Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 19 november 2015
Zaaknummer: 200.172.428/01
Zaaknummer eerste aanleg: 3961229 \ AZ VERZ 15-59
in de zaak in hoger beroep van:
[Bedrijf A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen te [plaats 1] ,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats]
,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. N.V.T. Cremers te [plaats 2] .
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats [plaats 2] , van 23 april 2015.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 juni 2015, heeft [appellante] verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, indien en voor zover vast komt te staan dat er tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst te ontbinden met onmiddellijke ingang, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, zonder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] , onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 augustus 2015, heeft [geïntimeerde] verzocht [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep althans haar beroepschrift af te wijzen en [appellante] te veroordelen in de kosten van het appel, en voor het geval het hof alsnog inhoudelijk zal oordelen heeft [geïntimeerde] zijn stellingen in eerste aanleg herhaald.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de heer [vertegenwoordiger namens appellante] , namens [appellante] ;
- mr. Drykoningen, advocaat van [appellante] ;
- [geïntimeerde] , bijgestaan door een tolk in de taal Koniaka, de heer S. Diaby, die ter zitting van dit hof is beëdigd;
- mr. Cremers, advocaat van [geïntimeerde] .
De partner van [geïntimeerde] , mevrouw [partner van geintimeerde] , is als informant gehoord.
2.4.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
- de brief d.d. 13 juli 2015 van de advocaat van [appellante] met als bijlage een brief van de rechtbank Limburg d.d. 9 juli 2015, waarin staat vermeld dat er geen
proces-verbaal is opgemaakt (van de mondelinge behandeling in eerste aanleg) en derhalve niet kan worden verstrekt;
- de brief d.d. 23 juli 2015 van de rechtbank met diezelfde inhoud;
- de brief d.d. 9 oktober 2015 van de advocaat van [appellante] met als bijlage de in productie 12 bij het beroepschrift ontbrekende bijlage (brief d.d. 10 oktober 2015 van mr. Van der Leeuw, gemachtigde van [geïntimeerde] in eerste aanleg);
- de ter zitting van dit hof overgelegde pleitnotitie van de advocaat van [appellante] .
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.
4.De beoordeling
4.1.
Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellante] - voorwaardelijk - verzocht de tussen haar als werkgeefster en [geïntimeerde] als werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van het onrechtmatig weigeren de bedongen werkzaamheden te verrichten
- hetgeen een dringende reden vormt - subsidiair wegens een verandering van omstandigheden, gelegen in het feit dat [appellante] het vertrouwen in de persoon van [geïntimeerde] is verloren. Zulks uitsluitend indien en voor zover deze arbeidsovereenkomst nog mocht voortduren na het [geïntimeerde] op 24 september 2014 gegeven ontslag op staande voet.
4.2.
Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding. Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen. Ter mondelinge behandeling is gebleken dat er inmiddels meer dan zes maanden zijn verstreken na de datum van het ontslag op staande voet per 24 september 2014, terwijl er binnen deze termijn door [geïntimeerde] geen rechtsvordering werd ingesteld, zoals bedoeld wordt in artikel 7:683 BW Pro. Dit alles terwijl [appellante] ter mondelinge behandeling te kennen heeft gegeven geen afstand te doen van een beroep op verjaring, mocht zo een rechtsvordering alsnog door [geïntimeerde] ingesteld worden. In die situatie kan volgens de rechtbank slechts worden vastgesteld dat de door [appellante] zelf aan haar verzoek verbonden “voorwaarde” van een alsnog in rechte vast te stellen voortduren van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, niettegenstaande het ontslag op staande voet van 24 september 2014, nooit “in vervulling” zal kunnen gaan treden, aangezien een daarop te richten rechtsvordering hoe dan ook al zal zijn verjaard, terwijl [appellante] op deze verjaring ook een beroep zal willen (gaan) doen. Daarmee resteert slechts de constatering dat er alleen uit kan worden gegaan van een per 24 september 2014 definitief tot een einde gekomen arbeidsovereenkomst tussen partijen, om reden dat het per die datum gegeven - op zichzelf, behoudens in rechte vast te stellen vernietiging: constitutieve - ontslag niet meer inhoudelijk in rechte beoordeeld zal kunnen worden. Bij een reeds definitief gegeven ontslag per 24 september 2014 is er voor hernieuwde ontbinding geen plaats meer, ook niet “in voorwaardelijke vorm”. [appellante] wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.
