ECLI:NL:GHSHE:2015:339

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.157.124/01

arrest van 3 februari 2015

in de zaak van

[Holding] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen

1.
mr. Marcus Cornelis Udink,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Panagro Holding B.V.,

kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
advocaat: mr. E.S. Ebels,

2.
MDG Commerciële Activiteiten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. M.J. Faro,

geïntimeerden,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 september 2014, gewezen tussen appellante - [Holding] Holding - als gedaagde (tezamen met medegedaagde 4Greeninvest) en geïntimeerden - de curator en MDG - als eisers.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/284740/ KG ZA 14-468)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep (met vier grieven en drie producties);
de memorie van antwoord van de curator;
de memorie van antwoord van MDG (met twee producties);
de akte uitlating producties van [Holding] Holding.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

Bij vonnis van 17 april 2012 is het faillissement uitgesproken van Panagro Holding B.V. (verder: Panagro Holding) en is de curator benoemd in zijn hoedanigheid. Panagro Holding stond aan het hoofd van een concern. Zij hield onder meer de aandelen in [Holding] Holding, die op haar beurt aandelen hield in een aantal vennootschappen.

[Holding] Holding hield onder meer 50% van de aandelen in [firma] B.V. (verder:[firma]), een duurzame energie onderneming. In[firma] wordt een warmte koude opslag installatie (WKO-installatie) geëxploiteerd ten behoeve van huurders van de woningcorporatie Stichting Maasdelta Groep (verder: Wooncorporatie Maasdelta). MDG is onderdeel van Wooncorporatie Maasdelta. MDG hield de andere 50% van de aandelen in[firma]. MDG en Panagro Holding waren de bestuurders van[firma].

Panagro Holding heeft kort voor haar faillissement de aandelen in [Holding] Holding verkocht aan 4Greeninvest B.V. (verder: 4Greeninvest) voor een koopsom van € 1,= . De curator heeft op 16 augustus 2012 buitengerechtelijk de vernietiging van die transactie ingeroepen op grond van art. 42/47 Fw.

Tussen de curator en MDG is op 14 mei 2013 een vaststellingsovereenkomst (prod. 2 inl. dagv.) ondertekend waarin de volgende considerans is opgenomen:
“ Nemen het volgende in aanmerking:(…)- Het is de curator gebleken dat de aandelen in [Holding] Holding voor het faillissement voor € 1 zijn overgedragen aan de besloten vennootschap 4Greeninvest B.V. Deze transactie is door de curator op 16 augustus 2012 met een beroep op art. 42/47 FW buitengerechtelijk vernietigd. Als gevolg van de zakelijke werking van de Actio Pauliana is Panagro Holding weer enig aandeelhouder van [Holding] Holding geworden.- [Holding] Holding houdt 50% van het geplaatst aandelenkapitaal van de besloten vennootschap Duurzame Energie Exploitatiemaatschappij “[vestigingsnaam]” B.V. (…). De overige aandelen in[firma] worden gehouden door MDG C.A.(..)- Bestuurders van[firma] zijn Panagro Holding en MDG C.A.

(….)- Als gevolg van de overdracht van de aandelen in [Holding] Holding, het faillissement van Panagro Holding en de buitengerechtelijke vernietiging van de overdracht van de aandelen in [Holding] Holding, is[firma] de facto onbestuurbaar geworden. Gelet op voornoemde problemen is dat – zeker voor de huurders van Maasdelta – onacceptabel. Reden waarom partijen afspraken hebben gemaakt, die de bestuurbaarheid van[firma] (…) ten goede komt, welke afspraken zij in deze vaststellingsovereenkomst wensen vast te leggen.”

De vaststellingsovereenkomst hield verder in, kort samengevat:
- Panagro Holding treedt af als bestuurder van[firma];
- Panagro Holding zal de heren [bestuurder 1 van holding] en [bestuurder 2 van holding], ten tijde van de vaststellingsovereenkomst bestuurders van [Holding] Holding, ontslaan als bestuurders en na dat ontslag zichzelf als bestuurder bij [Holding] Holding benoemen;
- Panagro Holding machtigt (als bestuurder van [Holding] Holding) MDG om in de aandeelhoudersvergadering van[firma] het stemrecht van [Holding] Holding uit te oefenen;
- [Holding] Holding zal uiterlijk 31 december 2013 haar aandelen in[firma] verkopen aan MDG of een door MDG aan te wijzen derde (art. 4 vaststellingsovereenkomst);
- De koopsom zal worden betaald op een door Panagro Holding namens [Holding] Holding op te geven bankrekening of op enige andere door Panagro Holding op te geven wijze.
- MDG zal aan de curator een boedelbijdrage voor diens medewerking voldoen (art. 5 vaststellingsovereenkomst).

