ECLI:NL:GHSHE:2016:1499 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over bewijs van betaling en bewijslastverdel...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.150.254/01

arrest van 19 april 2016

in de zaak van

Themeat B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Themeat,

advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.E.T. Plantaz-Quadflieg te Voerendaal,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 april 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 5 februari 2014 en 8 mei 2013, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen Themeat als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 504801 CV EXPL 12-10758)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord in het principaal beroep tevens houdende memorie van grieven in het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel beroep, met een productie;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk en onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens akte uitlating in het principaal appel.

Partijen hebben arrest gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van het volgende.

a. a) Themeat drijft een onderneming die in het verleden een darmwasserijlokaal exploiteerde. Bestuurder van Themeat is [bestuurder Themeat].

b) [geïntimeerde] is de stiefvader van [ex-partner bestuurder Themeat], met wie [bestuurder Themeat] jarenlang een affectieve relatie gehad.

c) Themeat heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 8.000,- geleend, welk bedrag middels een bancaire overschrijving op 27 september 2005 door [bestuurder Themeat] namens Themeat op de bankrekening van [geïntimeerde] is gestort. Themeat heeft [geïntimeerde] daarna een bedrag van € 4.000,- geleend, welke bedrag Themeat op 20 december 2005 heeft overgeboekt naar [geïntimeerde].

d) Themeat heeft [geïntimeerde] op 25 januari 2012 een e-mail gestuurd waarbij zij, naar zij stelt, de geldleningsovereenkomst heeft opgezegd en [geïntimeerde] heeft verzocht tot terugbetaling over te gaan.

e) Nadat betaling uitbleef, heeft de toenmalige advocaat van Themeat, mr. G. Hesen, [geïntimeerde] bij aangetekend schrijven d.d. 5 april 2012 gesommeerd vóór of uiterlijk op 16 april 2012 over te gaan tot betaling van het bedrag van € 12.000,-.

f) [geïntimeerde] heeft in juni 2012 slechts een bedrag van € 938,- betaald.

g) Daarop heeft Themeat [geïntimeerde] in de onderhavige procedure betrokken.

3.2.

Deze zaak heeft internationale aspecten nu [geïntimeerde] in Duitsland woont. Themeat heeft in de inleidende dagvaarding aangegeven dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht toepasselijk is. [geïntimeerde] is in de procedure verschenen zonder dit te bestrijden. De rechtbank is ervan uitgegaan dat zij bevoegd is en heeft Nederlands recht toegepast. Partijen hebben hiertegen geen bezwaren naar voren gebracht. Beide partijen zijn in hoger beroep gegaan bij dit hof. In hun stellingen (ook in hoger beroep) zoeken partijen aansluiting bij het Nederlandse recht. Uit het voorgaande leidt het hof af dat partijen een stilzwijgende forumkeuze voor de Nederlandse rechter en stilzwijgende rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat het bevoegd is in deze zaak en dat Nederlands recht moet worden toegepast.

3.3.1.

In de onderhavige procedure vordert Themeat de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 11.062,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 april 2012 en met € 952,- aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten waaronder die van internationale betekening en vertaling van het exploit van de dagvaarding in eerste aanleg.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft Themeat, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Themeat heeft in september en december 2005 overeenkomsten van geldlening van € 8.000,- respectievelijk € 4.000,- gesloten met [geïntimeerde] uit hoofde waarvan zij aan hem € 12.000,- heeft betaald. Bij e-mail van 25 januari 2012 heeft Themeat de geldleningsovereenkomsten opgezegd en [geïntimeerde] verzocht tot terugbetaling over te gaan. Op een bedrag na van € 938,- heeft [geïntimeerde], ondanks diverse aanmaningen en de sommatie bij brief d.d. 5 april 2012 van de toenmalige advocaat van Themeat, niets terugbetaald, zodat hij tot betaling vermeerderd met rente en kosten dient te worden veroordeeld.

3.3.3.

[geïntimeerde] heeft, kort samengevat, het volgende verweer gevoerd. [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat de gehele geldlening is afgelost door middel van betaling en verrekening. Subsidiair heeft [geïntimeerde] betoogt dat de geldlening niet opeisbaar is. Ook heeft [geïntimeerde] verweren gevoerd ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

3.4.1.