4.3.
[appellante] heeft in haar beroepschrift alsmede ter zitting in hoger beroep het volgende aangevoerd.
4.3.1.
Ondanks het appelverbod van lid 11 van artikel 7:685 BW Pro is [appellante] ontvankelijk in haar hoger beroep, nu de rechtbank ten onrechte artikel 7:685 buiten Pro toepassing heeft gelaten en ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen mogelijkheid meer is dat er nog een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat.
Het door de rechtbank aangehaalde artikel 7:683 is Pro in de onderhavige zaak niet van toepassing, nu geen van de in dat artikel genoemde gevallen aan de orde is. Van toepassing is artikel 9 Buitengewoon Pro Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA). Op 24 september 2014 is [geïntimeerde] op staande voet door [appellante] ontslagen. Bij brief van 10 oktober 2014 (onderdeel van productie 12 bij het beroepschrift) is namens [geïntimeerde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het op 24 september 2014 gegeven ontslag op staande voet wegens het ontbreken van de toestemming als bedoeld in artikel 9 BBA Pro. Daarmee heeft [geïntimeerde] voldaan aan het vereiste van lid 3 van artikel 9 BBA Pro, te weten dat de werknemer binnen 6 maanden een beroep op de vernietigingsgrond kan doen. Indien het ontslag op staande voet van 24 september 2014 geen stand houdt, kan [geïntimeerde] zich op het standpunt stellen dat er nog steeds sprake is van een dienstverband met [appellante] en kan hij op grond daarvan een loonvordering tegen [appellante] instellen. Een eventuele loonvordering verjaart op grond van artikel 3:307 BW Pro pas na verloop van 5 jaren. Om die reden heeft [appellante] nog steeds belang bij haar voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Blijkbaar heeft de rechtbank de termijn van 6 maanden van artikel 7:683 BW Pro verward met de termijn van 6 maanden van artikel 9 BBA Pro. De rechtbank heeft [appellante] dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
4.3.2.
Voorts is [appellante] (inhoudelijk) van mening dat het verzoek tot ontbinding van arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] alsnog dient te worden toegewezen op de gronden die zijn vermeld in het inleidend verzoekschrift, die [appellante] handhaaft. In het inleidend verzoekschrift heeft [appellante] het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] is op 16 juni 2013 voor onbetaalde tijd in dienst getreden bij het [Bedrijf B 2] [plaats 1] (hierna: [Bedrijf B 1] ), de rechtsvoorgangster van [appellante] , als productiemedewerker. Vier weken voor de datum van indiensttreding heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [vertegenwoordiger namens appellante] en de heer [toenmalige vennoot van appellante] (de toenmalige vennoten van [Bedrijf B 1] ) en [geïntimeerde] , de heer [werknemer van appellante 1] en de heer [werknemer van appellante 2] (de laatste twee zouden ook op 16 juni 2013 in dienst treden). In dit gesprek zijn de arbeidsvoorwaarden besproken, alsmede dat [geïntimeerde] en [werknemer van appellante 2] tijdelijk door [Bedrijf B 1] op hun woonadres zouden worden opgehaald, onder de voorwaarde dat zij zo spoedig mogelijk huisvesting in [plaats 1] zouden zoeken. In augustus 2013 weigert [geïntimeerde] in ieder geval twee keer naar een functioneringsgesprek te komen. Hij reageert voorts niet op uitnodigingen van [Bedrijf B 1] en wenst niet met [Bedrijf B 1] in gesprek te gaan. [Bedrijf B 1] geeft [geïntimeerde] meermaals te kennen dat hij, conform afspraak, woonruimte in [plaats 1] dient te zoeken of op eigen vervoer naar [plaats 1] dient te komen, omdat het voor [Bedrijf B 1] te kostbaar is om hem op zijn woonadres op te halen en thuis te brengen ( [plaats 2] - [plaats 1] v.v.). Op 16 september 2013 geeft [Bedrijf B 1] [geïntimeerde] bij brief te kennen dat hij niet langer op zijn woonadres wordt opgehaald en op eigen vervoer naar [plaats 1] dient te komen, waarna (het hof begrijpt: vervolgens vanuit [plaats 1] ) alle medewerkers met een bedrijfsbus naar de opdrachtgevers worden gebracht. Vanaf 18 september 2013 tot 8 augustus 2014 is [geïntimeerde] met zijn eigen auto naar het kantoor in [plaats 1] gereden. [Bedrijf B 1] heeft aan [geïntimeerde] een te huren woonruimte in [plaats 1] aangeboden, maar dit heeft hij niet geaccepteerd. Sinds 18 september 2013 wordt [geïntimeerde] dagelijks per sms door de heer [vertegenwoordiger namens appellante] op de hoogte gesteld van de vertrektijden van de bedrijfsbus. [geïntimeerde] verzuimt drie maal op het werk te verschijnen, omdat hij geen sms zou hebben ontvangen. Op 4 maart 2014 stuurt [Bedrijf B 1] [geïntimeerde] per aangetekende brief een officiële waarschuwing en wijst hem erop dat hij zelf contact met de heer [vertegenwoordiger namens appellante] dient op te nemen als hij geen sms ontvangt.
