ECLI:NL:GHSHE:2015:643

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.149.889/01

arrest van 3 maart 2015

in de zaak van

[holding] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante],

advocaat: mr. C.T.E. Verhaeg te Horst,

tegen

[de man], hodn [tentenverhuur] Tentenverhuur,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.G. Spijker te Gennep,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in verzet van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, sector kanton van 22 januari 2014, gewezen tussen [appellante] als oorspronkelijk eiseres, later geopposeerde en [geïntimeerde] als oorspronkelijk gedaagde, later opposant.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2172872 CV EXPL 13-5869)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane verstekvonnis van 24 april 2013.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd (en [geïntimeerde] daarbij nog twee producties heeft gevoegd);
de bij brief van 20 januari 2016 door [appellante] toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.1. In r.o. 2.1-2.7. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

3.1.2. Op 30 september 2007 is een “
Overeenkomst van geldlening” opgesteld tussen [appellante] en [aanhangwagens] Aanhangwagens B.V. (hierna: [aanhangwagens] Aanhangwagens”), waarin staat vermeld dat [appellante] aan [aanhangwagens] Aanhangwagens in totaal, berekend per 31 december 2006, € 241.676,00 had geleend en dat partijen de gemaakte afspraken daaromtrent alsnog schriftelijk wilden vastleggen (prod. 10 tbv pleidooi van [appellante]).

3.1.3. Eveneens op 30 september 2007 is tussen [appellante] en [aanhangwagens] Aanhangwagens opgemaakt een “
Schuldbekentenis en onderhandse verpanding handelsvorderingen, voorraden en materiele vaste activa (stamakte)”(prod. 9 inl. dagv. en 7 mvg).

In art. 1 hiervan verklaart [aanhangwagens] Aanhangwagens dat zij aan [appellante] verschuldigd is € 241.676,00 “
ter zake van te leen ontvangen bedragen”.

In art. 2 lid 1 aanhef is bepaald dat tot zekerheid voor “
de terugbetaling van de hiervoor genoemde geldlening” door [aanhangwagens] Aanhangwagens aan [appellante] een eerste pandrecht wordt verleend op (onder andere) (art. 2 lid 1 sub d) “
alle huidige en toekomstige vorderingen (..) die de schuldenaar heeft op derden (..) dan wel die nog zullen ontstaan uit een thans al of niet bestaande rechtsverhouding terzake van de uitoefening van het bedrijf van de schuldenaar (..)”.

Art. 2.7. jo 2.6. van de akte bepalen dat [aanhangwagens] Aanhangwagens aan [appellante] onherroepelijk volmacht verleent om vorderingen van [aanhangwagens] Aanhangwagens op derden die nog zullen ontstaan aan zichzelf te verpanden, en de maandelijkse pandlijsten waarop deze vorderingen vermeld zullen worden te ondertekenen en te registreren.

[appellante] is volgens deze akte bevoegd tot het doen van mededeling van dit pandrecht indien [aanhangwagens] Aanhangwagens in staat van faillissement wordt verklaard of een verzoek daartoe wordt gedaan. De akte is geregistreerd op 3 december 2007.

3.1.4. Bij (koop)overeenkomst (opdrachtbevestiging) van 18 augustus 2011 heeft [aanhangwagens] Aanhangwagens aan [geïntimeerde] zes sets nooduitgangdeuren gemonteerd in een demontabel rvs frame verkocht tegen een bedrag van € 2.500,-- exclusief btw per set. Onder aan deze opdrachtbevestiging staat vermeld dat toepasselijk zijn de Metaalunievoorwaarden: “
Deze zijn bijgevoegd.” De opdrachtbevestiging is door [geïntimeerde] ondertekend (prod. 2 inl dagv.).

3.1.5. [geïntimeerde] heeft bij het sluiten van de overeenkomst een bedrag van € 4.500,-- exclusief btw aanbetaald.

3.1.6. Op 30 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] in ieder geval de eerste twee sets nooduitgangdeuren bij [aanhangwagens] Aanhangwagens opgehaald. Vervolgens heeft hij op 31 augustus 2011 contact opgenomen met [aanhangwagens] Aanhangwagens en om aanpassingen verzocht.

