ECLI:NL:GHSHE:2015:5129

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.130.379/01

arrest van 8 december 2015

in de zaak van

1.[appellante sub 1] v.o.f,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
[appellant sub 2] ,wonende te [vestigingsplaats 1] ,

3.
[appellante sub 3] ,wonende te [vestigingsplaats 1] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.M. van Schaick te Tilburg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 september 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/241058/HA ZA 12-16 gewezen vonnis van 10 april 2013.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 10 september 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 28 oktober 2013;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In rov 2.1-2.16 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de in hoger beroep relevante feiten.

a. a) [geïntimeerde] vervoert in haar in eigendom toebehorende tankwagens onder meer aardappelproducten. [appellanten] houden zich onder meer bezig met laswerk.

b) In ieder geval sinds 2000 voeren [appellanten] reparatiewerkzaamheden aan de tankwagens en tankopleggers van [geïntimeerde] uit.

c) Op 9 mei 2011 ’s ochtends zijn tijdens een transport van aardappelstoomschillen (ook wel genaamd: brijvoer of aardappelstoommoes) twee scheuren aan de wand van een aluminium tank van een tankoplegger, merk Spitzer, kenteken [kenteken] , ontstaan. Deze tank had een inhoud van 37 ton. Aan de bovenzijde waren twee mangaten aangebracht.

d) In ieder geval een groot deel van de inhoud van de tank is vervolgens overgepompt in een andere tankwagen. De kapotte tankoplegger is teruggekeerd naar het bedrijf van [geïntimeerde] . In ieder geval de buitenzijde van de tankoplegger is aldaar schoongespoten.

e) Door [betrokkene] (in de stukken ook aangeduid als [betrokkene] ) van [geïntimeerde] is telefonisch een reparatieafspraak met [appellant sub 2] (appellant sub 2, hierna: [appellant sub 2] ) gemaakt en de chauffeur van de tankoplegger, [chauffeur] (hierna: [chauffeur] ), heeft daarop de kapotte tankoplegger bij het bedrijf van [appellanten] afgeleverd en is vertrokken.

f) [medewerker appellanten] , in dienst bij [appellanten] (hierna: [medewerker appellanten] ), is op 9 mei 2011 voor in de middag begonnen met de laswerkzaamheden aan de scheuren. De mangaten zijn daarbij niet geopend. Tijdens die werkzaamheden is de tankwagen geëxplodeerd. De tankoplegger is hierdoor zwaar beschadigd en [medewerker appellanten] heeft letsel opgelopen. Voorts ontstond er schade aan eigendommen van [appellanten]

g) Door de Arbeidsinspectie is na een onderzoek op 9 en 10 mei 2011 vanwege het bedrijfsongeval een boeterapport opgemaakt op 30 september 2011. Onder het hoofdje “Bevindingen” schrijft de inspecteur van de Arbeidsinspectie onder meer:

“2. (..) De verklaringen van de heer [appellant sub 2] en de heer [directeur geïntimeerde] zijn niet eensluidend of over het leeg aanleveren van de tankoplegger mondeling afspraken waren gemaakt. Het is niet duidelijk wat precies onder “leeg” moet worden verstaan. (..)

4. (..) Aardappelstoommoes is een organisch product. In de tank heeft een gistings-, of rottingsproces plaats gevonden. Het is een natuurlijk proces waarbij brandbare gassen zijn ontstaan. (..) Door de scheuren in de tank was er een open verbinding tussen de binnenkant van de tank met de buitenlucht ontstaan Hierdoor zat er in de tank een brandbaar gasmengsel van brandstof en lucht (..)

Uit het bovenstaande blijkt dat de drie voorwaarden voor een explosie aanwezig waren (..). In de tank bevond zich een brandbaar gasmengsel (brandstof), waarbij door de scheuren in de tank zuurstof kon komen. De ontstekingsbron werd gevormd door de laswerkzaamheden. Deze gaan gepaard met hoge temperaturen (..). Tijdens het lassen zijn vonken en/of heet vloeibaar lasmateriaal in contact gekomen met het brandbare gasmengsel in de tank. Hierdoor heeft een heel snelle verbranding met drukeffect plaatsgevonden waardoor de tank is geëxplodeerd. (..)