Op 8 augustus 2014 heeft een overgang van de onderneming plaatsgevonden, waarbij alle werknemers van [Bedrijf B 1] zijn overgegaan naar [Bedrijf A] ( [appellante] ) te [plaats 1] . [geïntimeerde] is volgens [appellante] uitvoerig over de overname geïnformeerd door zowel de heer [vertegenwoordiger namens appellante] als de heer [toenmalige vennoot van appellante] . [appellante] verwijst naar productie 6 bij het inleidend verzoekschrift (de notariële koopakte) en productie 7 bij het inleidend verzoekschrift (een verklaring van de heer [toenmalige vennoot van appellante] d.d. 15 maart 2014).
Vanaf diezelfde datum, 8 augustus 2014, is [geïntimeerde] enkele weken gedetacheerd bij [Bedrijf C] te [vestigingsplaats] (hierna: [Bedrijf C] ). Dit bedrijf heeft [geïntimeerde] weer dagelijks op zijn woonadres in [plaats 2] opgehaald, waarna de medewerkers met een bedrijfsbus vanuit [vestigingsplaats] naar opdrachtgevers door heel Nederland werd gebracht. [geïntimeerde] bleef echter bij [appellante] in dienst en zijn salaris werd ook door [appellante] voldaan. Na enkele weken eindigde de detachering bij [Bedrijf C] en heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht om weer naar [plaats 1] te komen en de bedongen werkzaamheden te verrichten. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd, omdat hij thuis opgehaald en thuisgebracht wilde worden. Volgens [appellante] was dat niet als zodanig overeengekomen. Vanaf 10 september 2014 is [geïntimeerde] niet meer op zijn werk verschenen. Nadat [appellante] [geïntimeerde] via sms-berichten (productie 8 inleidend verzoekschrift) herhaaldelijk heeft verzocht zijn werk te hervatten, en [geïntimeerde] in niet mis te verstane woorden te kennen heeft gegeven dit niet te zullen doen, heeft [appellante] [geïntimeerde] op 18 september 2014 een officiële waarschuwing gegeven en hem gesommeerd om uiterlijk 22 september 2014 zijn werkzaamheden te hervatten. Dit bericht is ook aan zijn gemachtigde verzonden. [geïntimeerde] noch zijn gemachtigde heeft hierop gereageerd en [geïntimeerde] is evenmin op zijn werk verschenen. Daarop heeft [appellante] op 22 september 2014 [geïntimeerde] nogmaals een laatste officiële waarschuwing gegeven en hem gesommeerd om uiterlijk 24 september 2014 zijn werkzaamheden te hervatten, omdat anders ontslag op staande voet zou volgen. Ook hieraan geeft [geïntimeerde] geen gehoor. Op 24 september 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] (telefonisch en bij aangetekend schrijven) op staande voet ontslagen, onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag ligt (werkweigering).
Voor een vergoeding aan de heer [geïntimeerde] is volgens [appellante] geen grond aanwezig, nu de werkweigering geheel voor zijn risico komt.
4.4.
[geïntimeerde] heeft zich als volgt verweerd.
4.4.1.
