ECLI:NL:GHSHE:2015:3659 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inzake ontvankelijkheid verzet tegen verstek...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.111.728/01

arrest van 22 september 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R.P. Küffen te Kerkrade,

tegen

BP Europa SE (voorheen Deutsche BP Aktiengesellschaft, voorheen BP Mojave Nederland BV, voorheen BP Nederland BV),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,
voor deze zaak domicilie gekozen hebbende te [domicilie] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als BP,

advocaat: mr. J.H.J. Rijntjes te Rotterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis in verzet van de rechtbank Maastricht, sector civiel van 18 juli 2012, gewezen tussen [appellant] als opposant en BP als geopposeerde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 161691/HA ZA 11-475)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in verzet en het tussenvonnis van 20 juli 2011 en het daaraan voorafgegane verstekvonnis (zaaknr. 14890/HA ZA 10-379)

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte na memorie van antwoord van [appellant] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.

a. a) Bij dagvaarding van 29 maart 2010 is [appellant] door BP (toen nog BP Nederland BV) in rechte betrokken ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid. De dagvaarding is uitgebracht aan het adres [adres] , [postcode] te [plaats] en daar door de deurwaarder in gesloten envelop achtergelaten.

b) Bij verstekvonnis van 12 mei 2010 (hierna: verstekvonnis) is [appellant] veroordeeld om aan BP te betalen een bedrag van € 22.786,66 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens is [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

c) BP heeft het verstekvonnis op 31 mei 2010 op genoemd adres doen betekenen. Het vonnis is daar door de deurwaarder in gesloten envelop achtergelaten.

d) Op 29 juni 2010 heeft BP executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaak [adres] . Op 30 juni 2010 is dat executoriale beslag bij gesloten envelop overbetekend aan [appellant] en op 19 juli 2010 aan de Rabobank als hypotheekhouder (prod. 3 en 4 MvA).

e) Op 14 april 2011 hebben executoriale beslagleggingen plaatsgevonden op de auto en de roerende zaken van [appellant] (prod. O1 en O2 cva in incident). Die beslagen zijn aan [appellant] in persoon betekend.

3.2.

Bij verzetdagvaarding van 11 mei 2011 is [appellant] in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. BP heeft een incident opgeworpen dat in dit hoger beroep niet meer van belang is. BP heeft verder gemotiveerd verweer gevoerd, allereerst inhoudende dat [appellant] niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

Bij het in dit hoger beroep bestreden vonnis in verzet heeft de rechtbank [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn verzet omdat het verzet niet is ingesteld binnen de in artikel 143 Rv Pro genoemde termijn van vier weken nadat [appellant] een daad heeft gepleegd van bekendheid waaruit noodzakelijk voortvloeit dat hij bekend was met het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging daarvan. Dat [appellant] bekend was met het verstekvonnis heeft de rechtbank afgeleid uit het feit dat de curator in het faillissement van een onderneming van [appellant] , [Trans & Logistics] Trans & Logistics BV, in het tweede faillissementsverslag op 8 november 2010 al melding maakt van het verstekvonnis. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van BP in haar oorspronkelijke vorderingen, althans afwijzing van die oorspronkelijke vorderingen. [appellant] voert – kort gezegd - aan dat de conclusie van de rechtbank dat er sprake is van een daad van bekendheid met het verstekvonnis (vóór 14 april 2011) bij [appellant] niet juist is. De curator heeft de informatie over het verstekvonnis niet van [appellant] gekregen en heeft met [appellant] ook niet over het verstekvonnis gesproken. Uit genoemd verslag van de curator blijkt dat hij [appellant] toen nog nooit in persoon had gesproken. [appellant] weet niet hoe de curator dan wel aan het verstekvonnis is gekomen. [appellant] zelf heeft daar pas op het moment van de genoemde executoriale beslagleggingen kennis van gekregen.

3.4.