5. In de risico-inventarisatie en –evaluatie was het risico bij het lassen aan tanks niet geïnventariseerd. Als aan de buitenkant van een tankoplegger moest worden gelast werden door de heer [medewerker appellanten] of de chauffeur van de tankoplegger, voorafgaand aan de laswerkzaamheden, één of meerdere mangaten boven op de tank open gezet. Op 9 mei 2011 was dit niet gebeurd. Er waren bij [appellante sub 1] geen schriftelijke werk-, en/of veiligheidsinstructies aanwezig voor laswerkzaamheden aan de buitenkant van een tank. Door de heer [appellant sub 2] is ooit tegen de heer [medewerker appellanten] verteld mangaten op de tank open te zetten alvorens te beginnen met lassen. Er was bij [appellante sub 1] geen standaard procedure aanwezig om na te gaan in welke staat de tankopleggers van [geïntimeerde] zich bevonden als ze werden aangeleverd voor laswerkzaamheden aan de buitenkant van de tank, welk product in de tank heeft gezeten, of daarbij gassen kunnen zijn ontstaan en of deze brandbaar en/of explosief zijn. (..) Met name waren geen maatregelen getroffen om de aanwezigheid van gevaarlijke concentraties van ontvlambare stoffen op de werkplek te voorkomen. Voorafgaand aan laswerkzaamheden aan een tankoplegger waren namelijk geen maatregelen genomen om de aanwezigheid van brandbare gassen in de tank te voorkomen, waardoor het gevaar voor brand of explosie niet zoveel mogelijk was vermeden. (..)”

[appellant sub 2] heeft op 10 mei 2011 aan de inspecteur van de Arbeidsinspectie onder meer verklaard:

“We hebben géén standaard controleprocedure om te controleren of de tankoplegger ook hier wordt aangeleverd zoals afgesproken. Ik vertrouw op [directeur geïntimeerde] en zijn medewerkers dat ze de wagens hier leeg neerzetten. (..) Ik weet dat als er product in zit, dat dit kan gaan gisten en dat er gassen kunnen ontstaan. Ik weet niet welke gassen en of ze explosief zijn. Ik ben er door [geïntimeerde] nooit op gewezen dat er explosieve gassen kunnen ontstaan. Ik weet immers ook niet wat ze laden en wat daarbij mogelijk kan gebeuren aan gasvorming. (..)”

[directeur geïntimeerde] (directeur/eigenaar van [geïntimeerde] ) heeft onder meer verklaard:

“
Diegene die aan de tank moet lassen moet zelf controleren of de mangaten open staan (..) Er is geen afspraak met [appellant sub 2] dat (..) de mangaten open staan, als wij de tankopleggers er neer zetten. (..)

[medewerker appellanten] heeft onder meer verklaard:

“
Ik zet altijd de mangaten boven op de tank open, of laat dit de chauffeur doen, voordat ik begin met lassen. Ooit ben ik te weten gekomen dat dan de druk van de tank kan. Ik heb er maandag 9 mei niet aan gedacht. Ik weet niet waarom. (..) Er is mij nooit verteld dat er brandbare gassen kunnen ontstaan. In wezen is dat ook niet belangrijk om te weten, omdat de tank leeg en schoon zou zijn. Ik weet dat als er druk op een tank staat, dat deze kan exploderen. (..)”.

In een email van 12 mei 2011 heeft de inspecteur aan [appellant sub 2] gevraagd wat de redenen zijn dat hij van [geïntimeerde] een lege tank aangeleverd wil krijgen en of hij die redenen met [directeur geïntimeerde] heeft besproken. Hierop heeft [appellant sub 2] geantwoord:

“
Als er product uit loop gaan wij er niet bijvoorbeeld onder liggen we kunnen dan ook niets vast pakken, onze gereedschappen blijven niet zuiver we kunnen het niet hebben dat ons erf wordt bevuilt als er boven op product op ligt donder je naar beneden dat soort zaken bedoel ik, en ja die zijn zeker bij [directeur geïntimeerde][ [geïntimeerde] , hof]
bekend.”

h) Een door [expert Achmea] , expert van Achmea Schadeservice (de verzekeraar van [geïntimeerde] ) op 6 juli 2011 opgesteld rapport (hierna: rapport-Achmea) (prod. 1 inl. dagv.) vermeldt:

“
Eigen bevindingen

(..) Door het gistproces ontstaat er een gasmengsel dat achterblijft in de tank. Doordat men bij het lassen de twee mangaten niet heeft geopend is er een explosie opgetreden die de schade heeft veroorzaakt. (..)”.