De andere vier sets heeft [geïntimeerde] hetzij ook diezelfde 30 augustus 2011 opgehaald, hetzij op 2 september 2011.

3.1.7. Per brief van 18 oktober 2011 heeft [aanhangwagens] Aanhangwagens aan [geïntimeerde] laten weten dat de sets nooduitgangdeuren rekening houdend met de door [geïntimeerde] verzochte aanpassingen waren vervaardigd en vervolgens door [geïntimeerde] zijn opgehaald. Vervolgens schreef [aanhangwagens] Aanhangwagens:

“De volgende dag heeft u gebeld en aangegeven dat u niet tevreden was met de afwerking van het bovenpaneel, de afwerking van het rvs en het laswerk. Verder had u geen opmerkingen, ook niet dat de scharnieren te groot waren. Afgesproken dat de eerste 2 deuren zouden terugkomen voor afwerken bovenpaneel, rvs en laswerk.(..)

Wij waren dan ook zeer verbaasd dat na het afleveren van alle sets, de scharnieren niet naar wens waren. Uiteraard is het dan te laat om te veranderen. De enige manier om dit te verhelpen is om kleinere scharnieren te monteren en dan de ontstane gaten weg te werken achter een alu strip of polyester.

Wij stellen voor dat u de deuren terugbrengt, zodat wij het volgende kunnen doen:

-de geleider stangen op gelijke hoogte maken en herplaatsen op een alu strip

-rvs en laswerk bijwerken

-beknellen van deur: bijwerken

-verstekken aluminium: eventueel lijst vernieuwen

-afwerking bouten scharnieren: voorzien van kunststof doppen

-scheve scharnierpennen: richten.

Daaraan voegde zij toe dat voor het wijzigen van de scharnieren (kleinere scharnieren monteren en ontstane gaten wegwerken) de kosten voor [geïntimeerde] zouden zijn, want: “
U heeft niet gemeld, na ontvangst van de eerste 2 deuren, dat de scharnieren niet naar wens waren. (..) Wij gaan er vanuit dat wij met dit voorstel tot een gezamenlijke oplossing komen. Graag vernemen wij van u of u hiermee accoord gaat, zodat wij ze kunnen aanpassen.”(prod. 4 inl. dagv).

3.1.8. Bij brief van 1 november 2011 heeft [geïntimeerde] hierop geantwoord dat hij reeds op 31 augustus 2011 gereclameerd had over de (te) grote scharnieren. Volgens [geïntimeerde] heeft [medewerker van aanhangwagens] [een medewerker van [aanhangwagens] Aanhangwagens, hof] tijdens zijn bezoek op 16 oktober 2011 gezegd dat hij voor andere scharnieren (dan [geïntimeerde] eerder had aangegeven te willen) had gekozen omdat de scharnieren die in eerste instantie gebruikt zouden worden waren voorzien van een losse nylon bus en heeft deze [medewerker van aanhangwagens] zonder voorgaand overleg met [geïntimeerde] voor die oplossing gekozen. [geïntimeerde] heeft in dezelfde brief aangegeven dat de door [appellante] voorgestelde oplossingen niet acceptabel waren:

“
[medewerker van aanhangwagens] was zoals eerder aangegeven bekend met ons verwachtingspatroon. Ook was hij bekend dat wij per deurstel van € 900,- meer investeerde[n]
als bij de vorige deuren. Voor deze prijs mag ik ook zeker verwachten dat een en ander naar onze wens wordt hersteld en aangepast. (..) Het herplaatsen van de geleiders stangen op een aluminium strip vinden wij geen optie, dit heb ik [medewerker van aanhangwagens][[medewerker van aanhangwagens]]
al eerder aangegeven. De deuren worden er zeker niet mooier van, slechter schoon te maken en (..) het geeft meer speling op de sluitingen.