BP voert in aanvulling op het in eerste aanleg door haar gestelde in dit hoger beroep aan - onder verwijzing naar aantekeningen van telefoongesprekken - dat de curator desgevraagd heeft meegedeeld het vonnis van de boekhouder van [appellant] te hebben ontvangen. Daarnaast wijst BP op een overzicht dat haar is verstrekt door de Rabobank, waaruit zou blijken dat op 3 september 2010 een bevoegdelijk vertegenwoordiger van [appellant] en op 8 november 2010 [appellant] zelf contact met de Rabobank hebben opgenomen en dat [appellant] in dat telefoongesprek aan de Rabobank zou hebben meegedeeld dat hij bekend was met het vonnis en de executoriale beslaglegging op zijn woonhuis. [appellant] betwist deze stellingen gemotiveerd.

3.5.

Het hof oordeelt als volgt.

Vast staat dat het verstekvonnis niet in persoon aan [appellant] is betekend.

In dit hoger beroep gaat het met betrekking tot de vraag wanneer de termijn voor verzet is gaan lopen uitsluitend om de vraag of er sprake is van een daad van bekendheid als bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv Pro (“enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is”). In de rechtspraak zijn strikte eisen geformuleerd waaraan moet zijn voldaan alvorens van een daad van bekendheid kan worden gesproken. Zo moet er sprake zijn van een naar buiten toe kenbare daad; de enkele bekendheid met het verstekvonnis is onvoldoende. De daad moet door de veroordeelde zelf (of in rechte door zijn advocaat) zijn verricht en uit de daad moet noodzakelijkerwijs de bekendheid van de veroordeelde met het verstekvonnis voortvloeien. Dat is pas het geval als de bekendheid ondubbelzinnig uit de naar buiten verrichte daad volgt (HR 23 september 2005, NJ 2005, 487).

3.6.

Het betoog van BP toetsend aan deze strenge maatstaf, constateert het hof dat BP – mede in het licht van de door [appellant] gevoerde verweren – onvoldoende concreet onderbouwde stellingen heeft betrokken waaruit een dergelijke naar buiten toe kenbare daad kan worden afgeleid. Zo volgt uit de enkele stelling dat de curator desgevraagd heeft meegedeeld dat hij het verstekvonnis van de boekhouder van [appellant] heeft ontvangen, in het geheel niet dat [appellant] het verstekvonnis aan de boekhouder heeft verstrekt (wat [appellant] betwist), nog afgezien van de vraag of het door [appellant] verstrekken van het vonnis aan de boekhouder zou kunnen worden beschouwd als een daad van bekendheid. Ook het enkele feit dat [appellant] op 8 november 2010 telefonisch contact heeft opgenomen met de Rabobank naar aanleiding van door de Rabobank aan hem gezonden correspondentie na de beslaglegging op de onroerende zaak is niet aan te merken als een dergelijke daad, nog daargelaten dat productie 5 bij MvA slechts vermeld “08-11-2010 telefonisch contact met debiteur” en niets van de beweerde (en door [appellant] bestreden) inhoud van dat telefoongesprek, waaruit zou moeten blijken dat [appellant] bekend was (met strekking en inhoud van) het vonnis. De stelling van BP dat de Rabobank op 3 september 2010 een brief van een “bevoegde vertegenwoordiger” zou hebben ontvangen is verder niet onderbouwd.

Voor het overige zijn door BP met betrekking tot de daad van bekendheid geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.

Nu BP ook verder geen voldoende onderbouwde feiten of omstandigheden heeft gesteld, die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot de conclusie dat is voldaan aan genoemde strenge maatstaf, wordt haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd.

3.7.

Het gevolg van het voorgaande is dat de grief slaagt in die zin dat het bestreden vonnis in verzet moet worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, [appellant] alsnog ontvankelijk zal worden verklaard in zijn verzet.

Nu dit inhoudt dat het hof een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen partijen is toegekomen, doet zich de situatie voor waarin artikel 76 Rv Pro voorziet. Omdat niet beide partijen in dit hoger beroep te kennen hebben gegeven afdoening door het hof te verlangen als de grief slaagt, zal het hof de zaak naar de rechtbank verwijzen om op de hoofdzaak te worden beslist.

BP zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van [appellant] zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis in verzet waarvan beroep en opnieuw rechtdoende,

verklaart [appellant] ontvankelijk in zijn verzet;

verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, teneinde deze verder te behandelen om op de hoofdzaak te worden beslist;

veroordeelt BP in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 756,64 aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.

griffier rolraadsheer