De schade van [geïntimeerde] op basis van totaal verlies werd in dit rapport begroot op € 76.900,00 excl. btw.

i. i) Achmea Rechtsbijstand heeft namens [geïntimeerde] [appellanten] op 11 juli 2011 aansprakelijk gesteld voor de schade (prod. 3 inl. dagv.).

j) De verzekeraar van [appellanten] , Avéro Achmea, heeft op 28 juli 2011 de aansprakelijkheid van [appellanten] afgewezen. Zij stelde op haar beurt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de door [appellant sub 2] geleden schade aan onder meer bedrijfsgebouwen en voor de door [medewerker appellanten] geleden letselschade. Zij beriep zich daarbij op een onderzoek, uitgevoerd door [Expertise] Expertise B.V. (hierna: rapport- [Expertise] ).

k) Het rapport- [Expertise] d.d. 22 juli 2011 vermeldt onder meer:

“3.3. Expertise tankoplegger

Tijdens een expertise aan de aluminium tank bleek dat er een restant van het product (..) hierin aanwezig was. (..) Vastgesteld werd voorts dat ten tijde van de explosie de beide aan de bovenzijde van de tank aanwezige mangaten afgesloten waren. De werking van het eveneens aan de bovenzijde van de tank aanwezige overdrukventiel kon niet meer worden gecontroleerd. Los van een juiste werking van dit ventiel wordt gesteld dat er zich in de tank, voorafgaand aan de laswerkzaamheden, nimmer een hoge druk heeft kunnen opbouwen. De tankwand was immers op twee plaatsen gescheurd.

3.4.

Overleg S.A. Oleotest N.V.

De verklaarde toedracht duidt erop dat er zich in de tank van de tankoplegger een explosief damp/luchtmengsel heeft gevormd, waarvan de concentratie zich in het explosiegebied bevond. Tijdens de laswerkzaamheden heeft zich in dit mengsel een explosieve verbranding c.q. explosie voorgedaan met de omschreven schade tot gevolg. Het gebeuren zoals heeft plaatsgevonden is voorgelegd aan de heer drs. [expert] , eigenaar laboratorium S.A. Oleotest N.V. te [vestigingsplaats 2] . Hierbij werd door de heer [expert] bevestigd dat tijdens het gistingsproces van aardappelstoomschillen biogas (methaan/ethaan) vrijkomt. (..) Het geschetste scenario, dat er in de tank een explosieve concentratie biogas is ontstaan en dit door het lassen is geëxplodeerd, is volgens de heer [expert] zeer aannemelijk te achten. (..)

6.
Samenvatting en conclusie

(..)

- toen nog resten van het vervoerde product in de tank waren achtergebleven;

- van het vervoerde product (aardappelstoomschillen) bekend is dat dit kan gaan gisten en voorts dat er tijdens het gistingsproces biogas ontstaat;

- biogas, voornamelijk bestaande uit methaangas, binnen een bepaalde gas/lucht verhouding explosief is;

- [appellante sub 1] regelmatig laswerkzaamheden aan aluminium tankopleggers van [geïntimeerde] verricht;

- de heer [appellant sub 2] verklaarde dat met de heer [geïntimeerde] van [geïntimeerde] een mondelinge afspraak is gemaakt over het leeg en van binnen schoon aanbieden van een tankoplegger alvorens hier laswerkzaamheden aan verricht worden;

- de heer [geïntimeerde] verklaarde dat er geen afspraken zijn gemaakt (..)

- de heer [geïntimeerde] verklaarde dat een tankoplegger in dit geval pompleeg wordt aangeboden, maar dat er altijd een residu in de tank achterblijft;

- normalerwijze mangaten op een tankoplegger worden opengezet alvorens laswerk wordt uitgevoerd en

- de mangaten op de tankoplegger voorafgaande aan de c.q. tijdens de explosie gesloten waren, echter vanwege de plotsklaps verlopende reactie in deze (explosie of explosieve verbranding) het zeer waarschijnlijk is te achten dat het geopend zijn van de mangaten, niet of nauwelijks van invloed zou zijn geweest.

Resumerend wordt dan ook gesteld dat de explosie in de tank is veroorzaakt doordat er zich, voorafgaande aan de laswerkzaamheden die aan deze tank moesten worden verricht, binnen de tank een explosief gas/luchtmengsel heeft gevormd en dit mengsel door het lassen tot ontsteking is gekomen. (..)”

7. Discussie

Omtrent de oorzaak voor het ontstaan van een explosie in de aluminium tank van de tankoplegger is geen twijfel. Alle voorwaarden (explosief gas/luchtmengsel en een ontsteker) waren hiervoor aanwezig.

(..)”