In art. 4 van de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“4.2 Panagro Holding zal in haar hoedanigheid van (dan) enig bestuurder van [Holding] Holding zorgdragen voor deze verkoop en daarvoor vereiste (rechts)handelingen.(..)4.5 Levering van de aandelen kan na 31 december 2013, maar zal uiterlijk 31 maart 2014 plaatsvinden.”

Artikel 5 over de aan de curator te betalen boedelbijdrage bevat de volgende bepaling:
“5.3 (….) indien, om wat voor reden dan ook, een van de (rechts)handelingen genoemd in artikel 1-4 geen doorgang vindt of kan vinden, zal dit nooit tot een terugbetalingsverplichting aan de zijde van de curator leiden.”

4Greeninvest heeft de door de curator gestelde Paulianeuze karakter van de verkoop van de aandelen van [Holding] Holding betwist in een door haar op 3 juli 2013 tegen de curator aanhangig gemaakt rechtsgeding voor de rechtbank Den Haag. In die procedure is tussen 4Greeninvest en de curator op 10 december 2013 een minnelijke regeling (prod. 3 inl. dagv.) getroffen, inhoudende, kort samengevat, betaling door 4Greeninvest aan de curator van € 50.000,= en intrekking door de curator van zijn buitengerechtelijke vernietiging van 16 augustus 2012. Bij de regeling kwamen de curator en 4Greeninvest verder overeen:
“(…) 4. Partijen zijn zich er van bewust dat de curator van Panagro Holding in de periode van 16 augustus 2012 tot heden rechtshandelingen heeft verricht namens [Holding] Holding, meer in het bijzonder is in die periode een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Panagro Holding en MDG Commerciële Activiteiten B.V. waarbij onder andere de aandelen die [Holding] Holding hield in[firma] zijn verkocht. Partijen komen overeen dat deze vaststellingsovereenkomst en de overige door de curator namens [Holding] Holding verrichte handelingen worden bekrachtigd en niet zullen worden vernietigd. (..)”

Na voormelde schikking heeft 4Greeninvest de heren [bestuurder 1 van holding] en [bestuurder 2 van holding] weer als bestuurder van [Holding] Holding benoemd.

Vóór 1 april 2014 heeft geen overdracht van de aandelen van [Holding] Holding in[firma] aan MDG plaatsgevonden.

Met behulp van het vonnis waarvan beroep is (alsnog) een overdracht van de aandelen gerealiseerd.

3.1.2.

De curator en MDG hebben bij dagvaarding van 11 augustus 2014 4Greeninvest en [Holding] Holding in dit kort geding in eerste aanleg gedagvaard. Zij vorderden, kort samengevat, veroordeling van 4Greeninvest en [Holding] Holding tot medewerking aan de levering van de aandelen in[firma] aan MDG en primair bepaling dat de uitspraak van de voorzieningenrechter op de voet van het bepaalde in art. 3:300 BW in de plaats treedt van de door 4Greeninvest en [Holding] Holding te tekenen volmacht en/of akte van levering, dan wel subsidiair een bevel tot ondertekening van de klaarliggende volmacht tot levering van de aandelen binnen drie dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom.

3.1.3. 4

Greeninvest en [Holding] Holding hebben tegen die vordering aangevoerd dat (a) de curator en MDG geen spoedeisend belang bij die vordering hadden, (b) dat er geen verplichting tot medewerking aan de levering meer is omdat de voor die levering fatale datum van 31 maart 2014 is verstreken, (c) dat de curator bij de vordering helemaal geen belang heeft en (d) een leveringsverplichting alleen op [Holding] Holding zou rusten.

3.1.4.

