zetten welke persoon dan op welke foto zichtbaar zou zijn en of en in hoeverre die persoon aan Konsonant gelieerd is.
3.7.8.
Daarnaast kan de in rov. 3.7.7 besproken stelling van SPC ook om de in rov. 3.7.5 gegeven redenen niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden.
3.7.9.
SPC heeft tot slot nog een opmerking gemaakt over de wijze waarop de door de BHAC gemaakte en in het rapport genoemde foto’s in het geding zijn gebracht. Naar het oordeel van het hof heeft Konsonant er terecht op gewezen dat uit de beschrijving van het procesverloop in rechtsoverweging 1.1 van het beroepen vonnis af te leiden is dat de deskundigen die foto’s bij de rechtbank hebben ingediend. Ook deze kwestie kan, mede gelet op hetgeen in rov. 3.7.5 is overwogen, niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
3.7.10.
Het hof concludeert om bovenstaande redenen dat grief 3 moet worden verworpen.
Naar aanleiding van grief 4
3.8.
Grief 4 heeft naast de grieven 1, 2 en 3 geen zelfstandige betekenis. Grief 4 wordt daarom eveneens verworpen.
Conclusie en verdere afdoening
3.9.1.
Omdat het hof alle grieven heeft verworpen, zal het hof het beroepen vonnis van 17 april 2013 bekrachtigen. Ook het tussenvonnis van 7 maart 2012 wordt bekrachtigd, voor zover aangevochten door grief 3 (zie hiervoor, rov. 3.6.4).
3.9.2.
Het hof zal, zoals door Konsonant gevorderd, SPC veroordelen in de kosten van het hoger beroep vermeerderd met wettelijke rente en deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 646514 CV EXPL 11-1393 tussen partijen gewezen:
tussenvonnis van 7 maart 2012, voor zover aangevochten door grief 3;
eindvonnis van 17 april 2013;
veroordeelt appellante in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot op heden aan de zijde van Konsonant op € 1.862,-- aan vast recht en op € 1.631,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.
griffier rolraadsheer