Aan het rapport- [Expertise] is een aantal bijlagen gevoegd, waaronder verklaringen ten overstaan van rapporteurs van [Expertise] van [appellant sub 2] (bijlage C), van [directeur geïntimeerde] (bijlage G), van [chauffeur] (bijlage J), van [medewerker appellanten] (bijlage K), alsmede de hierboven reeds genoemde verklaring van [appellant sub 2] voor de Arbeidsinspectie (bijlage F).

l) CED Forensic B.V. (hierna: CED) heeft in opdracht van de verzekeraar van [geïntimeerde] een toedrachtonderzoek uitgevoerd, waarbij deze expert zijn visie heeft gegeven op de afwijzing van de aansprakelijkheid door de verzekeraar van [appellanten] In het rapport d.d. 9 november 2011 (hierna: rapport-CED) valt onder meer te lezen:

“
(..) De werkzaamheden dienden aan de buitenzijde van de tank plaats te vinden en er was voor deze werkzaamheden afgesproken dat de tank leeg is en niet behoeft te worden nagespoeld. Met naspoelen wordt bedoeld door de heer [appellant sub 2] dat de aangekoekte zijkanten niet nagespoeld behoefden te worden. De tank is door [geïntimeerde] Veevoeders pompleeg aangeleverd bij [appellante sub 1]. (..). Het restant aan product dat in de tank aanwezig was na leegpompen bij [geïntimeerde] B.V. zal circa 300 kilogram zijn geweest.

(..)
. Al zou [geïntimeerde] B.V. bekend hebben gemaakt aan [appellante sub 1] dat er mogelijk biogas in de tank zou hebben kunnen zitten dan wil dit nog niet zeggen dat de explosie dan niet plaatsgevonden had. De hoeveelheid biogas aanwezig in de tank is namelijk van belang om een explosie te kunnen laten doen ontstaan. Te weinig biogas leidt tot geen explosie en teveel aan biogas levert ook geen explosie op. Mijns inziens zal [appellante sub 1] dus altijd voorafgaand aan zijn werkzaamheden dienen te meten of en hoeveel biogas of een ander gas aanwezig is in de tank waaraan gewerkt gaat worden nu de heer [appellant sub 2] weet dat er gas in de tank kan zitten. (..) Bij het uitvoeren van deze werkzaamheden weet de heer [appellant sub 2] dat er gevaar kan zijn, want in die situatie gaat me[n] de tank beluchten en gaat de werknemer met een aangeblazen mondstuk de tank in.

(..) Nu [geïntimeerde] B.V. niet heeft aangegeven dat er mogelijk biogas in de tank aanwezig zou hebben kunnen[zijn]
ontneemt dit nog niet de verantwoording die [appellante sub 1] heeft om de tank te controleren op de aanwezigheid van gas.

m) Een e-mail van Grond en Loonbedrijf [Grond en Loonbedrijf] BV aan (de advocaat van) [appellanten] van 17 mei 2013 vermeldt dat [medewerker Grond en Loonbedrijf] , die het terrein van [appellanten] heeft schoongemaakt na de ontploffing, schat dat er wel ongeveer 1000 liter brijvoer verspreid over het terrein lag.

n) Per brief van 26 augustus 2013 heeft S.A. Oleotest N.V. op verzoek van [appellanten] nog een aanvullende toelichting gegeven op het explosiegevaar van aardappelstoomschillen (hierna: rapport-Oleotest). Deze expert concludeert dat op 9 mei 2011 zich een explosie van het type heterogene methaangas/lucht explosie heeft voorgedaan. In zo’n geval vormt zich een explosief mengsel wanneer de concentratie methaan in de omgevingslucht tussen de 5 en 15%vol bedraagt. Voor explosie moet er ook een ontstekingsbron nodig zijn.

“
Om dit te vermijden, moet gezorgd worden dat zich geen ontstekingsbronnen in de gevaarlijke zones kunnen bevinden.

(..)

De potentiele gevaren van (..) biogas transport zijn in de wereld van vergistingsbedrijven welbekend en het aantal ongevallen is aanzienlijk. (..) Het lijkt mij vanzelfsprekend dat de eigenaar van een beschadigde tankwagen die aardappelstoomschillen vervoerd heeft en waarin nog een restinhoud aanwezig is, de reparateur in kennis stelt van het potentieel explosiegevaar. (..)”

6.2.1.

[geïntimeerde] heeft [appellanten] in rechte betrokken en vergoeding gevorderd van [appellanten] van € 76.900,-- excl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2011, alsmede van enkele nevenvorderingen en proceskosten. Zij legde hieraan ten grondslag dat [appellanten] toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun zorgplicht bij de uitvoering van de overeenkomst nu de tank is geëxplodeerd. Bovendien zijn [appellanten] , deskundig op het gebied van laswerkzaamheden, zonder enige controle of meting met de laswerkzaamheden gestart, aldus [geïntimeerde] .