In deze zaak is in eerste aanleg op 9 april 2013 een comparitie van partijen gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Bij de comparitie is zijdens Themeat verklaard dat, naast het bedrag van € 938,-, [geïntimeerde] € 3.000,- à € 4.000,- heeft betaald. Volgens Themeat hadden deze betalingen echter betrekking op een lening van ongeveer € 4.000,- groot die [bestuurder Themeat] eerder in privé had verstrekt aan [geïntimeerde] (en niet op de onderhavige geldleningen).

3.4.2.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat toepassing van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro meebrengt dat [geïntimeerde] de juistheid van zijn bevrijdende verweer, dat hij de lening volledig heeft afgelost, moet bewijzen en dat dit in concreto betekent dat [geïntimeerde] zijn betalingen (voor zover door Themeat betwist) moet bewijzen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat toepassing van de hoofdregel echter ook meebrengt dat Themeat dient te bewijzen dat de betalingen van [geïntimeerde] (zover Themeat erkent dat [bestuurder Themeat] deze heeft ontvangen) terecht niet in mindering zijn gebracht op de onderhavige geldleningen van € 12.000,- en dat dit in concreto betekent dat Themeat bestaan en omvang van de geldleningen van [bestuurder Themeat] aan [geïntimeerde] moet bewijzen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen onvoldoende gesteld hebben om een uitzondering toe te passen op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro.

Vervolgens heeft de rechtbank, na het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] dat de geldlening niet opeisbaar zou zijn te hebben verworpen, uit proceseconomische overwegingen eerst Themeat opgedragen te bewijzen dat [bestuurder Themeat] aan [geïntimeerde] gelden heeft uitgeleend, en hoeveel.

3.4.3.

Daarna zijn getuigen gehoord zijdens beide partijen, uiteindelijk over beide bewijsopdrachten, en heeft verdere stukkenwisseling plaatsgevonden.

3.4.4.

In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken van een – aan de lening van € 12.000,- door Themeat aan [geïntimeerde] voorafgegane – in contanten verstrekte lening van [bestuurder Themeat] aan [geïntimeerde]. Dit oordeel brengt mee dat alle vast te stellen betalingen door [geïntimeerde] aan [bestuurder Themeat] of Themeat moeten worden geacht te hebben gestrekt tot aflossing van de lening van € 12.000,- van Themeat, aldus de rechtbank.

De rechtbank heeft overwogen dat vast staat, doordat Themeat het heeft gesteld en [bestuurder Themeat] het als getuige heeft verklaard, dat [geïntimeerde] vóór 2010 (bijna) € 4.000 in contanten heeft afgelost. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] per bank € 938,- heeft betaald. Van het verschil tussen beide bedragen, € 7.062, heeft [geïntimeerde] volgens de rechtbank bewezen in 2010 9 x € 500,- = € 4.500,- te hebben betaald, zodat overblijft € 2.562,-.

Na overwogen te hebben dat niet is komen vast te staan dat (enig gedeelte van) dit laatste bedrag is voldaan door verrekening, heeft de rechtbank geconcludeerd dat wordt toegewezen € 2.562,-, te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd en met slechts over de toegewezen hoofdsom berekende buitengerechtelijke incassokosten (€ 300,-). De proceskosten zijn gecompenseerd, omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

3.5.

Themeat heeft in (principaal) hoger beroep drie grieven aangevoerd. Grief I houdt in dat de rechtbank in rov. 2.3 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] heeft bewezen in 2010 negen keer een bedrag van € 500,- aan Themeat te hebben betaald. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.2 van het tussenvonnis, waarin zij heeft volhard in rov. 2.1 van het eindvonnis, dat Themeat het bestaan en de omvang van de geldleningen van [bestuurder Themeat] aan [geïntimeerde] moet bewijzen. Volgens grief III heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld in rov. 2.2 en 2.3 van het eindvonnis dat de privé-lening niet bewezen is en dat mitsdien een bedrag van € 4.000,- aan contanten geacht moet worden te zijn afgelost op de door Themeat verstrekte lening.