De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep het onder (d) weergegeven verweer juist bevonden en de andere weren verworpen. De voorzieningenrechter veroordeelde [Holding] Holding tot medewerking aan de levering van de aandelen en bepaalde op de voet van art. 3:300 lid 1 BW dat het vonnis dezelfde kracht had als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering door [Holding] Holding. [Holding] Holding werd in het geding tussen MDG en de curator en haar in de proceskosten verwezen. De vorderingen van de curator en MDG jegens 4Greeninvest werden afgewezen met veroordeling van de curator en MDG in de proceskosten van 4Greeninvest. Deze laatste beslissing staat verder niet ter discussie nu de curator en MDG daartegen geen (incidenteel) appel hebben ingesteld.

3.2.

[Holding] Holding is van het tegen haar gewezen vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft daartegen vier grieven aangevoerd. In grief 1 komt zij op tegen de verwerping van haar in r.o. 3.1.3 sub (c) vermelde verweer. Grief 2 is gericht tegen de verwerping van verweer (a) en grief 3 tegen de overweging van de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 3.11 en r.o. 3.12 van het beroepen vonnis, dat de termijn voor de levering van de aandelen is verstreken en [Holding] Holding daarmee in beginsel in verzuim is geraakt met haar verplichting tot levering van de aandelen. In grief 4 bestrijdt [Holding] Holding het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter dat de termijn in art. 4.5 van de koopovereenkomst geen fatale termijn is. Het hof zal de grieven 3 en 4 hierna tezamen bespreken.

3.3.1.

In grief 1 stelt [Holding] Holding dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat ook de curator bij de ingestelde vordering nog steeds belang heeft omdat het niet geleverd worden van de aandelen voor hem zou kunnen inhouden dat hij de daarvoor betaalde koopsom zou moeten terugbetalen. [Holding] Holding wijst in dit verband naar de hiervoor in r.o. 3.1.1 onder g gerelateerde passage in de vaststellingsovereenkomst en concludeert daaruit dat een niet nakoming van de koopovereenkomst voor de curator geen consequenties kan hebben.

3.3.2.

Deze conclusie van [Holding] Holding berust echter, naar door de curator terecht is opgemerkt, op een onjuiste lezing van art. 5 van de vaststellingsovereenkomst. Bij haar verwijzing verliest [Holding] Holding uit het oog dat voormeld artikel betrekking heeft op de door MDG aan de curator te betalen boedelbijdrage. Met de door MDG aan [Holding] Holding te betalen en betaalde koopsom (waarop art. 4.4 van de vaststellingsovereenkomst ziet) heeft die bepaling niet van doen. Nu de curator het beheer en de vereffening van de failliete boedel van Panagro Holding tot taak en verantwoordelijkheid had en de curator de vaststellingsovereenkomst uit hoofde van die taak heeft gesloten, heeft de voorzieningenrechter terecht ook een belang van de curator bij de levering van de aandelen ter uitvoering van de verkoop van de aandelen aanwezig geacht.
Het hof verwerpt daarom grief 1.

3.4.1.

Het hof verwerpt ook grief 2. Tussen [Holding] Holding en MDG is, naar door [Holding] Holding niet wordt betwist, een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de 50% aandelen van [Holding] Holding in[firma] als in de vaststellingsovereenkomst nader omschreven. MDG heeft aan de voor haar uit die koopovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting voldaan en enige ontbinding of vernietiging van de overeenkomst heeft niet plaatsgevonden. Er is dan ook geen enkele reden waarom MDG geen nakoming van de tegenover de betaling van de koopsom staande verplichting van [Holding] Holding tot levering van de aandelen zou mogen verlangen en/of daarbij geen belang meer zou hebben. Het enkele feit dat de partijen bij de overeenkomst een termijn voor de levering van de aandelen hebben bepaald doet aan de verplichting tot levering van de aandelen niet af. De vraag of partijen met die termijn al dan niet een fatale termijn hebben beoogd, is hooguit relevant voor de vraag of er sprake is van verzuim in de tijdigheid van de levering en de voor de wederpartij aan zodanig verzuim te verbinden gevolgen. Een niet binnen de afgesproken termijn nagekomen zijn van een verplichting leidt als zodanig niet tot verval van die verplichting dan wel, zoals [Holding] Holding stelt, een niet meer opeisbaar zijn van die verplichting noch tot onmogelijkheid tot het alsnog nakomen van die verplichting.