[appellanten] hebben de aansprakelijkheid betwist met een beroep op hun algemene voorwaarden die aansprakelijkheid uitsluiten. Voorts hebben zij gesteld dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om naar behoren en als goed opdrachtnemer de overeenkomst uit te voeren, nu [geïntimeerde] heeft verzuimd om de tank leeg aan te leveren. Er was teveel residu van het in de tankwagen vervoerde product achtergebleven dat de initiële oorzaak van de ontploffing opleverde. Daarnaast heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan haar waarschuwingsplicht. [appellanten] hebben betwist dat zij voorafgaand aan de werkzaamheden zouden moeten meten en beroepen zich op overmacht aangezien zij niet bekend waren en ook niet konden zijn met het explosie-gevaarlijke materiaal in de tank. Subsidiair hebben [appellanten] een beroep gedaan op eigen schuld ex art. 6:101 BW.

6.2.2.

De rechtbank heeft de hoofdvordering van [geïntimeerde] toegewezen en de nevenvorderingen afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Zij oordeelde dat [appellanten] zich niet op hun algemene voorwaarden konden beroepen (r.o. 4.1-4.6). De overeenkomst tussen [appellanten] en [geïntimeerde] , een reparatieovereenkomst, bevat wezenlijke elementen van bewaarneming, zodat art. 7:600 ev BW van toepassing zijn. Nu [appellanten] de tankoplegger niet in dezelfde staat hebben teruggegeven, als waarin zij deze hadden ontvangen, zijn zij in beginsel aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde] (r.o. 4.7). De explosie is niet veroorzaakt door de inhoud van de tank, aldus de rechtbank [bedoeld zal zijn: het achtergebleven residu van aardappelstoomschillen in de tank, hof] maar door brandstof, zuurstof en een ontstekingsbron (r.o. 4.9). Het beroep op overmacht faalt omdat [appellant sub 2] als deskundige had moeten controleren en [geïntimeerde] niet had behoeven te waarschuwen voor de aanwezigheid van residu in de tank (nu de ontploffing daardoor niet is veroorzaakt) (r.o. 4.10).

6.3.

Het hof constateert dat in hoger beroep geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de rechtbank van het beroep op de algemene voorwaarden van [appellant sub 2] en evenmin, in incidenteel appel, tegen het afwijzen van de vorderingen vermeld in r.o. 3.1. onder 2, 3 en 4 van het beroepen eindvonnis (hierboven aangeduid als: nevenvorderingen).

6.4.1.

De eerste grief van [appellanten] stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de regels van bewaarneming van toepassing heeft geacht op de reparatieovereenkomst. Ter toelichting wijzen [appellanten] erop dat [geïntimeerde] weliswaar in de inleidende dagvaarding zich op het standpunt hebben gesteld dat sprake was van bewaarneming, maar dat zij dit standpunt bij comparitie van partijen expliciet heeft laten vallen en dat [appellanten] ook overigens steeds hebben betwist dat sprake was van bewaarneming.

6.4.2.

Het hof stelt voorop dat de rechter verplicht is op grond van art. 25 Rv om ambtshalve en onafhankelijk van de stellingen van de eisende partij te onderzoeken of de door deze tijdens het geding aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen. Dit is echter anders indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan een door haar bedoelde kwalificatie beantwoordt.

6.4.3.

Blijkens het proces-verbaal van comparitie van 28 juni 2012 heeft de advocaat van [geïntimeerde] verklaard:

“
U houdt mij voor punt 18 van de dagvaarding waarin ik de overeenkomst mede heb gekwalificeerd als de overeenkomst van bewaarneming. Deze grondslag wil ik laten vallen.”

Nu uit haar reactie in de memorie van antwoord op de eerste grief evenwel blijkt dat [geïntimeerde] in hoger beroep de regels van bewaarneming (toch) wel mede aan haar vordering ten grondslag wil leggen, omdat er sprake zou zijn van een gemengde overeenkomst met daarin wezenlijke elementen van de overeenkomst van bewaarneming, dient het hof over de toepasselijkheid hiervan te oordelen.

6.4.4.

