Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.179.476/01
roldatum 15 december 2015
schriftelijke motivering van het op 1 december 2015 mondeling uitgesproken arrest
in de zaak van
1.[Vastgoed] Vastgoed B.V.,
2. Exploitatie [Locatie] B.V.,
3. Exploitatie van Eventlocaties B.V.,
alle gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en ieder afzonderlijk als
Vastgoed B.V., [Locatie] B.V. en Eventlocaties B.V.,
advocaat: mr. P.W.A.M. van Roy te Beek,
tegen:
1.Coöperatieve Rabobank [regio] U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2. Rabohypotheekbank N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als Rabobank,
advocaat: mr. R.J.C. Geelen te Venlo,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen vonnis van 30 september 2015 tussen [appellanten] als eiseressen (naast [Beheer 3] Beheer B.V., [Beheer 1] Beheer B.V. en [Beheer 2] Beheer B.V.) en Rabobank als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/210339 KG ZA 15-440)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep (spoedappel) met grieven en producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi van 1 december 2015, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brieven van mr. van Roy van 6 november 2015 en 25 november 2015 toegezonden producties, die [appellanten] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht.
Het hof heeft aan de hand van bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg na het gehouden pleidooi op 1 december 2015 mondeling het arrest uitgesproken.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
( i) De heren [middelijk bestuurder 1] en [middelijk bestuurder 2] zijn via hun persoonlijke holdings [Beheer 1] Beheer B.V. en [Beheer 2] Beheer BV. (middellijk) bestuurders van [Beheer 3] Beheer B.V. en de vier werkmaatschappijen Vastgoed B.V., [Locatie] B.V., Partyservice [Partyservice] B.V. en Topslagerij [Topslagerij] B.V.
( ii) Rabobank heeft vanaf 2004 tot en met 2012 aan het [Concern] -concern (de vier werkmaatschappijen en [Beheer 3] Beheer B.V.) kredieten en geldleningen verstrekt (prod. 2 memorie van antwoord). Op de respectieve financieringsovereenkomsten zijn de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) van Rabobank van toepassing verklaard (prod. 8 memorie van antwoord). Rabobank heeft voor al hetgeen zij van het [Concern] -concern te vorderen heeft, diverse zekerheden verkregen (zie overzicht prod. 9 memorie van antwoord), onder meer:
een recht van eerste en tweede hypotheek op het onderpand aan de [adres 1] te [plaats] (hierna: de [Locatie] ) tot een bedrag van € 1.100.000,- respectievelijk € 500.000,- (te vermeerderen met rente en kosten), gevestigd bij notariële akten van 29 december 2009 en 12 juli 2012 (prod. 4 en 5 memorie van antwoord);
een recht van eerste hypotheek op het bedrijfspand aan de [adres 2] te [vestigingsplaats 1] tot een bedrag van € 900.000,- (te vermeerderen met rente en kosten), gevestigd bij notariële akte van 9 januari 2004;
een recht van eerste en tweede hypotheek op het bedrijventerrein te [vestigingsplaats 1] en op het onder 2. genoemde bedrijfspand tot een bedrag van € 400.000,- (te vermeerderen met rente en kosten), gevestigd bij notariële akte van 12 maart 2009;
pandrechten op inventaris en vorderingen van het [Concern] -concern;
borgstellingen in 2004, 2009 en 2011 door de heren [middelijk bestuurders] en hun persoonlijke holdings.
(iii) Partyservice [Partyservice] B.V. en Topslagerij [Topslagerij] B.V. zijn in december 2013 in staat van faillissement verklaard. In december 2013 heeft Eventlocaties B.V. (een door de heren [middelijk bestuurders] opgerichte vennootschap) de exploitatie van de [Locatie] overgenomen van [Locatie] B.V. en op 2 januari 2014 een onderhuurovereenkomst met deze vennootschap gesloten.
