ECLI:NL:GHSHE:2016:3084 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inzake zorgplicht en beleningsgraad bij effe...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.129.723/01

arrest van 19 juli 2016

in de zaak van

[appellant 1],
wonende te [woonplaats] ,

Holding [holding] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,

tegen

[effectenkantoor] Effectenkantoor B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2013 en het anticipatie exploot van 1 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 5 juni 2013, gewezen tussen appellanten -respectievelijk [appellant 1] , de Holding en gezamenlijk [appellanten] - als eisers en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 107213 HA ZA 11-178)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane door de toenmalige rechtbank Roermond gewezen tussenvonnis van 1 februari 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de memorie van grieven met producties;

• de memorie van antwoord met producties;

• de akte van [appellanten] ;

• de antwoordakte van [geïntimeerde] ;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.4 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.

a. [appellant 1] is directeur-grootaandeelhouder van de Holding.

b. [appellant 1] en de Holding hebben in 2001 ieder een overeenkomst tot effectenbemiddeling met [geïntimeerde] gesloten (productie 2 respectievelijk productie 3 bij conclusie van antwoord).

c. In 2005 hebben [appellant 1] en de Holding ieder een vermogensbeheerovereenkomst (producties 4 en 5 bij conclusie van antwoord) met [geïntimeerde] gesloten.

d. Bij brief van 31 mei 2006 (productie 6 conclusie van antwoord) deelt [geïntimeerde] [appellant 1] mee, voor zover relevant:

“Betreft: verzoek overboeking en adviesovereenkomsten

(…)

Vervolgens zal ik nog contact met u opnemen om de reeds eerder afgesproken mutaties in uw portefeuille door te voeren. Door deze mutaties zal uw portefeuille afwijken van het beleggingsbeleid in onze vermogensbeheerportefeuilles. De portefeuilles aanhouden binnen vermogensbeheer is dan ook niet mogelijk. Dit betekent dat we op basis van een adviesovereenkomst de portefeuille zullen adviseren.

Dit heeft tot gevolg dat de vermogensbeheerovereenkomsten zullen komen te vervallen (…)”.

e. De twee in 2005 gesloten vermogensbeheerovereenkomsten zijn op 31 mei 2006 vervangen door twee op die datum gedateerde overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies. Deze overeenkomsten zijn gesloten tussen enerzijds [appellant 1] respectievelijk de Holding en anderzijds [geïntimeerde] (producties 1 en 3 bij inleidende dagvaarding).

f. Op 1 november 2006 zijn opnieuw twee overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies gesloten tussen enerzijds [appellant 1] respectievelijk de Holding en anderzijds [geïntimeerde] (producties 2 en 4 bij inleidende dagvaarding). Deze overeenkomsten behelzen (voor wat betreft artikel 11) een wijziging ten opzichte van de op 31 mei 2006 gesloten overeenkomsten.

g. Artikel 4.3 van de vier overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies luidt steeds:

"Bemiddelaar( [geïntimeerde] )
is te allen tijde gerechtigd grenzen te stellen aan de door Cliënt( [appellant 1] respectievelijk de Holding)
in te nemen posities en is bevoegd een door Cliënt opgegeven order niet te accepteren, onder andere wanneer de opgegeven order naar de mening van Bemiddelaar niet overeenkomt met het opgemaakte cliëntenprofiel van Cliënt of een redelijk vermoeden bestaat dat een belangrijke wijziging is of dreigt in de financiële positie van Cliënt of deze niet verkeert of op korte termijn meer zal verkeren in de positie op grond waarvan het cliëntenprofiel is opgesteld, de opgegeven order in strijd is met een op deze overeenkomst voor Bemiddelaar toepasselijke wettelijke of contractuele bepaling of effectenrechtelijk voorschrift, of indien de hoogte van de beleningsgraad daartoe aanleiding geeft (zie Bijlage 3)."

De beleningsfactor bedraagt conform de overeenkomsten 200% voor [appellant 1] en 0% voor de Holding, zo volgt uit bijlage 3 bij de respectieve overeenkomsten.

h. De vier overeenkomsten kennen elk een exoneratiebepaling (artikel 9.1) waarbij de aansprakelijkheid voor schade van [geïntimeerde] is uitgesloten, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van grove nalatigheid of opzet van [geïntimeerde] bij de uitvoering van de overeenkomst.

i. Bij brief van 27 november 2007 (productie 5 inleidende dagvaarding) schrijft [geïntimeerde] aan [appellant 1] dat zij met hem gemaakte afspraken als volgt schriftelijk bevestigt:

"Op uw eigen uitdrukkelijk verzoek heeft u per 15 november alle 5% Deense hypotheekobligaties verkocht. Deze verkoopopbrengst heeft u gebruikt om enerzijds de belening over de totale portefeuille te reduceren en anderzijds om het belang in hoog renderende obligaties verder op te hogen.

Het belang in zogenaamde traditionele obligaties is hierdoor fors teruggebracht. Uw wens is om het belang in traditionele obligaties verder af te bouwen ten gunste van hoog renderende beleggingen. Het hiermee gepaard gaande hogere risico is u bekend en wordt door u ook geaccepteerd.