Of een overeenkomst in een concreet geval (mede) kan worden aangemerkt als een overeenkomst van bewaarneming, dient te worden beoordeeld aan de hand van de Haviltexmaatstaf (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:1830). De onderhavige, mondeling gesloten, overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellanten] had als onderwerp het (nog diezelfde dag) repareren door [appellanten] van twee scheuren in een tankoplegger van [geïntimeerde] . Het reparatie-element van de overeenkomst wordt geregeerd door de regels van aanneming van werk. Door partijen zijn in het geheel geen feitelijke stellingen ingenomen die erop wijzen dat zij de bedoeling hadden de onderhavige overeenkomst elementen van bewaargeving in zich te laten bergen. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld, noch is gebleken, dat de tankoplegger, uitgezonderd de tijd die nodig was voor het lassen van de scheuren, daarna nog voor enige tijd onder de hoede van [appellanten] op hun terrein zou blijven staan. Gesteld noch gebleken is verder dat partijen loon zijn overeengekomen voor het bewaren van de tankoplegger: de enige vergoeding waarover wordt gesproken is die voor het repareren daarvan. Tenslotte hebben [appellanten] terecht gesteld dat de tankoplegger juist niet in dezelfde staat door [appellanten] aan [geïntimeerde] zou worden teruggegeven, maar gerepareerd zou worden.

Anders dan de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de onderhavige overeenkomst geen c.q. zo weinig elementen van bewaarneming bevat, dat de regels van bewaarneming daarop niet naast de toepasselijke regels van aanneming van werk van toepassing zijn.

6.4.5.

De grief slaagt. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis, zoals hierna zal blijken.

6.5.

Het hof zal de overige grieven gezamenlijk bespreken en waar nodig aan een individuele grief refereren.

Vast staat tussen partijen dat [geïntimeerde] de tank alleen aan de buitenzijde heeft schoongespoten en dat in de tank nog een residu (de hoeveelheid daarvan is wel betwist) aardappelstoomschillen aanwezig was. Verder staat (als niet bestreden) vast dat aardappelstoomschillen door gisting biogassen veroorzaken en dat biogassen in een bepaalde gas/lucht verhouding brandbaar zijn (vgl. rapport- [Expertise] , rapport-CED, rapport-Oleotest). Tussen partijen is niet in discussie dat in de tank ook lucht aanwezig was. Tenslotte staat vast dat een ingeschakeld lasapparaat een ontstekingsbron is.

Dit alles leidt tot de conclusie dat de ontploffing is veroorzaakt door gas dat is gevormd en dat door de laswerkzaamheden is ontstoken (zoals de rechtbank in r.o. 4.9 heeft geoordeeld). Dit volgt niet alleen uit de diverse rapporten, maar wordt ook in navolging daarvan door [appellanten] betoogd (vgl. onder meer cva nr 11 slot) en in hoger beroep niet meer door [geïntimeerde] bestreden (vgl. mva nr 9).

6.6.1.

Het verwijt dat [geïntimeerde] aan [appellanten] heeft gemaakt is - voor zover thans aan de orde, gezien het in r.o. 6.4.4. overwogene - dat [appellanten] een reparatieopdracht van [geïntimeerde] hebben aangenomen, maar dat [appellanten] bij de uitvoering van die opdracht toerekenbaar tekort geschoten zijn. Immers, [appellanten] hebben geen gerepareerde, maar een ontplofte tank aan [geïntimeerde] teruggeleverd en de schade is ontstaan door de reparatiewerkzaamheden van [appellanten]

6.6.2.

De uitlatingen van [appellanten] in de mvg nr 13 1e alinea zijn door [geïntimeerde] opgevat als een erkenning van hun tekortkoming in deze, waarbij [appellanten] overigens de toerekenbaarheid daarvan betwisten. Gezien de verdere inhoud van de memorie van grieven betwijfelt het hof of [appellanten] daadwerkelijk hebben bedoeld te erkennen dat zij in de nakoming van de reparatieopdracht zijn tekortgeschoten. In ieder geval stellen zij dat een eventuele tekortkoming niet aan hen toerekenbaar is, omdat overeengekomen was dat [geïntimeerde] de tank schoon zou aanleveren zodat geen gas meer had kunnen ontstaan (hetgeen niet is gebeurd) en [geïntimeerde] daarnaast haar plicht om te waarschuwen voor explosiegevaar heeft verzaakt.

6.6.3.

Het hof begrijpt het standpunt van [geïntimeerde] aldus, dat zij stelt dat de door [appellanten] geschonden norm erin bestaat dat zij hun zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasser hebben geschonden. [appellanten] (althans de bij hen in loondienst zijnde lasser [medewerker appellanten] , wiens handelen aan [appellanten] wordt toegerekend) hebben namelijk geen nader onderzoek aan de tank verricht, alvorens met lassen te beginnen, hetgeen wel van een professionele lasser verwacht mag worden.