Ik vind(..) het dan ook triest, na het afleveren van zulke producten in verhouding met de prijs, dat u aangeeft de kosten door te berekenen voor de ontstane gaten. Deze gaten zijn ontstaan doordat zonder overleg uwerzijds een ander scharnier is toegepast. Om onderstaande problemen te verhelpen is het mijn inziens onmogelijk om de sandwichpanelen niet te vervangen:

kleinere scharnieren;
montage geleiders stangen gelijke hoogte;
montage duwstangen gelijke hoogte;

Overige problemen:

afwerking roestvrij staal;
laswerk roestvrij staal;
beknellen van deur t.p.v. scharnier (beschadiging aluminium profiel);
bovenpaneel geeft een bobbelige uitstraling;
aandacht voor verstekken aluminium;
afwerking bouten scharnieren;
scheve scharnierpennen/laswerk scharnierpennen;
inkorten scharnierpennen conform overleg (bovenste langer dan onderste).

Ik stel voor dat de deurstellen door u worden opgehaald en nadat deze naar wens zijn hersteld u deze terug bezorgt. Bij terugbezorging en acceptatie zullen wij het restant, factuur [factuur], overmaken.” (prod. 5 inl. dagv.)

3.1.9. De deurstellen zijn niet door [aanhangwagens] Aanhangwagens hersteld.

3.1.10. Op 16 november 2011 hebben [appellante] en [aanhangwagens] Aanhangwagens de pandlijsten (met daarop onder meer vermeld de vordering van [aanhangwagens] Aanhangwagens op [geïntimeerde]) ter registratie aangeboden bij de Belastingdienst, en zijn die pandlijsten geregistreerd (prod 1 cva in opp).

3.1.11. Bij brief van 22 november 2011 hebben [appellante] en [aanhangwagens] Aanhangwagens gezamenlijk aan [geïntimeerde] het pandrecht van [appellante] (op de vordering van [aanhangwagens] Aanhangwagens op [geïntimeerde]) medegedeeld. Uit dien hoofde werd [geïntimeerde] gesommeerd om tot betaling over te gaan op de bankrekening van [appellante] van de restant koopprijs van de geleverde zes sets nooduitgangdeuren tot een bedrag van € 12.495,00.

3.1.12. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] op 5 december 2011 aan [aanhangwagens] Aanhangwagens aangegeven dat op geen enkele wijze wordt ingegaan op zijn brief van 1 november 2011 en dat hij geen vertrouwen meer had in de goede afloop: “
Ik heb nu ruim 3 maanden 6 deurstellen staan welke niet gebruikt kunnen worden. Deze levering en manier van afwikkelen accepteer ik niet. [aanhangwagens] Aanhangwagens B.V. heeft niet geleverd wat ik heb besteld.”. Zodra [aanhangwagens] Aanhangwagens de aanbetaling aan [geïntimeerde] had terugbetaald, zou [geïntimeerde] de geleverde deurstellen aanbieden, zodat [aanhangwagens] Aanhangwagens deze kon ophalen, aldus [geïntimeerde] in deze brief.

3.1.13. Intussen was echter op 24 november 2011 het faillissement van [aanhangwagens] Aanhangwagens uitgesproken.

3.2.1. [appellante] heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en betaling gevorderd van de gesteld aan haar verpande vordering met rente en kosten. De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 24 april 2013 de vordering toegewezen. Bij het thans beroepen vonnis in verzet van 22 januari 2014 heeft de kantonrechter het verzet gegrond verklaard, [geïntimeerde] ontheven van de uitgesproken veroordeling en [appellante] niet ontvankelijk verklaard. De kantonrechter oordeelde dat de vordering waarvan [appellante] betaling vordert niet is belast met een pandrecht ten gunste van [appellante], omdat deze op het tijdstip van het vestigen van het pandrecht nog niet bestond, en evenmin rechtstreeks is verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

3.2.2. [appellante] is hiertegen opgekomen met drie grieven, die het hof gezamenlijk zal behandelen. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot het pandrecht, de tweede grief klaagt erover dat het verzet gegrond is verklaard en [geïntimeerde] wordt ontheven van de veroordeling en met de derde grief klaagt [appellante] erover dat geen inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden van hetgeen overigens is aangevoerd.