Themeat heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor wat betreft de aan Themeat verstrekte bewijsopdracht en de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen. Haar eis in hoger beroep strekt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep in zoverre vernietigd worden en dat het resterende bedrag van € 8.500,- alsnog wordt toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 april 2011, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.6.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven (één voorwaardelijk en één onvoorwaardelijk) aangevoerd. De voorwaardelijke grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte in rov. 3.1 van het tussenvonnis heeft geoordeeld dat de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro moet worden toegepast, hetgeen meebrengt dat [geïntimeerde] de juistheid van zijn bevrijdende verweer, dat hij de lening volledig heeft afgelost, moet bewijzen (voor zover door Themeat betwist), omdat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om een uitzondering toe te passen op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. Deze grief is voorwaardelijk, in die zin dat deze grief wordt opgeworpen voor zover de beoordeling van de beslissing dat [geïntimeerde] de juistheid van zijn bevrijdende verweer, dat hij de lening volledig heeft afgelost, moet bewijzen (voor zover door Themeat betwist) niet reeds binnen het door de grieven van Themeat ontsloten gebied ligt.

Volgens de onvoorwaardelijke grief in incidenteel hoger beroep heeft de rechtbank ten onrechte in rov. 2.4 en 2.5 en in het dictum van het eindvonnis geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat (enig gedeelte van) het resterende bedrag van € 2.562,- is voldaan door verrekening. Ook keert [geïntimeerde] zich met deze grief, naast tegen de toewijzing van het bedrag van € 2.562,-, tegen de toewijzing van de gevorderde rente en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 300,- alsmede tegen de compensatie van de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd voor zover de vordering van Themeat is toegewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd en deze vonnissen voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van Themeat in de proceskosten van de eerste aanleg en de kosten in dit hoger beroep.

3.7.

Het hof zal eerst de grieven II in het principaal hoger beroep en de voorwaardelijke grief in het incidenteel hoger beroep, welke beide de bewijslastverdeling in deze zaak betreffen, behandelen.

3.8.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Waar Themeat stelt dat zij in totaal € 12.000,- geleend heeft aan [geïntimeerde], en [geïntimeerde] daartegen het verweer voert dat de gehele geldlening is afgelost door middel van betaling en verrekening, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast op [geïntimeerde]. [geïntimeerde] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, namelijk het tenietgaan van zijn verbintenis tot terugbetaling.

3.9.

Evenmin als de rechtbank acht het hof hetgeen [geïntimeerde] in dit verband heeft aangevoerd toereikend voor een andere bewijslastverdeling, zoals door [geïntimeerde] bepleit. In de toelichting bij de onderhavige grief stelt [geïntimeerde] dat hij over diverse producties beschikt, met name productie 2 bij de conclusie van antwoord, waaruit blijkt dat Themeat terugbetaling van de gehele leningen vordert, terwijl [bestuurder Themeat] zelf schrijft dat er al is afbetaald op de onderhavige lening. Daarnaast blijkt volgens [geïntimeerde] uit alle processtukken en het getuigenverhoor van [bestuurder Themeat] dat [bestuurder Themeat] niet de waarheid heeft verteld en welbewust [geïntimeerde] wederom een geldbedrag ter grootte van de leningen wil laten betalen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de volledige bewijslast bij Themeat ligt, omdat redelijkheid en billijkheid dit meebrengen. Het hof overweegt dat toepassing van de uitzondering op de hoofdregel op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan geschieden. De door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zodanige omstandigheden. De waardering van de stellingen van Themeat en de verklaringen van [bestuurder Themeat] komt in het kader van de bewijswaardering aan de orde, en rechtvaardigt niet op voorhand een andere bewijslastverdeling. Ook is van enige bijzondere regel waaruit een andere bewijslastverdeling voortvloeit niet gebleken. Dit betekent dat de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro moet worden toegepast.

3.10.

De rechtbank heeft dus met juistheid overwogen dat [geïntimeerde] de juistheid van zijn bevrijdende verweer, dat hij de lening volledig heeft afgelost, moet bewijzen en dat dit in concreto betekent dat [geïntimeerde] zijn betalingen (voor zover door Themeat betwist) moet bewijzen – door de rechtbank en partijen ook aangeduid als ‘bewijsopdracht 2’. Nu het hof daarover dient te beslissen ongeacht of dat reeds binnen het door de grieven van Themeat ontsloten gebied ligt of eerst met de voorwaardelijke grief in het incidenteel hoger beroep voorligt, kan in het midden kan blijven of de voorwaarde waaronder deze grief is ingesteld, is vervuld. In elk geval treft die grief gelet op het voorgaande geen doel.

3.11.