3.4.2.

Naar het oordeel van het hof is reeds in de enkele aanspraak van MDG op levering van de aandelen een voldoende spoedeisend belang gelegen dat door [Holding] Holding uitvoering aan die verplichting wordt gegeven. Ook indien het mede in de macht van de curator en MDG zou hebben gelegen om de notaris tijdig van de door deze verlangde gegevens te voorzien om uiterlijk 31 maart 2014 de overdrachtsakte te kunnen passeren, hetgeen door de curator en MDG gemotiveerd wordt betwist, rechtvaardigt dat nog niet de conclusie dat de curator en MDG door het verstrijken van die termijn bij die overdracht geen spoedeisend belang meer zouden hebben. In tegendeel, de overeengekomen termijn voor levering geeft juist blijk van een belang van MDG om de overdracht binnen die tijd te realiseren. Voor zover dat niet is gelukt, heeft zij er uit de aard der zaak belang bij om de overschrijding van die termijn niet langer dan nodig te doen zijn. MDG heeft de aandelen gekocht om de daaraan verbonden rechten te kunnen uitoefenen en heeft reeds daarom een gerechtvaardigd en vanzelfsprekend belang dat de aandelen haar zo spoedig mogelijk worden geleverd. Dit geldt temeer nu na de schikking tussen de curator en 4Greeninvest van 10 december 2013 4Greeninvest de heren [bestuurder 1 van holding] en [bestuurder 2 van holding] weer tot bestuurder van [Holding] Holding heeft benoemd en de vaststellingsovereenkomst van 14 mei 2103 tussen de curator en MDG er juist op gericht was voormelde heren als bestuurder van [Holding] Holding te ontslaan en door de verkoop van de 50% aandelen van [Holding] Holding in[firma] te realiseren dat MDG de volledige zeggenschap in[firma] zou krijgen.

3.4.3.

[Holding] Holding heeft in verband met grief 2 nog aangevoerd dat, anders dan de curator en MDG in de considerans van de vaststellingsovereenkomst hebben gesteld, niet is gebleken dat[firma] een onbestuurbare vennootschap was. Volgens [Holding] Holding blijkt nergens uit dat [Holding] Holding haar taak als aandeelhouder en medebestuurder (uitgevoerd door de heren [bestuurder 1 van holding] en [bestuurder 2 van holding]) niet of niet goed uitvoerde. Nu het hof hiervoor in de enkele koop van de aandelen door MDG en het onaangetast zijn van die koop al een voldoende spoedeisend belang voor de curator en MDG gelegen heeft geacht, kan deze stelling als verder niet relevant buiten beschouwing blijven.

3.5.1.

In verband met grief 3 heeft het hof al overwogen dat naar het oordeel van het hof de vraag of de in de vaststellingsovereenkomst van 14 mei 2013 (door de rechtbank aangeduid als koopovereenkomst) bepaalde termijn voor de levering van de aandelen al dan niet een fatale termijn is, niet van doorslaggevende betekenis is voor de vraag of MDG al dan niet aanspraak kan maken op nakoming door [Holding] Holding van haar verplichting tot overdracht van de door haar aan MDG verkochte 50% aandelen in[firma]. Het standpunt van [Holding] Holding, dat zij na het verstrijken van de in de koopovereenkomst bepaalde termijn niet meer tot overdracht van de aandelen gehouden is, impliceert het standpunt dat met het verstrijken van de termijn haar verplichting tot levering van de aandelen zou zijn vervallen. Voor dat standpunt is naar het voorlopig oordeel van het hof in de vaststellings-/ koopovereenkomst geen enkele aanwijzing gelegen. Voor een uitleg van die overeenkomst in de door haar voorgestane zin heeft [Holding] Holding onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.

3.5.2.

Het voorgaande betekent dat de grieven 3 en 4 reeds om de hiervoor vermelde reden geen doel kunnen treffen. Niet alleen is voor de vraag naar de gehoudenheid van [Holding] Holding tot levering van de aandelen het karakter van de voor de levering bepaalde termijn (wel of niet fataal) niet relevant, ook de vraag of [Holding] Holding van de overschrijding van die termijn al dan niet een verwijt kan worden gemaakt is daarvoor niet van (doorslaggevende) betekenis.