3.3.1. Toen de stampandakte werd opgemaakt, bestond de rechtsverhouding tussen [aanhangwagens] Aanhangwagens (pandgever) en [geïntimeerde] (debiteur van de vordering) inderdaad nog niet, zoals de kantonrechter heeft vastgesteld. Dat betekent echter niet dat in dit geval de vordering van [aanhangwagens] Aanhangwagens op [geïntimeerde] niet later toch nog verpand is aan [appellante] (zoals de kantonrechter oordeelde).

3.3.2. Het volgende heeft te gelden. In de stampandakte van 30 september 2007 heeft [aanhangwagens] Aanhangwagens zich jegens [appellante] verbonden om al haar toekomstige vorderingen op derden aan [appellante] te verpanden. [aanhangwagens] Aanhangwagens heeft (overigens samen met [appellante]) hierna verzamelpandaktes (pandlijsten) opgemaakt en geregistreerd, waarin zij de tot dan toe ontstane vorderingen van [aanhangwagens] Aanhangwagens op derden aan [appellante] heeft verpand. In de procedure zijn meerdere van dergelijke verzamelpandakten overgelegd. De akte (pandlijst) ondertekend door [aanhangwagens] Aanhangwagens en [appellante] van 16 november 2011, luidde voor zover van belang:

“
Lijst van roerende zaken, machinerieën en werktuigen behorend bij de stampandakte d.d. september 2007 tussen [appellante] B.V. en [aanhangwagens] Aanhangwagens B.V.

1. In aansluiting op de tussen schuldenaar en schuldeiser aangegane pandovereenkomst geeft schuldenaar bij deze aan schuldeiser een eerste pandrecht gelijk schuldeiser van schuldenaar als pand aanvaardt op:

a. (..)

b. vorderingen op naam, zoals opgenomen in de boekhouding van schuldenaar en zoals blijkend uit de vervolgbladen nr. [vervolgblad 1]+[vervolgblad 2]

2. deze verpanding geschiedt tot meerdere zekerheid in de zin van bovengenoemde akte en onder de bepalingen als in die akte zijn vermeld. (..)”

Aangehecht is een lijst met openstaande debiteuren. Op bladzijde [vervolgblad 1] onder nummer [bladzijde OD1 nummer] staat vermeld factuurnummer [factuurnummer], debiteur [geïntimeerde]/6 nooddeuren, debet EUR 12495,00. Deze akte is eveneens op 16 november 2011 geregistreerd (prod 9 mvg).

3.3.3. Met deze geregistreerde pandlijst/akte zou de daarop voorkomende vordering van [aanhangwagens] Aanhangwagens op [geïntimeerde] in ieder geval op 16 november 2011 aan [appellante] zijn verpand, nu hiermee - in samenhang met de stampandakte van 30 september 2007 - in beginsel zou zijn voldaan aan alle voor een rechtsgeldige verpanding geldende vereisten.

[geïntimeerde] heeft echter gesteld dat de vordering tot zekerheid van de terugbetaling
waarvoorhet pandrecht werd gevestigd - te weten de vordering van [appellante] op [aanhangwagens] Aanhangwagens - op 16 november 2011 niet meer bestond. Zo heeft hij onder meer gesteld dat de stukken die [appellante] heeft overgelegd ter onderbouwing van het bestaan van genoemde vordering daarvoor ontoereikend zijn. [geïntimeerde] wees erop dat die stukken zien op een rekening-courantverhouding van twee ondernemingen binnen één concern en dat in het geheel nog niet vaststaat dat ten tijde van de vestiging van het pandrecht (mede gezien de wettelijke imputatieregels) de oorspronkelijke lening waarvoor de zekerheid was verstrekt, niet al lang door betalingen in de periode tussen 30 september 2007 en 16 november 2011 (mva, nr. 9) was afgelost.

3.3.4. Nu het pandrecht niet is gevestigd tot zekerheid voor al hetgeen [appellante] van [aanhangwagens] Aanhangwagens te vorderen heeft of zal krijgen, maar zeer specifiek tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening van € 241.676,00, en gesteld noch gebleken is dat [appellante] en [aanhangwagens] Aanhangwagens een van de wettelijke regeling afwijkende toerekening van tussentijdse betalingen waren overeengekomen, terwijl vaststaat dat tussen hen een rekening-courantverhouding bestond, staat inderdaad nog niet vast dat de betreffende vordering van € 241.676,00 van [appellante] op 16 november 2011 nog bestond.