Grief II in het principaal hoger beroep ziet op de zogenoemde bewijsopdracht 1: de opdracht aan Themeat te bewijzen dat [bestuurder Themeat] aan [geïntimeerde] gelden heeft uitgeleend, en hoeveel. Themeat betoogt dat haar stellingen over het bestaan en de omvang van de geldlening van [bestuurder Themeat] in privé aan [geïntimeerde] moeten worden gekwalificeerd als feiten die Themeat stelt ter motivering van haar betwisting van de door [geïntimeerde] gestelde feiten waarvan [geïntimeerde] rechtsgevolgen inroept. Bij die stand van zaken rust de bewijslast omtrent het bestaan en de omvang van de lening niet op Themeat, aldus Themeat.

3.12.

Het hof volgt Themeat niet in dit betoog. Voor de feiten die een partij stelt ter motivering van haar
betwistingvan de feitelijke grondslag van het rechtsgevolg dat de wederpartij inroept, heeft die partij inderdaad geen bewijslast, maar de door Themeat gestelde feiten houden naar het oordeel van het hof niet een dergelijke betwisting in, maar een zelfstandig verweer (tegenover het bevrijdende verweer van [geïntimeerde] dat hij de lening volledig heeft afgelost). Gezien de stellingen van partijen over en weer en de daarvoor gegeven onderbouwingen, roept Themeat immers harerzijds een rechtsgevolg in om het door [geïntimeerde] ingeroepen rechtsgevolg (het tenietgaan van zijn verbintenis tot terugbetaling) te blokkeren. Immers, Themeat bestrijdt niet dat, zoals [geïntimeerde] stelt, er betalingen zijn verricht, maar verweert zich door te stellen dat deze betalingen een andere verbintenis tot terugbetaling van [geïntimeerde] (namelijk op grond van een eerder gesloten geldleningsovereenkomst tussen [bestuurder Themeat] en [geïntimeerde]) teniet hebben doen gaan.

3.13.

Bij deze kwalificatie van het onderhavige verweer van Themeat, is grief II in het principaal hoger beroep tevergeefs voorgesteld. De slotsom is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat Themeat dient te bewijzen dat de betalingen van [geïntimeerde] (zover Themeat erkent dat [bestuurder Themeat] deze heeft ontvangen) terecht niet in mindering zijn gebracht op de onderhavige geldleningen van € 12.000,-.

3.14.

Het hof ziet aanleiding thans grief III in het principaal hoger beroep te bespreken. Aan de orde is de vraag of de – in contanten verstrekte – privé-lening bewezen is (bewijsopdracht 1). Deze grief bouwt voort op grief II in het principaal hoger beroep, in die zin dat Themeat er bij de grief van uitgaat dat de bewijslast rust op [geïntimeerde]. Dit is echter niet juist gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 3.11 tot en met 3.13. In het bijzonder is van belang dat [bestuurder Themeat] (als bestuurder van Themeat) is aan te merken als partijgetuige, en [geïntimeerde] niet. De getuigenverklaring van [bestuurder Themeat] (dat er sprake was van een privé-lening) heeft op grond van artikel 164 lid 2 Rv Pro dus beperkte bewijskracht, en niet die van [geïntimeerde] (die dat ontkent), anders dan Themeat veronderstelt. Er zijn geen aanvullende bewijzen voorhanden die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [bestuurder Themeat] voldoende geloofwaardig maken. Dit geldt ook voor de door Themeat in de toelichting bij de grief genoemde punten (dat overeengekomen was dat de lening per bank werd verstrekt en ook per bank moest worden terugbetaald, dat indien [geïntimeerde] betalingen zou hebben gedaan, Themeat die betalingen in haar bedrijfsadministratie zou hebben verwerkt hetgeen niet heeft plaatsgevonden, dat in geval van contante betalingen Themeat kwitanties zou hebben verstrekt welke door [geïntimeerde] niet in het geding zijn gebracht en dat [geïntimeerde] bij het doen van contante betalingen aan [bestuurder Themeat] nimmer heeft meegedeeld dat deze niet bedoeld waren voor [bestuurder Themeat] maar voor Themeat). Het hof verenigt zich voor het overige met de overwegingen van de rechtbank in rov. 2.2 van het eindvonnis en maakte deze tot de zijne. Themeat heeft in hoger beroep niets (nieuws) aangevoerd dat tot een ander oordeel leidt. In zoverre faalt de onderhavige grief.