[geïntimeerde] is primair van mening dat [appellante] in de hoger beroepsprocedure niet- ontvankelijk verklaard dient te worden, omdat er sprake is van het appelverbod van artikel 7:685 lid 11 BW Pro. Het feit dat [appellante] door de rechtbank niet-ontvankelijk is verklaard, impliceert niet dat er sprake is van het buiten toepassing laten van artikel 7:685 BW Pro. Voor zover er wel sprake is van een doorbrekingsgrond waardoor, ondanks het appelverbod, wel hoger beroep mogelijk is, refereert [geïntimeerde] zich aan het oordeel van het hof ten aanzien van de vraag of [appellante] terecht niet-ontvankelijk is verklaard. [geïntimeerde] erkent dat zijn gemachtigde bij brief van 10 oktober 2014 de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag op staande voet heeft ingeroepen wegens het ontbreken van de toestemming als bedoeld in artikel 9 BBA Pro. Deze brief is in eerste aanleg niet overgelegd dus het is niet vreemd dat de rechtbank daar geen acht op heeft geslagen.
4.4.2.
Inhoudelijk heeft [geïntimeerde] , eveneens verwijzend naar zijn verweerschrift in eerste aanleg, aangevoerd dat er geen sprake was van een dringende reden om hem op staande voet te ontslaan. Dat [Bedrijf B 1] werd overgenomen door [appellante] is aan de werknemers kenbaar gemaakt toen [geïntimeerde] zelf op vakantie was. Op 4 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] , samen met zijn vriendin mevrouw [partner van geintimeerde] , een gesprek gehad met zijn baas, de heer [toenmalige vennoot van appellante] . In dat gesprek werd hem verteld dat het bedrijf ( [Bedrijf B 1] ) werd overgenomen door een nieuwe eigenaar en dat [geïntimeerde] voor dit nieuwe bedrijf moest gaan werken. [geïntimeerde] is vervolgens op verzoek van zijn leidinggevende tewerkgesteld op de vestiging te [vestigingsplaats] . Dat dit op basis van detachering was, is hem niet duidelijk gemaakt. Hij werd dagelijks met de bedrijfsbus, waarop “ [Bedrijf C] ” stond, opgehaald en naar zijn werk in [vestigingsplaats] gebracht. Hij verkeerde in de veronderstelling dat het bedrijf was overgenomen door [Bedrijf C] en dat hij voor [Bedrijf C] te [vestigingsplaats] kon blijven werken. Toen [geïntimeerde] na vier weken werken in [vestigingsplaats] ineens de sms van de heer [vertegenwoordiger namens appellante] kreeg dat hij zich in [plaats 1] moest melden, was voor hem niet duidelijk wie zijn leidinggevende was (de heer [toenmalige vennoot van appellante] of de heer [vertegenwoordiger namens appellante] ) en voor welk bedrijf hij nu werkzaam was, [appellante] te [plaats 1] of [Bedrijf C] te [vestigingsplaats] . “ [appellante] ” lijkt ook erg op de “ [Bedrijf C] ”, zeker indien uitgesproken in het Engels. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij liever in [vestigingsplaats] bleef werken, omdat hij daar met de bedrijfsbus werd opgehaald en thuisgebracht en in [plaats 1] voor eigen vervoer moest zorgen. [geïntimeerde] verkeerde aldus in de veronderstelling dat [Bedrijf C] te [vestigingsplaats] zijn nieuwe werkgever en standplaats was geworden en hij er ook voor kon kiezen om daar te blijven werken, omdat hij daar al vier weken werkzaam was en dagelijks werd opgehaald. [geïntimeerde] betwist dan ook dat er sprake is van werkweigering en hij is van mening dat de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen door zeer veel onduidelijkheid te scheppen en te weigeren hem op te halen terwijl dit in het verleden ook gebruikelijk was. Daarbij komt dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal niet, althans zeer gebrekkig, machtig is, terwijl de belangrijkste brieven van zijn werkgever steeds in de Nederlandse taal zijn opgesteld. Verder dient er rekening mee te worden gehouden dat hij laag geschoold is, waardoor het vinden van ander werk moeilijk voor hem zal zijn.