Omdat [appellante] zich daarop beroept, en zij een bewijsaanbod heeft gedaan, zou een bewijsopdracht aan [appellante] op dit punt in de rede liggen. Het hof zal daartoe echter niet overgaan omdat het hof van oordeel is dat de vordering van [aanhangwagens] Aanhangwagens op [geïntimeerde] (de gesteld verpande vordering) door ontbinding door [geïntimeerde] van de overeenkomst met [aanhangwagens] Aanhangwagens is komen te vervallen, waardoor het pandrecht op deze vordering eveneens is komen te vervallen. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende.

3.4.1. [appellante] heeft zich beroepen op de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden op de onderhavige overeenkomst. [geïntimeerde] heeft dat betwist door erop te wijzen dat de Metaalunievoorwaarden niet waren meegezonden met de offerte, althans dat zij hem niet ter hand waren gesteld, althans dat hij daarvan geen kennis heeft kunnen nemen.

3.4.2. Vast staat dat [geïntimeerde] zijn handtekening heeft gezet onder de offerte, waarin de Metaalunievoorwaarden toepasselijk werden verklaard (en waarop ook stond vermeld dat deze waren bijgevoegd). Daarmee is [geïntimeerde] gebonden aan deze algemene voorwaarden (art. 6:232 BW). De keerzijde van de snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden is de mogelijkheid om een beroep op vernietiging daarvan te doen onder meer indien de wederpartij (i.c. [geïntimeerde]) niet een redelijke mogelijkheid wordt geboden daarvan kennis te nemen (art. 6:233 aanhef en sub b BW). [geïntimeerde] heeft echter geen beroep gedaan op een dergelijke vernietiging.

3.4.3. De Metaalunievoorwaarden zijn derhalve, gelijk de kantonrechter oordeelde, van toepassing op de onderhavige overeenkomst.

3.5.1. Het hof is van oordeel dat weliswaar discussie tussen partijen bestaat over de vraag of [aanhangwagens] Aanhangwagens al dan niet de juiste scharnieren had geleverd, maar dat verder tussen partijen vaststaat dat de geleverde sets nooddeuren een aantal gebreken vertoonden. Door [aanhangwagens] Aanhangwagens is immers per brief van 18 oktober 2011 aangegeven dat zij bereid was om herstelwerkzaamheden te verrichten (namelijk: de geleider stangen op gelijke hoogte maken en herplaatsen alu strip; rvs en laswerk bijwerken; beknellen van deur bijwerken; verstekken aluminium: eventueel lijst vernieuwen; afwerking bouten scharnieren: voorzien van kunststof doppen en scheve scharnierpennen: richten).

3.5.2. Door [aanhangwagens] Aanhangwagens is gesteld dat [geïntimeerde] te laat heeft geklaagd over de gebreken. Zij wijst daarbij op art. 15 van de toepasselijke Metaalunievoorwaarden, die voorschrijven dat binnen 14 dagen na constatering van het gebrek moet zijn geklaagd. [aanhangwagens] Aanhangwagens stelt in de memorie van grieven (nr 36) dat [geïntimeerde] niet had geklaagd, maar integendeel na de eerste set telefonisch akkoord heeft gegeven voor de levering van de andere sets. Deze stelling verhoudt zich niet met het gegeven dat [geïntimeerde] op 31 augustus 2011 heeft gebeld met [aanhangwagens] Aanhangwagens om, zoals [appellante] zelf stelt, “
enkele aanpassingen door te geven” (mvg nr 8), de stelling van [appellante] bij pleidooi “
Nadat alles was geleverd, klaagde [geïntimeerde] over allerlei zaken” (pleitnota [appellante] nr 29), en de brief van [aanhangwagens] Aanhangwagens van 18 oktober 2011 waarin staat: “
De volgende dag heeft u gebeld en aangegeven dat u niet tevreden was met (..)”. Uit de stellingen van partijen blijkt juist dat een bedrijfsbezoek bij [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden door [medewerker van aanhangwagens] van [aanhangwagens] Aanhangwagens, alwaar over de klachten van [geïntimeerde] is gesproken en dat de brief van [aanhangwagens] Aanhangwagens aan [geïntimeerde] van 18 oktober 2011 is geschreven naar aanleiding van dat bedrijfsbezoek.

Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde] tijdig heeft geklaagd over de geleverde sets deuren.

3.6.1. [aanhangwagens] Aanhangwagens heeft in haar brief van 18 oktober 2011 aan [geïntimeerde] herstel aangeboden. Bij zijn brief van 1 november 2011 heeft [geïntimeerde] aangegeven dat het aangeboden herstel onvoldoende was om de geconstateerde tekortkomingen recht te zetten. Het in deze brief gedane voorstel van [geïntimeerde] dat de deurstellen door [aanhangwagens] Aanhangwagens worden opgehaald en na herstel terugbezorgd, waarna [geïntimeerde] de restant factuur zal betalen, wordt door [geïntimeerde] zelf gekwalificeerd als een beroep op een opschortingsrecht, hetgeen door [appellante] niet is bestreden.

3.6.2. Voorwaarde voor een succesvol beroep op een opschortingsrecht is dat de tegenvordering van [geïntimeerde] tot reparatie op 1 november 2011 bestond en de omvang daarvan voldoende was om het beroep op een opschortingsrecht te rechtvaardigen. Tussen partijen bestond op dat moment weliswaar nog discussie over de omvang van de reparatieplicht van [aanhangwagens] Aanhangwagens (waarbij het hof doelt op de kwestie rondom de beweerdelijk te grote scharnieren), maar gezien de inhoud van het aanbod van [aanhangwagens] Aanhangwagens van 18 oktober 2011 met betrekking tot het herstel van de overige klachten stond naar het oordeel van het hof vast dat [aanhangwagens] Aanhangwagens in ieder geval een zodanige reparatieverplichting jegens [geïntimeerde] had, dat [geïntimeerde] de betaling van de restantfactuur gerechtvaardigd mocht opschorten.

3.6.3. Een opschorting als de onderhavige heeft geen permanent karakter, maar dient hetzij als pressiemiddel om de wederpartij tot nakoming (i.c. reparatie in de door [geïntimeerde] gewenste zin) te bewegen, hetzij (of daarna, indien de pressie geen succes heeft) als opmaat tot een ontbinding van de overeenkomst.

In dit geval was het laatste aan de hand, zo blijkt uit de door [geïntimeerde] op 5 december 2011 aan [aanhangwagens] Aanhangwagens gezonden brief, die niet anders gelezen kan worden (en, zo blijkt uit de stellingen van [appellante], door haar ook niet anders is uitgelegd) dan als een beroep op ontbinding van de overeenkomst.

3.6.4. Iedere tekortkoming in de nakoming geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW). De stelplicht en de bewijslast dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, ligt op de tekortschietende partij. Door [appellante] is niets hieromtrent gesteld. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat [geïntimeerde] daarentegen meerdere malen heeft gesteld dat hij exclusieve tenten levert en dat hij juist gekozen had voor duurdere deuren dan gebruikelijk, om aan de hoge eisen van zijn klanten te voldoen (reden waarom hij zo zwaar tilde aan de geconstateerde gebreken). Derhalve staat vast dat [geïntimeerde] in beginsel het recht had de overeenkomst te ontbinden.

3.6.5. Ingevolge het bepaalde in art. 6:265 lid 2 BW ontstaat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid van de schuldeiser om de overeenkomst te ontbinden echter pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat herstel van de deuren (in ieder geval voor zover het betrof de gebreken die door [aanhangwagens] Aanhangwagens erkend waren) nog mogelijk was, zodat [aanhangwagens] Aanhangwagens eerst in verzuim moest zijn voordat [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden. [geïntimeerde] had in zijn brief van 1 november 2011 aan [aanhangwagens] Aanhangwagens geen termijn gesteld, waarbinnen zij diende na te komen, noch had zij [aanhangwagens] Aanhangwagens in gebreke gesteld.