(iv) Nadat het [Concern] -concern in november 2013 niet meer onverkort aan de financiële verplichtingen jegens Rabobank voldeed en de hierover tussen partijen gevoerde gesprekken en de verstuurde sommaties vruchteloos bleken, heeft Rabobank bij brief van 18 juni 2014 alle verstrekte financieringen opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand (prod. 9 memorie van antwoord) . De totale vordering van Rabobank uit hoofde van de verstrekte financiering bedroeg volgens opgave van de bank op dat moment € 2.242.770,50, te vermeerderen met p.m. gestelde posten. In deze brief is, voor zover van belang het volgende vermeld:
“() Al geruime tijd komen de Vennootschappen hun financiële verplichtingen jegens onze bank niet na. De financieringen aan Topslagerij [Topslagerij] BV en Partyservice [Partyservice] BV zijn per 3 december j.l. a.g.v. hun faillissement opgezegd. Ondanks herhaaldelijk rappel aan (mede)debiteuren en borgen zijn deze financieringen niet afgelost. Per ultimo mei 2014 vertonen de leningen aan deze entiteiten een totale achterstand van € 215.806,12 aan aflossingen en € 5.491,93 aan rente. De rekening-courant (..) vertoont per heden een ongeoorloofde debetstand van € 384.775,54. Wij verwijzen in dit kader naar correspondentie van o.a. 11 december 2013 en 19 februari 2014 waarbij alle betrokkenen zijn geïnformeerd en gesommeerd om bovenstaande bedragen te betalen.
Daarnaast vertonen de financieringen aan [Vastgoed] Vastgoed BV ook al geruime tijd ongeoorloofde achterstanden in de betaling van rente- en aflossingsverplichtingen. De totale achterstand in aflossingen voor deze entiteit bedraagt per 31 mei jl. € 44.741,-. De achterstand in rente bedraagt per diezelfde datum € 51.079,21. (..)
Op grond van het bovenstaande alsmede het feit dat onze bank (mede gelet op uw uitlatingen dienaangaande) onvoldoende fiducie heeft in het feit dat de Vennootschappen hun verplichtingen op korte termijn en uit eigener beweging jegens onze bank kunnen nakomen, zeggen wij hierbij dan ook alle verstrekte financieringen aan alle in de adressering genoemde entiteiten op (..)
Mochten de Vennootschappen aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal zo nodig tot uitwinning van de aan onze bank verstrekte zekerheden worden overgegaan. Dit zal met name betekenen dat overgegaan wordt tot executoriale verkoop van de panden gelegen aan de [adres 2] en [adres 1] te [plaats] .”
( v) Rabobank heeft de heren [middelijk bestuurders] en hun persoonlijke holdings aangesproken uit hoofde van de borgstellingen en, nadat zij hieraan geen gevolg haddenben gegeven, de borgen bij exploot van 20 maart 2015 gedagvaard voor de rechtbank Limburg.
(vi) Bij exploot van 6 augustus 2015 heeft Rabobank de executieveiling aangezegd van de [Locatie] tegen 15 oktober 2015 (prod. 1 inleidende dagvaarding).
3.2.
[appellanten] (alsmede [Beheer 3] Beheer B.V., [Beheer 1] Beheer B.V. en [Beheer 2] Beheer B.V.) hebben Rabobank bij inleidende dagvaarding van 28 augustus 2015 in rechte betrokken en - kort weergegeven - gevorderd de parate executie van de [Locatie] te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.3.
Rabobank heeft in afwachting van het vonnis van de voorzieningenrechter de veiling van 15 oktober 2015 opgeschort.
3.4.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis van 30 september 2015 Eventlocaties B.V. niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en de vorderingen van Vastgoed B.V., [Locatie] B.V., [Beheer 3] Beheer B.V., [Beheer 1] Beheer B.V. en [Beheer 2] Beheer B.V. afgewezen.
3.5.
[appellanten] hebben in hoger beroep zes grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.
De grieven 2 tot en met 5, die zich richten tegen de afwijzing van de vorderingen, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.6.
Bij exploten van 28 oktober 2015 heeft Rabobank de executieveiling ter zake de [Locatie] opnieuw aangezegd tegen 3 december 2015 (prod. 3 bij brief mr. Van Roy d.d. 6 november 2015).
Naar het oordeel van het hof is het vereiste spoedeisende belang hiermee gegeven.