[geïntimeerde] is van mening dat het ontbindingsverzoek primair dient te worden afgewezen omdat er geen sprake is van een dringende reden. Voorts is (in het bijzonder in het verweerschrift in eerste aanleg) aangevoerd dat er geen sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk of een zodanige verandering in omstandigheden dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd zou zijn. Subsidiair is [geïntimeerde] van mening dat, indien de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) wordt ontbonden, bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding correctiefactor 2 toegepast dient te worden.
4.4.3.
Ter zitting in hoger beroep is voorts namens [geïntimeerde] verklaard dat, mocht het hof van oordeel zijn dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die aan beide partijen te wijten is, bij het bepalen van de ontslagvergoeding correctiefactor 1 dient toe te passen. Uitgaande van een dienstverband van 1,7 jaar en een bruto maandsalaris van € 2.169,92 komt de ontslagvergoeding dan neer op (afgerond) € 3.689,--.
4.5.
Het hof overweegt als volgt, hierbij artikel XXII lid 1 sub c (Stb 2014,216) toepassend, dat als overgangsrecht met betrekking tot de wijziging van artikel 7:685 BW Pro-oud per 1 juli 2015 bepaalt:
1. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en Pro afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze luidden de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen I, onderdeel O, van deze wet, blijven van toepassing (….) en c. op een geding dat is aangevangen voor dat tijdstip.
Het beroepschrift in hoger beroep is in ieder geval ontvangen vóór 1 juli 2015, zodat het hof artikel 7:685 BW Pro-oud (hierna 7:685 BW) zal toepassen.
Ontvankelijkheid en (de vraag naar)(doorbreking van) het appelverbod
4.5.1.
Het hof acht [appellante] ontvankelijk in haar hoger beroep nu zij heeft gesteld, en dat is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad voor de ontvankelijkheid voldoende, dat de rechtbank ten onrechte artikel 7:685 BW Pro buiten toepassing heeft gelaten.
4.5.2.
Het gaat in deze zaak om een beschikking van de kantonrechter die strekt tot niet-ontvankelijkheid van [appellante] in haar verzoek ex artikel 7:685 BW Pro, op grond van (kort gezegd) de constatering door de kantonrechter dat er alleen uit kan worden gegaan van een per 24 september 2014 definitief tot een einde gekomen arbeidsovereenkomst tussen partijen. Aldus is de niet-ontvankelijkheid gebaseerd op het reeds beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst. Deze beschikking is appellabel, aangezien het hier geen beschikking als bedoeld in artikel 7:685 BW Pro betreft (vgl. Hoge Raad 5 april 1971, NJ 1971, 303).
Voor zover echter de beslissing om verzoeker in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet-ontvankelijk te verklaren in beginsel niet appellabel dient te worden geacht op grond van het elfde lid van artikel 7:685 BW Pro, geldt het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt een uitzondering op het appelverbod en wordt hoger beroep wel mogelijk geacht als de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW Pro is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten of zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.
Een situatie van ‘ten onrechte buiten toepassing laten van artikel 7:685 BW Pro’ doet zich bijvoorbeeld voor als de rechter de ontbinding weigert op grond van de onjuiste veronderstelling dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestond. De situatie van deze zaak, waarbij de kantonrechter (ten onrechte, waarover hierna) is uitgegaan van een definitief geëindigde arbeidsovereenkomst, acht het hof daarmee vergelijkbaar.
Het hof is dan ook van oordeel dat, indien in beginsel van het appelverbod van 7:685 lid 11 BW uitgegaan zou moeten worden, sprake is van een doorbrekingsgrond, te weten het ten onrechte buiten toepassing laten van artikel 7:685 BW Pro.
4.5.3.
Nu in hoger beroep vast staat dat [geïntimeerde] tijdig bij brief van 10 oktober 2014 een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het op 24 september 2014 gegeven ontslag op staande voet wegens het ontbreken van de toestemming als bedoeld in artikel 9 BBA Pro, is het ontslag op staande voet niet definitief geworden. Indien het ontslag op staande voet van 24 september 2014 geen stand zal houden, is er nog steeds sprake van een dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] en kan [geïntimeerde] op grond daarvan een loonvordering tegen [appellante] instellen (overigens is ter zitting van dit hof gebleken dat [geïntimeerde] nog geen bodemprocedure over de aanvechting van het ontslag op staande voet aanhangig heeft gemaakt). Om die reden had en heeft [appellante] belang bij haar voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte (en ten onrechte op basis van het verstrijken van de verjaringstermijn van artikel 7:683 BW Pro) geoordeeld dat de door [appellante] aan haar verzoek verbonden voorwaarde nooit “in vervulling” zou kunnen gaan, ten onrechte geconstateerd dat er alleen uit kan worden gegaan van een per 24 september 2014 definitief tot een einde gekomen arbeidsovereenkomst tussen partijen en ten onrechte [appellante] niet-ontvankelijk verklaard.