3.6.6. [aanhangwagens] Aanhangwagens heeft niet inhoudelijk gereageerd op de brief van [geïntimeerde] van 1 november 2011. Integendeel, de enige reactie die [geïntimeerde] ontving, was een brief van [appellante] van 24 november 2011, dat de vordering op [geïntimeerde] was verpand aan [appellante] en dat [geïntimeerde] vóór 5 december 2011 de gehele koopsom aan de pandhouder moest betalen (met de mededeling dat als niet tijdig zou zijn betaald zonder nadere aankondiging gepaste maatregelen jegens [geïntimeerde] worden genomen). Deze brief is mede ondertekend door [aanhangwagens] Aanhangwagens.

Uit deze brief heeft [geïntimeerde] naar het hof begrijpt afgeleid dat [aanhangwagens] Aanhangwagens niet meer aan haar reparatieverplichtingen wilde voldoen (“
Het bevreemd[t] mij dat de vordering (..) wordt overgenomen (..) daar wij zaken, welke nog niet afgehandeld zijn, doen met [aanhangwagens] Aanhangwagens B.V. In uw brief wordt geheel niet ingegaan op mijn brief (..). Ik heb dan ook geen vertrouwen dat [aanhangwagens] Aanhangwagens B.V. bereidwillig is de problematiek welke U bekend zijn op te lossen.”, zo schreef [geïntimeerde] aan [aanhangwagens] Aanhangwagens op 5 december 2011 (kennelijk nog niet op de hoogte van het faillissement van [aanhangwagens] Aanhangwagens).

3.6.7. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] op deze brief enige reactie heeft ontvangen van [aanhangwagens] Aanhangwagens of haar curator.

De conclusie van [geïntimeerde] dat [aanhangwagens] Aanhangwagens niet meer zou gaan nakomen wordt door dit stilzwijgen gesteund. Daarnaast vindt zij steun, naast dat [aanhangwagens] Aanhangwagens op 24 november 2011 in staat van faillissement werd verklaard, in het feit dat de bedrijfsactiviteiten van [aanhangwagens] Aanhangwagens vervolgens inderdaad definitief beëindigd zijn en wel per 1 januari 2012, zo blijkt uit een mededeling van [aanhangwagens] Aanhangwagens, welke door [geïntimeerde] in het geding is gebracht (prod. 1 cvr). De rechtspersoon [aanhangwagens] Aanhangwagens B.V. is vervolgens op 12 maart 2013 ontbonden vanwege de opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel (prod. 2 cvr).

3.6.8. Toen [geïntimeerde] op 5 december 2011 aan [aanhangwagens] Aanhangwagens schreef dat hij de overeenkomst wilde ontbinden, verkeerde [aanhangwagens] Aanhangwagens naar het oordeel van het hof dus in verzuim op de voet van art. 6:83 sub c BW. Partijen twisten er niet over dat deze aan [aanhangwagens] Aanhangwagens gerichte brief de ontbinding kan bewerkstelligen.

3.7.1. Daarmee heeft te gelden dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [aanhangwagens] Aanhangwagens per 5 december 2011 is ontbonden. Hieruit vloeit voort dat [geïntimeerde] per die datum is bevrijd van de verbintenis tot het betalen van de restant koopsom (art. 6:271 eerste zin BW) en dat de daar tegenoverstaande vordering van [aanhangwagens] Aanhangwagens op [geïntimeerde] is tenietgegaan.

3.7.2. Het pandrecht van [appellante] op de vordering van [aanhangwagens] Aanhangwagens op [geïntimeerde] is, als van die vordering afhankelijk, eveneens per 5 december 2011 komen te vervallen (art. 3:7 BW).

3.7.3. De vordering van [appellante] tot betaling aan haar door [geïntimeerde] onder het pandrecht is om deze reden niet toewijsbaar. De grieven falen, met uitzondering van de (impliciete) klacht dat de kantonrechter [appellante] niet ontvankelijk heeft verklaard. [appellante] kan wel worden ontvangen in haar vorderingen, maar deze zullen alsnog worden afgewezen. Het beroepen vonnis zal derhalve worden vernietigd en het hof zal oordelen als na te melden. [appellante] zal als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het beroepen vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellante] af;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure, in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 92,82 aan verschotten en € 300 aan salaris gemachtigde en in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 704,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015.