3.15.

Gelet op het vorenstaande dient het bedrag dat Themeat erkent dat [bestuurder Themeat] (in contanten) heeft ontvangen in mindering te worden gebracht op de onderhavige geldleningen van € 12.000,-. De grief is voorts (subsidiair) gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.3 van het eindvonnis dat dit een bedrag van € 4.000,- is. Themeat stelt zich op het standpunt dat terzake slechts € 3.000,- dient te worden afgetrokken. Dit standpunt verdraagt zich echter slecht met de stellingen van Themeat en de verklaringen van [bestuurder Themeat] in deze procedure. Onder meer in haar akte uitlating na tussenvonnis van 5 juni 2013, onder 4, stelt Themeat dat de door [bestuurder Themeat] privé aan [geïntimeerde] verstrekte contante geldlening ad € 4.000,- door [geïntimeerde] nagenoeg geheel is afbetaald. [bestuurder Themeat] heeft tijdens de comparitie verklaard dat het ging om een bedrag van € 3.000,- à € 4.000,-. Voorts in aanmerking genomen dat de rechtbank heeft vastgesteld dat het erkende bedrag € 4.000,- was, had het op de weg van Themeat gelegen, indien zij wenst dat dit op een lager bedrag wordt vastgesteld, meer precies aan te geven hoe zij tot een lager bedrag is gekomen. Dat heeft zij bij de toelichting van de onderhavige grief niet althans onvoldoende gedaan. Ook voor wat betreft het subsidiaire standpunt faalt de grief dus.

3.16.

Grief I in het principaal hoger beroep ziet op de door de rechtbank gegeven bewijswaardering met betrekking tot bewijsopdracht 2. Volgens deze grief is [geïntimeerde] niet geslaagd in deze bewijsopdracht. [geïntimeerde] heeft deze grief bestreden, onder meer stellende dat op hem terzake niet de bewijslast rust.

3.17.

Zoals hiervoor in rov. 3.8 tot en met 3.10 is overwogen, rust de bewijslast wel op [geïntimeerde]. Zijn getuigenverklaring dient derhalve als een partijgetuigenverklaring met beperkte bewijskracht als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv Pro te worden beschouwd. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij afschriften van zijn Mastercard heeft overgelegd, dat hij zestien keer contant € 500,- heeft opgenomen en dat hij er daarvan negen aan [bestuurder Themeat] heeft betaald en dat de rest voor eigen gebruik was. Het hof is van oordeel dat ook na bewijslevering niet althans onvoldoende duidelijk is geworden of [geïntimeerde] bedoelde opnames heeft gebruikt om zijn lening af te lossen en zo ja hoeveel van die opnames. Uit de bankafschriften kan dit op zichzelf niet blijken. [bestuurder Themeat] heeft de betalingen stellig betwist. De verklaringen van de andere getuigen, waaronder die van de echtgenote van [geïntimeerde], over de onderhavige bewijsopdracht zijn onvoldoende concreet. De e-mail van 23 februari 2010 van [bestuurder Themeat] aan [geïntimeerde], waarop Themeat zich beroept, geeft ook niet voldoende uitsluitsel. [bestuurder Themeat] maakt daarin melding van betalingen door [geïntimeerde], maar daaruit volgt niet dat het gaat om betalingen verricht na bedoelde opnames, laat staan dat het gaat om betalingen van € 500,-, en wel negen keer. Ook de overige overgelegde e-mails acht het hof onvoldoende bewijs. Aldus zijn er geen aanvullende bewijzen voorhanden die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Themeat gebruik maakt van de moeilijke bewijspositie van [geïntimeerde] (om te bewijzen dat hij de lening heeft afgelost) en in deze procedure niet de waarheid spreekt. De gestelde proceshouding van Themeat maakt de bewijswaardering naar het oordeel van het hof evenwel niet anders. Deze grief slaagt dus.

3.18.

Resteert de onvoorwaardelijke grief in incidenteel hoger beroep. Deze grief is onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat (enig gedeelte van) het resterende bedrag van € 2.562,- is voldaan door verrekening. In de toelichting bij de grief wijst [geïntimeerde] erop dat het zijn standpunt niet is dat het gehele bedrag van € 2.562,- is voldaan door verrekening, maar dat het grootste deel daarvan – € 1.800,- – ziet op contante aflossingen vóór 2009 en dat het totaalbedrag dat [geïntimeerde] wenst te verrekenen slechts een bedrag van € 762,- (€ 510,- en € 252,-) is.