De beschikking van de rechtbank dient te worden vernietigd en het hof zal het (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog inhoudelijk behandelen.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
4.5.4.
Voor de door [appellante] aangevoerde dringende reden als grond voor de ontbinding gelden dezelfde maatstaven als bij opzegging wegens dringende reden (artikel 7:677 lid 1 BW Pro).
Van een dergelijke dringende reden is naar het oordeel van het hof hier geen sprake. Hetgeen door [appellante] is aangevoerd ter onderbouwing van de gestelde werkweigering van [geïntimeerde] acht het hof daarvoor onvoldoende. Het hof heeft geconstateerd dat [appellante] [geïntimeerde] niet behoorlijk over de overname noch over de detachering heeft geïnformeerd. Blijkens de door [appellante] als productie 7 overgelegde verklaring van de heer [toenmalige vennoot van appellante] d.d. 15 maart 2014 is de overname met het personeel besproken op 1 juli 2014, maar was [geïntimeerde] daarbij vanwege zijn vakantie niet aanwezig. Blijkens de als productie 1 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde verklaring van de vriendin van [geïntimeerde] , mevrouw [partner van geintimeerde] , is er tijdens het gesprek van 4 augustus 2014 - tussen de heer [toenmalige vennoot van appellante] en [geïntimeerde] en mevrouw [partner van geintimeerde] - gesproken over de verkoop van [Bedrijf B 1] - [geïntimeerde] zou voor een andere baas gaan werken - en is niet gesproken over een tijdelijke uitleen van [geïntimeerde] . Voornoemde verklaring van de heer [toenmalige vennoot van appellante] weerspreekt dit laatste niet. Daarin staat slechts in algemene bewoordingen
“Wij hebben alles met hem duidelijk besproken zoals in overleg is gedaan. Hij ging hiermee akkoord. Hij had er geen problemen mee om verder te werken met de nieuwe eigenaar.”
“Wij hebben alles met hem duidelijk besproken zoals in overleg is gedaan. Hij ging hiermee akkoord. Hij had er geen problemen mee om verder te werken met de nieuwe eigenaar.”
De heer [vertegenwoordiger namens appellante] heeft ter zitting van dit hof desgevraagd verklaard dat [geïntimeerde] geen brief over de overname noch over de tijdelijke detachering heeft ontvangen. Alles ging per sms. Mede gelet op het gegeven dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal niet machtig is, is voor het hof voldoende aannemelijk dat de overname alsmede de detachering onduidelijk en verwarrend voor [geïntimeerde] zijn geweest. In het licht hiervan acht het hof voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] het halen en brengen van en naar zijn woonhuis in de periode van detachering heeft beschouwd als door zijn nieuwe werkgever genomen maatregelen, waar hij voortaan op kon rekenen. Gelet op een en ander acht het hof de werkweigering van [geïntimeerde] , ondanks de verschillende waarschuwingen en sommaties, van onvoldoende gewicht om als een omstandigheid te worden beschouwd die een dringende reden oplevert.
4.5.5.
Naar het oordeel van het hof zijn er op basis van de kwestie van de werkweigering en andere, hierna te bespreken, omstandigheden van dit geval wél gewichtige redenen aanwezig in de zin van veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog voortduurt, in beginsel, behoort te eindigen. [appellante] is van mening dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gegrond op het feit dat zij het vertrouwen in [geïntimeerde] heeft verloren. De heer [vertegenwoordiger namens appellante] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat, naast de kwestie van de werkweigering vanaf 10 september 2014, ook speelt dat [geïntimeerde] niet altijd naar behoren heeft gewerkt. [geïntimeerde] werkt niet goed zodra iets niet naar zijn wens is. Volgens de heer [vertegenwoordiger namens appellante] komt [geïntimeerde] thans in hoger beroep ineens met de verwarring tussen [appellante] en [Bedrijf C] , terwijl het ophalen en het wegbrengen het werkelijke probleem betreft.