3.7.1
De vraag die allereerst beantwoording behoeft, is of Rabobank de met het [Concern] -concern gesloten financieringsovereenkomsten op de voet van artikel 27 ABV Pro rechtsgeldig heeft opgezegd. Dit artikel luidt als volgt:
“als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.”
“als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.”
3.7.2
Volgens [appellanten] is het opzeggingsbeding, zoals neergelegd in artikel 27 ABV Pro, onredelijk bezwarend. Het hof vermag zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat dit - overigens volstrekt gebruikelijke - beding onredelijk bezwarend is, zodat het hof hieraan voorbijgaat.
3.7.3
Vaststaat dat het [Concern] -concern reeds vanaf november 2013 (behoudens een tweetal betalingen in februari 2005) niet meer onverkort aan zijn aflossings- en renteverplichtingen uit hoofde van de financieringsovereenkomsten heeft voldaan. [appellanten] hebben niet betwist dat Rabobank, zoals is weergegeven in de opzeggingsbrief van Rabobank van 18 juni 2014, de aan Topslagerij [Topslagerij] B.V. en Partyservice [Partyservice] B.V. verstrekte financieringen per 3 december 2013 (als gevolg van het faillissement) heeft opgezegd. [appellanten] heeft evenmin betwist dat de (opeisbare) vorderingen van Rabobank op deze (failliete) vennootschappen, volgens opgave in de opzeggingsbrief per 31 mei 2014 in totaal groot € 606.073,59 (€ 215.806,12 + € 5.491,93 + € 384.775,54), ondanks sommaties niet door de hoofdelijk verbonden mededebiteuren Vastgoed B.V., [Locatie] B.V. en [Beheer 3] Beheer B.V. (of de borgen) zijn betaald. [appellanten] heeft voorts niet betwist dat ook de aan Vastgoed B.V. verstrekte financieringen ongeoorloofde achterstanden vertoonden; volgens opgave in de opzeggingsbrief ging het per 31 mei 2014 om een achterstand van in totaal € 95.820,21 (€ 44.741,- + € 51.079,21).
3.7.4
Volgens [appellanten] is de zgn. 'boekenclausule', zoals opgenomen in artikel 18 ABV Pro, zijnde een bewijsovereenkomst met betrekking tot de tussen de bank en de cliënt bestaande schuldpositie, onredelijk bezwarend. Het hof vermag zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat dit - eveneens volstrekt gebruikelijke - beding jegens een bedrijfsmatige wederpartij (een rechtspersoon) onredelijk bezwarend is, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Een dergelijke boekenclausule doet er voorts niet aan af dat het, zo zulks wordt betwist, aan de bank is aan te tonen dat de door de bank verstrekte opgave inderdaad met de gegevens in haar administratie overeenkomt. Deze verplichting voor de bank geldt echter niet indien de cliënt de opgave niet gemotiveerd betwist en zijn belang bij nadere informatie niet voldoende specificeert (vgl. HR 26 april 1996, NJ 1996, 490).
Nu [appellanten] de opgave van de uitstaande obligo niet, althans niet gemotiveerd, hebben betwist, gaat het hof uit van de juistheid van de door Rabobank gedane opgave van de obligo.
3.7.5
Gezien de hoogte van de achterstand, zoals in 3.7.3 vermeld, is naar het voorlopig oordeel van het hof het [Concern] -concern in verzuim met de nakoming van de op hem rustende betalingsverplichtingen jegens Rabobank en is van een gering verzuim geen sprake. Dit betekent dat Rabobank op grond van artikel 27 ABV Pro in beginsel bevoegd was de aan het [Concern] -concern verstrekte financieringen op te zeggen.
3.7.6
Indien een kredietverlener, zoals in het onderhavige geval, gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid (in artikel 27 ABV Pro) tot beëindiging van de financieringsovereenkomsten, moet de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld worden aan de hand van de overeenkomst en aan de hand van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro. Dit brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband is mede van belang dat de bank, gelet op de op haar rustende zorgplicht, naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dient te houden (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929).