6.6.4.

Het hof is van oordeel dat van een professioneel lasbedrijf als [appellanten] mag worden verwacht dat zij er voor zorgt dat zij haar laswerkzaamheden zodanig verricht, dat gevaar voor ongevallen zoveel mogelijk is uitgesloten. Het is een feit van algemene bekendheid, en partijen en de door hen ingeschakelde deskundigen gaan daar in deze zaak ook vanuit, dat bij laswerkzaamheden vonken vrijkomen. Indien dergelijke vonken in contact komen met explosieve gassen, is een explosiegevaar reëel. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasser zal er derhalve actief zorg voor moeten dragen dat zo’n gevaar zich niet verwezenlijkt. Bij laswerkzaamheden aan een tank, waarin materiaal zit of heeft gezeten, zal een dergelijke lasser, indien hij die kennis niet heeft, zich er derhalve van moeten vergewissen welke stoffen nog in de tank zitten, en wat de risico’s van die stoffen zijn, alvorens met zijn werkzaamheden te beginnen. Hij voldoet onvoldoende aan zijn zorgplicht, wanneer hij in geval hij van zijn opdrachtgever niet verneemt dat er sprake is van mogelijk explosiegevaarlijk materiaal, vervolgens zonder meer en zonder eigen onderzoek in de dichte nabijheid van zulk materiaal gaat lassen. Met andere woorden: dat [appellanten] naar eigen zeggen niet wisten wat er in de tank zat, maakt het des te belangrijker dat zij tevoren onderzoek naar de inhoud van de tank deden.

6.6.5.

[appellanten] hebben niet aan de aldus geformuleerde norm voldaan en zijn derhalve naar het oordeel van het hof tekortgeschoten in de nakoming van de reparatieovereenkomst, en in beginsel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Als [appellanten] wel onderzoek hadden gedaan, hadden zij de gevaarlijkheid van de inhoud van de tank onderkend, en hadden zij maatregelen kunnen (en moeten) nemen, die de schade zouden hebben voorkomen.

(Uit de stellingen van partijen en de overgelegde rapporten blijkt overigens dat [medewerker appellanten] meestal, evenwel zonder een dergelijk onderzoek, bepaalde maatregelen nam. Immers, vaak zette hij de mangaten open, of vroeg hij de chauffeur de mangaten open te zetten. Mogelijk had dit de schade kunnen voorkomen, maar vast staat dat niet, nu het rapport- [Expertise] dit betwijfelt.)

6.6.6.

De vraag of [geïntimeerde] harerzijds had moeten waarschuwen, zoals [appellanten] stellen maar [geïntimeerde] betwist, is in dit verband slechts relevant voor de bepaling van de eventuele eigen schuld van [geïntimeerde] , maar dit ontheft [appellanten] niet van de eigen onderzoeksplicht.

6.6.7.

In afwijking van de in rov 6.6.4. geformuleerde norm behoefden [appellanten] in het onderhavig geval voorafgaand aan de laswerkzaamheden de eventuele inhoud van de tank echter niet te onderzoeken, als partijen overeengekomen zouden zijn dat [geïntimeerde] de tank schoon zou aanleveren, zoals [appellanten] stellen, maar [geïntimeerde] betwist.

Vast staat dat onderhavige tank nog een residu bevatte. Het hof verstaat “schoon” in dit verband aldus dat er zonder nader onderzoek of nadere maatregelen van de zijde van [appellanten] bij laswerkzaamheden geen gevaar voor (brand en/of) explosie aanwezig was geweest.

De bewijslast hiervan rust op [appellanten] Het hof zal hen daartoe, gezien hun aanbod, in de gelegenheid stellen.

6.7.1.

[appellanten] hebben zich subsidiair beroepen op eigen schuld aan de kant van [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] niet heeft gewaarschuwd voor (algemeen gezegd) de gevaren van biogassen. [appellanten] dragen van dit beroep de stelplicht en de bewijslast omdat zij het rechtsgevolg daarvan – vermindering van hun (eventuele) schadevergoedingsplicht jegens [geïntimeerde] – inroepen. [geïntimeerde] betwist dat zij een waarschuwingsplicht heeft.

6.7.2.

Als partijen zouden zijn overeengekomen dat de tank “schoon” moest worden aangeleverd ter reparatie (zoals aan [appellanten] te bewijzen is opgedragen), waren er geen risico’s meer, en was er dus ook geen waarschuwingsplicht voor [geïntimeerde] . Alleen als een dergelijke afspraak niet bewezen wordt, is de vraag naar de waarschuwingsplicht relevant. Het hof zal om redenen van proceseconomie reeds nu voorshands over de schending van de waarschuwingsplicht oordelen.