[geïntimeerde] heeft weliswaar primair weersproken dat er sprake is van een verstoorde verhouding, maar de indruk die het hof ter zitting in hoger beroep heeft gekregen geeft voldoende steun aan het door [appellante] gestelde verlies van vertrouwen in [geïntimeerde] als werknemer. Bovendien kan aan [geïntimeerde] worden verweten dat hij naar aanleiding van de verschillende officiële waarschuwingen en sommaties om weer te gaan werken onvoldoende contact heeft gezocht teneinde onduidelijkheden uit de wereld te helpen.
Het hof zal op grond van bovenstaande de door [appellante] verzochte (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijzen, en wel, zoals verzocht en op dat punt niet weersproken, met onmiddellijke ingang – zij het wel eerst na verloop van de termijn als bedoeld in artikel 7:685 lid 9 BW Pro - en uiteraard indien en voor zover komt vast te staan dat tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het uitspreken van een ontbinding met terugwerkende kracht is rechtens niet mogelijk.
4.5.6.
Nu is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden is vervolgens aan de orde de vraag of er gronden zijn om aan [geïntimeerde] - zoals door hem subsidiair verzocht - ten laste van [appellante] een vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW Pro, en, zo ja, tot welk bedrag. Daarbij is van belang of van de opgetreden veranderingen in de omstandigheden, en met name van het verstoord raken van de arbeidsverhouding, aan [geïntimeerde] een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat de gevolgen van het verlies van de dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening moeten worden gelaten, dan wel of aan [appellante] overwegend een verwijt moet worden gemaakt.
4.5.6.1. Het hof is van oordeel dat het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen, aan beide partijen te wijten is. Kort gezegd aan [appellante] vanwege de geschapen verwarring en aan [geïntimeerde] vanwege zijn weigerachtige opstelling, zonder zelf actie te ondernemen de onduidelijkheden weg te nemen. Het hof acht derhalve termen aanwezig om aan [geïntimeerde] een (beperkte) vergoeding toe te kennen welke ten laste komt van [appellante] . Deze vergoeding zal naar billijkheid worden vastgesteld, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerde] nog geen ander werk heeft gevonden. Voorts zal uit worden gegaan van een dienstverband van 1,7 jaar en een bruto maandsalaris van € 2.169,92, zoals door [geïntimeerde] becijferd en door [appellante] niet weersproken. In verband met al deze omstandigheden wordt de correctiefactor in de kantonrechtersformule op C = 0,7 gesteld. De vergoeding zal mitsdien (1,7 x € 2.169,92 x 0,7) worden vastgesteld op een brutobedrag van (naar beneden) afgerond € 2.500,--.
4.6.1.
Gelet op hetgeen aan omstandigheden is vastgesteld en ondanks de noodzaak voor [appellante] in hoger beroep te komen, acht het hof termen aanwezig om de kosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.6.2.
Indien echter [appellante] van de haar conform artikel 7:685 lid 9 BW Pro te bieden gelegenheid alsnog het verzoek in te trekken daadwerkelijk gebruik maakt, dan zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld op de wijze als hierna te bepalen.
5.De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verklaart [appellante] ontvankelijk in haar hoger beroep;
stelt [appellante] tot en met 1 december 2015 in de gelegenheid om het ingediende verzoek in te trekken en wel door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van het hof, met afschrift aan [geïntimeerde] ;
veroordeelt in dat geval [appellante] in de kosten van deze procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 311,-- ter zake verschotten (griffierecht) en
€ 1788,-- ter zake salaris advocaat;
en, indien de hiervoor bedoelde intrekking niet, dan wel niet tijdig wordt gedaan:
ontbindt, indien en voor zover komt vast te staan dat thans tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2015 onder toekenning aan [geïntimeerde] van een vergoeding ten laste van [appellante] ten bedrage van € 2.500,-- (zegge: vijfentwintighonderd euro) bruto;
compenseert in dat geval de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin elk der partijen de eigen kosten van eerste aanleg en hoger beroep zal dragen;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M de Moor en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2015.