3.7.7
[appellanten] hebben in dit verband gesteld dat Rabobank bij het verstrekken van de respectieve financieringen jegens het [Concern] -concern tekort is geschoten. De tekortkoming zou, naar het hof begrijpt, hierin bestaan dat Rabobank te gemakkelijk de financieringen zou hebben verstrekt en er sprake zou zijn van overcreditering.
Het door [appellanten] in dit verband gedane beroep op artikel 4:23 Wft Pro is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aan de orde; dit artikel is immers niet van toepassing op het verstrekken van kredieten of geldleningen aan een partij die niet als consument kan worden aangemerkt. Ook het beroep op de VFN gedragscode biedt geen steun aan de stelling van [appellanten] ; deze gedragscode bevat immers slechts normen voor kredietverlening aan consumenten. Rabobank heeft voorts betwist dat er sprake zou zijn van een niet verantwoorde financiering. Rabobank heeft daartoe gesteld dat aan de verstrekking van de financiering een zorgvuldig proces ten grondslag ligt: Rabobank heeft op basis van de door de kredietnemers (het [Concern] -concern) zelf aangereikte cijfers, analyses en prognoses, en de door Rabobank gemaakte inschatting van de (toenmalige) waarde van de zekerheden (zie 3.1. onder (ii)), de financiering verstrekt. [appellanten] hebben dit niet betwist.
Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben [appellanten] hun, door Rabobank gemotiveerd weersproken, stelling dat sprake zou zijn van een niet verantwoorde financiering niet genoegzaam onderbouwd, en in elk geval niet aannemelijk gemaakt. Aan de stelling van [appellanten] dat, naar het hof begrijpt, Rabobank zelf in verzuim is en dat zij om die reden de financieringsovereenkomsten niet had mogen opzeggen, wordt reeds hierom voorbij gegaan.
Het hof ziet mede gelet op het vorenstaande geen aanleiding om eerst het door de rechtbank Limburg in de procedure tussen Rabobank en de borgen te wijzen vonnis af te wachten. Een beslissing in die procedure is ook niet op korte termijn te verwachten; volgens de uitlatingen van partijen tijdens het pleidooi in hoger beroep, zal in januari 2016 in de (bodem-)procedure een pleidooi plaatsvinden, zodat dat geding nog niet in staat van wijzen is.
3.7.8
Zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, verkeerde het [Concern] -concern reeds vanaf november 2013 in verzuim in de nakoming van de op hem uit de financierings-overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen. [appellanten] hebben niet betwist dat Rabobank het concern (behoudens voor zover het de opeisbaar geworden vorderingen op Partyservice [Partyservice] B.V. en Topslagerij [Topslagerij] B.V. betreft) vervolgens gedurende een half jaar uitstel van betaling heeft gegund en dat partijen gedurende dat half jaar overleg hebben gepleegd over de financiële problemen. [appellanten] hebben voorts niet betwist dat tussen Rabobank en de heren [middelijk bestuurders] op 11 juni 2014 is gesproken over de schrijnende situatie en dat tijdens dat gesprek is gebleken dat het [Concern] -concern zowel de achterstanden als de lopende rente- en aflossingsverplichtingen (op korte termijn) niet meer aan Rabobank kon voldoen.
Gelet op het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van het hof de opzegging door Rabobank in haar brief van 18 juni 2014 van alle financieringsovereenkomsten met het [Concern] -concern naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het reeds in november 2013 ingetreden verzuim, het nadien vruchteloos gebleken overleg en het feit dat tijdens het gesprek op 11 juni 2014 is gebleken dat het [Concern] -concern (op korte termijn) niet aan haar achterstallige en lopende betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen, en Rabobank er mede daardoor onvoldoende vertrouwen in had dat het [Concern] -concern alsnog op korte termijn aan zijn betalingsverplichtingen jegens Rabobank zou kunnen voldoen, leiden het hof tot het voorlopig oordeel dat Rabobank de financierings-overeenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd.