3.5.3.

De stelling van [Holding] Holding in hoger beroep - dat ter zake de niet nakoming binnen de gestelde termijn MDG zelf (schuldeisers)verzuim moet worden verweten - kan onbesproken blijven. Nu door [Holding] Holding niet is gesteld dat zij in het thans door haar gestelde schuldeisersverzuim van MPG, dat haar al sinds 31 maart 2014 bekend is, enige aanleiding heeft gezien om op de voet van het bepaalde in art. 6:60 BW in rechte bevrijding van haar verbintenis te vragen, kan ook het enkele gestelde schuldeisersverzuim geen grond opleveren voor het standpunt van [Holding] Holding dat zij niet meer tot levering van de aandelen zou kunnen worden gehouden. Zoals reeds overwogen heeft [Holding] Holding evenmin gesteld dat ontbinding of vernietiging van de overeenkomst zou hebben plaatsgehad of dat levering van de aandelen niet meer mogelijk zou zijn.

3.5.4.

Hoewel voor de leveringsverplichting van [Holding] Holding niet relevant, overweegt het hof voorts dat de curator en MDG gemotiveerd hebben gesteld dat en waarom de termijn niet is en kon worden gehaald en waarom aan hen daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. De curator en MDG stellen onder meer dat de notaris voor de overdracht een afschrift van een akte - de akte waarbij [Holding] Holding de aandelen in[firma] had verkregen - verlangde die voor de curator en MDG onvindbaar was. Deze stelling van de curator vindt voorshands steun in de in eerste aanleg overgelegde producties (onder meer prod. 8 en 9 curator en MDG en prod. 5 [Holding] Holding bij pleidooi). In het licht van die correspondentie heeft [Holding] Holding het door haar thans gestelde schuldeisersverzuim van de curator en MDG naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd. [Holding] Holding stelt wel dat de koopovereenkomst van de aandelen al in mei 2013 is gesloten en MDG zich eerder dan zij heeft gedaan had kunnen inspannen om de betreffende akte te achterhalen. Met die stelling miskent [Holding] Holding echter dat de notaris in zijn e-mail van 20 maart 2014 (prod. 10 curator en MDG in eerste aanleg) bij de toezending van de conceptstukken inzake de verkoop en levering van de aandelen pas om die akte vroeg. Redenen waarom de curator en MDG zich eerder dan op dat moment zouden hebben moeten realiseren dat zij die akte dienden te verstrekken zijn door [Holding] Holding niet gesteld.

3.5.5.

[Holding] Holding beroept zich voor haar standpunt, dat zij niet (meer) tot levering van de aandelen gehouden is, enkel op de - door het hof voorshands rechtens onjuist geachte - stelling dat die verplichting vanwege het verstrijken van een fatale termijn niet meer opeisbaar zou zijn. Dat [Holding] Holding daarmee mede een beroep zou beogen te doen op rechtsverwerking door MDG van haar aanspraak, leest het hof in die stelling niet. Voor zover [Holding] Holding dat wel zou hebben bedoeld, acht het hof voorshands ook dat beroep onvoldoende feitelijk onderbouwd en ongegrond. Door [Holding] Holding zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan bij haar een gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat MDG haar aanspraak op levering van de aandelen niet meer geldend zou maken. Uit de door beide partijen in eerste aanleg overgelegde producties blijkt juist dat de curator en MDG voortdurend om medewerking van [Holding] Holding aan de levering hebben gevraagd.

3.5.6.

De grieven 3 en 4 kunnen derhalve evenmin doel treffen.

3.6.

Nu geen van de grieven slaagt, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [Holding] Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De vordering van [Holding] Holding tot terug levering van de ingevolge het vonnis in eerste aanleg overgedragen aandelen zal worden afgewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter;

wijst het door [Holding] Holding in hoger beroep gevorderde af;

veroordeelt [Holding] Holding in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot op heden worden begroot op € 704,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat en aan de zijde van MDG eveneens op € 704,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.A.M. van Schaik-Veltman en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.