6.7.3.

Art. 6:101 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd wordt door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

6.7.4.

Vast staat tussen partijen dat [geïntimeerde] geen informatie heeft verstrekt aan [appellanten] over de inhoud van de onderhavige tank. Wel stelt [geïntimeerde] dat [appellanten] gezien de jarenlange samenwerking in het algemeen goed op de hoogte waren van de producten die [geïntimeerde] vervoert en de eigenschappen daarvan. Vast staat dat [appellanten] wisten dat het om vochtrijke veevoeders gaat, maar door [appellanten] is betwist dat zij wisten dat en in hoeverre die producten bij het lassen gevaarlijk zouden kunnen zijn. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft [appellant sub 2] verklaard dat er geen controle plaatsvindt op zijn bedrijf “
we hebben geen meetapparatuur en we luchten alleen als we in de tankoplegger moeten. We werken ook niet met gevaarlijke stoffen”, en verderop nogmaals “
Ik wist niet dat er een gevaarlijke stof in de tank zat.”

6.7.5.

[appellanten] hebben ten bewijze van hun stelling over de waarschuwingsplicht gewezen op het rapport- [Expertise] . [Expertise] heeft in zijn rapport onder het hoofdje “Discussie” de vraag opgeworpen of er gewaarschuwd had moeten worden. Hij schrijft vervolgens:

“
Naar de mening van rapporteurs had [geïntimeerde] Veevoeders (..) duidelijke en bij voorkeur schriftelijke afspraken moeten maken c.q. voorwaarden moeten stellen voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de tanks van de tankopleggers en daarbij moeten wijzen op de gevaren die er kunnen zijn. In tegenstelling tot verzekerde[ [appellanten] , hof]
mag worden verwacht dat [geïntimeerde] wetenschap heeft omtrent de aard van het product (..) en met name dat het product (..) al tijdens transport kan gaan gisten met daarbij het ontstaan van biogas.”

Ook het op verzoek van [appellanten] uitgebrachte rapport-Oleotest (zie rov 3.1. onder n) gaat ervan uit dat de eigenaar van een beschadigde tankwagen met restinhoud de reparateur in kennis stelt van het potentiele explosiegevaar.

De eigen expert van [geïntimeerde] , CED, gaat in zijn rapport onder punt 3 in op het verwijt dat [geïntimeerde] had moeten waarschuwen voor het gevaar van biogassen. Hij schrijft vervolgens echter slechts dat zelfs als er gewaarschuwd zou zijn, dat nog niet wil zeggen dat er geen explosie zou zijn geweest en dat [appellanten] altijd eigen onderzoek moet doen (zie rov 3.1 onder l).

6.7.6.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] met de door hen overgelegde deskundigenrapporten voldoende hebben aangetoond dat er een zekere mate van eigen schuld op [geïntimeerde] rust, omdat [geïntimeerde] als geen ander wist wat de gevaren waren van het restproduct dat nog in de bij [appellanten] ter reparatie aangeboden tankoplegger zat. Daar doet niet aan af dat dit beide partijrapportages zijn (vgl HR 19 december 2014, ECLI:3654 r.o. 3.4.1.). Het (partij-)rapport van CED ontkracht het verwijt aan [geïntimeerde] ook niet, maar wijst slechts op de eigen fouten van [appellanten] (waarover het hof in rov 6.6.5. reeds heeft geoordeeld).

6.7.7.

Nog steeds uitgaande van de veronderstelling dat [appellanten] niet slagen in het hen opgedragen bewijs heeft te gelden dat het tekortschieten van [appellanten] in de nakoming van hun zorgplicht waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerde] toe rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. In beginsel zal de vergoedingsplicht van [appellanten] ten aanzien van de door [geïntimeerde] geleden schade moeten worden beperkt tot 70% van het door deze gevorderde bedrag, zodat dus 30% van dit bedrag door [geïntimeerde] zelf dient te worden gedragen. Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is zijn niet gebleken.

6.8.

De zaak zal naar de rol worden verwezen en iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7.De uitspraak

Het hof:

laat [appellanten] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden, die de conclusie rechtvaardigen dat [appellanten] en [geïntimeerde] waren overeengekomen dat de tanks door [geïntimeerde] altijd “schoon” (als bedoeld in rov 6.6.7.) bij [appellanten] zouden worden aangeleverd;

bepaalt, voor het geval [appellanten] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 22 december 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellanten] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2015.

griffier rolraadsheer