3.8.1
Vaststaat dat Rabobank, na het reeds in november 2013 ingetreden verzuim en de opzegging van de financieringsovereenkomsten met Partyservice [Partyservice] B.V. en Topslagerij [Topslagerij] B.V. in december 2013, de overige aan het [Concern] -concern verstrekte financieringen bij brief van 18 juni 2014 heeft opgezegd met inachtneming van één maand opzegtermijn en het uit hoofde van alle overeenkomsten verschuldigde bedrag per 18 juli 2014 heeft opgeëist. Dit betekent dat het [Concern] -concern vanaf november 2013, in elk geval vanaf 18 juli 2014, in verzuim is en dat Rabobank vanaf november 2013, althans vanaf 18 juli 2014 bevoegd was en is tot het uitoefenen van haar recht van parate executie als bedoeld in artikel 3:268 lid 1 BW Pro, tenzij Rabobank deze aan haar toekomende bevoegdheid misbruikt als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro.
3.8.2
[appellanten] hebben in dit verband gesteld dat Rabobank niet in gesprek wenst te treden met [appellanten] en de heren [middelijk bestuurders] teneinde een passende oplossing voor partijen te zoeken, en dat Rabobank niet openstaat voor een mogelijke onderhandse verkoop van de [Locatie] . Zo heeft Rabobank het voorstel van de gemeente [plaats] (zoals neergelegd in het e-mailbericht van [Consulting] Consulting van 20 juni 2014, prod. 12 memorie van antwoord) om de [Locatie] in het kader van een zogeheten sale-and-lease-back-constructie te kopen voor een bedrag van € 550.000,- niet aanvaard, aldus [appellanten]
Naar het voorlopig oordeel van het hof kan het enkele feit dat Rabobank niet akkoord is gegaan met dit voorstel niet tot de conclusie leiden dat Rabobank c.s. misbruik maakt van haar bevoegdheid. De in dit voorstel opgenomen koopsom stond immers, zoals Rabobank ook heeft betoogd, in geen verhouding tot de op 13 maart 2013 getaxeerde onderhandse vrije verkoopwaarde van de [Locatie] van € 1.325.000,- (prod. 10 memorie van antwoord). In het voorstel werd bovendien onvoldoende zekerheid geboden voor de nakoming van de vordering van Rabobank, terwijl er ook nog een kwijtschelding werd verlangd door Rabobank van € 250.000,-.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat Rabobank [appellanten] en de heren [middelijk bestuurders] na de opzegging van de financieringen bijna anderhalf jaar de gelegenheid heeft gegeven om tot een onderhandse verkoop te komen. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat, naar [appellanten] niet heeft weersproken, de betalingsachterstanden verder zijn opgelopen van € 2.242.770,50 op 18 juni 2014 tot € 2.540.374,64 op 23 oktober 2015.
3.8.3
Gelet op het voorgaande dienen naar het voorlopig oordeel van het hof de belangen van Rabobank bij de uitoefening van haar recht van parate executie (zwaarder te wegen dan de belangen van [appellanten] (en de heren [middelijk bestuurders] ) bij behoud van de [Locatie] . [appellanten] hebben niet aannemelijk gemaakt dat Rabobank misbruik maakt van haar recht van parate executie door van deze aan haar verleende bevoegdheid gebruik te maken.
3.9.
Het hof gaat voorbij aan het door [appellanten] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod; een geding als de onderhavige leent zich niet voor (nadere) bewijslevering.
3.10.
Met het vorenstaande zijn de grieven 2 tot en met 5 besproken en verworpen. Nu de vorderingen worden afgewezen, heeft Eventlocaties B.V. geen belang bij de behandeling van grief 1.
3.11.
De conclusie luidt dat het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [appellanten] (appellanten) en Rabobank dient te worden bekrachtigd. Grief 6 die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt derhalve eveneens. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 30 september 2015 voor zover gewezen tussen [appellanten] (Vastgoed B.V., [Locatie] B.V. en Eventlocaties) en Rabobank;
veroordeelt [appellanten] (Vastgoed B.V., [Locatie] B.V. en Eventlocaties B.V.) in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 711,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na
15 december 2015moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
15 december 2015moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Het arrest van 1 december 2015 is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en L.W. Louwerse en is in het openbaar mondeling uitgesproken door mr. S. Riemens op 1 december 2015.
Deze schriftelijke motivering van het arrest is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 december 2015.
griffier rolraadsheer