3.19.

Het hof merkt op dat hiervoor reeds is vast komen te staan dat [bestuurder Themeat] voor € 4.000,- aan contante aflossingen van [geïntimeerde] heeft ontvangen (zie hiervoor rov. 3.14 en 3.15). Zijn stelling dat [bestuurder Themeat] daarenboven € 1.800,- heeft ontvangen, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door Themeat. Aan die stelling gaat het hof daarom voorbij. Ook het verrekeningsverweer gaat niet op. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] goederen aan [bestuurder Themeat] heeft gegeven en (telefoon)kosten voor hem heeft voldaan waarvan hij de waarde/kosten mocht verrekenen met de onderhavige lening. Ook hier geldt dat het het woord van [geïntimeerde] is tegenover het woord van [bestuurder Themeat] (die tijdens de comparitie heeft verklaard dat er niets te verrekenen valt), terwijl [geïntimeerde] partijgetuige is. Aanvullende bewijzen zijn er ook hier onvoldoende. In zijn processtukken heeft [geïntimeerde] niet althans onvoldoende toegelicht dat de overgelegde e-mails, in het bijzonder het als productie 7 bij zijn conclusie na enquête overgelegde e-mailverkeer, een bevestiging inhouden van de afspraak tussen partijen dat [geïntimeerde] mocht verrekenen zoals hij wenst te doen.

3.20.

Een en ander brengt mee dat de grief ook niet kan slagen voor zover [geïntimeerde] zich daarmee keert tegen de toewijzing van de gevorderde rente en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 300,- alsmede tegen de compensatie van de proceskosten, met dien verstande dat [geïntimeerde] er terecht op gewezen heeft dat de rechtbank per abuis de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 17 april 2011 in plaats van 17 april 2012 (gezien op de datum en inhoud van de sommatiebrief – zie hiervoor rov. 3.1 onder e).

3.21.

Nu grief I in het principaal hoger beroep slaagt, dienen de vonnissen waarvan beroep te worden vernietigd voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling van € 2.562,- aan Themeat. Omdat het bedrag van € 4.500,- niet in mindering moet worden gebracht op het gevorderde bedrag, dient [geïntimeerde] in plaats daarvan te worden veroordeeld tot betaling € 7.062,-. Tegen de toewijzing van € 300,- aan buitengerechtelijke incassokosten, heeft Themeat niet gegriefd. In totaal is de vordering van Themeat derhalve toewijsbaar tot een bedrag van € 7.362,-. De gevorderde wettelijke rente (over het bedrag van € 7.062,-) is, zoals hiervoor in rov. 3.20 is overwogen, eerst toewijsbaar vanaf 17 april 2012.

3.22.

Aan (nadere) bewijslevering komt het hof niet toe. De door partijen gedane bewijsaanbiedingen zijn, mede gelet op de bewijsverrichtingen die in eerste aanleg al hebben plaatsgevonden, onvoldoende gespecificeerd.

3.23.

Voor zover nog aan de orde, overweegt het hof ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van [geïntimeerde] dat de geldlening niet opeisbaar zou zijn, dat er geen concrete aanwijzingen zijn voor het bestaan van de daarvoor aangevoerde grond, te weten dat [geïntimeerde] eerst als hij daartoe in staat zou zijn de lening hoefde af te betalen (artikel 7A:1798 BW). [geïntimeerde] heeft in dit verband onvoldoende gesteld. Dit verweer wordt dan ook verworpen.

3.24.

Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en de beslissingen in deze procedure in het dictum hierna volledig weergeven. Gelet op de uitkomst van deze procedure zullen de proceskosten in eerste aanleg en in principaal hoger beroep worden gecompenseerd, nu partijen daarin over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. [geïntimeerde] dient de kosten van het incidenteel hoger beroep te dragen nu deze (in elk geval voor wat betreft het onvoorwaardelijk gedeelte) nodeloos zijn veroorzaakt.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen bewijs van kwijting aan Themeat te betalen € 7.362,- te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.062,- vanaf 17 april 2012 tot de dag van voldoening;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Themeat gevallen en tot op heden begroot op € 316,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.P. de Haan en P.P.M. van Reijsen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2016.

griffier rolraadsheer