Tevens is de belening op het totale vermogen gereduceerd. Het verdere beleningsbeleid zal erop gericht zijn om de beleningsgraad verder terug te brengen tot 100% van het eigen vermogen. Hiervoor kunnen bijvoorbeeld de aflossingen van de verschillende obligatieleningen (...) worden gebruikt of door verkoop van 6% Deense hypotheekobligaties.

Uw wens is om te komen tot een portefeuille met zogenaamde hoog renderende obligatiebeleggingen bestaande uit een combinatie van emerging market obligaties en bedrijfsobligaties met een belening van 100% of lager. (…)".

j. De brief van [geïntimeerde] aan de Holding van 30 maart 2009 (productie 6 inleidende dagvaarding) houdt in, voor zover relevant:

De rekening op naam van Holding (…) voldoet op dit moment niet aan het risicoprofiel. Dit profiel is LAAG omdat deze portefeuille voor een groot deel in uw pensioen moet voorzien (…). Een tijd geleden heeft u uw Deense trippel A obligaties verkocht. Hierdoor is een portefeuille ontstaan met obligaties die voor een substantieel deel in valuta genoteerd zijn die wij als niet stabiel bestempelen. (…)

Uit de gegevens die nu tot onze beschikking staan kunnen wij niet anders concluderen dat u in grote mate afhankelijk bent van de portefeuille. Uw adviseur heeft u enkele malen te kennen gegeven dat de beleggingen in uw portefeuille niet passen in het plaatje van een LAAG profiel. (…)

4.2

[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] in haar financiële dienstverlening jegens [appellanten]

verwijtbaar tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht, en voor de daaruit

voortvloeiende financiële schade jegens [appellanten] aansprakelijk is;

2. [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellant 1] € 151.611,- te betalen uit hoofde van door hem, door verwijtbaar toedoen van [geïntimeerde] , geleden beleggingsschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2010 tot de dag van voldoening;

3. [geïntimeerde] veroordeelt om aan de Holding € 73.653,- te betalen uit hoofde van door haar,

door toedoen van [geïntimeerde] , geleden beleggingsschade, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf 4 januari 2010 tot de dag van voldoening;

4. [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten.

Aan hun vorderingen hebben [appellanten] ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten doordat zij de ingevolge die overeenkomsten op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

4.3

[appellanten] hebben in hoger beroep acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun, naar het hof begrijpt, in eerste aanleg ingestelde vorderingen. In het hiernavolgende zal het hof de grieven behandelen.

4.4

In het proces-verbaal van comparitie na antwoord in eerste aanleg is op pagina 2 vermeld dat [geïntimeerde] haar standpunt omtrent de brief van [appellanten] van 14 juni 2012 met producties reserveert tot het einde van de zitting. In het verdere proces-verbaal is niet vermeld wat haar uiteindelijke standpunt ter zake is geweest. De rechtbank heeft blijkens het overzicht van de stukken waarop zij recht heeft gedaan, mede recht gedaan op de inhoud van die brief, die in het vonnis is aangeduid als “de akte houdende producties ten behoeve van de comparitie zijdens [appellant 1] en de Holding”. [geïntimeerde] heeft bij haar memorie van antwoord een inventarislijst overgelegd waarin zij zonder verdere opmerkingen heeft vermeld “
Akte houdende producties 1 tot en met 10 zijdens [appellant 1] en Holding [holding] d.d. 15 juni 2012”. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] hiermee doelt op de brief van 14 juni 2012 van [appellanten] , waarbij 10 producties zijn overgelegd. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de brief van 14 juni 2012 met producties tot de processtukken hoort, zodat mede op die brief met producties recht zal worden gedaan.

De door [appellanten] in hun memorie van grieven genoemde akte ter rolle van 8 augustus 2012 heeft het hof niet bij de overgelegde stukken aangetroffen en is niet vermeld in het vonnis. Het hof gaat ervan uit dat dit stuk niet bestaat.

4.5.1

In rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat van de tussen partijen gesloten overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies het kenmerk is dat [appellanten] in beginsel zelf verantwoordelijk waren voor de te verrichten transacties, waarbij [geïntimeerde] adviseerde. Dat betekent volgens de rechtbank (rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis) dat het handelen van [geïntimeerde] beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaf die geldt voor een vermogensadviseur en dat de in rechte te beantwoorden vraag daarom is of de door [geïntimeerde] gegeven beleggingsadviezen toentertijd door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven hadden mogen worden. Nu [appellanten] tegen deze overwegingen geen grieven hebben gericht zal ook het hof uitgaan van het daarin tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt.

In aanmerking dient te worden genomen dat volgens vaste jurisprudentie (onder meer HR 8 februari 2012, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014, 497) op [geïntimeerde] als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat [geïntimeerde] vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [appellanten] en dat zij hen dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hen voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij hun financiële mogelijkheden of doelstellingen, hun risicobereidheid of hun deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van [appellanten] als cliënten tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.

4.5.2

Het hof begrijpt dat [appellanten] , voor zover van belang in dit hoger beroep en samengevat, [geïntimeerde] verwijten dat zij geen controle hebben kunnen uitoefenen op de door [geïntimeerde] intern opgestelde risicoprofielen terwijl die in elk geval noodzakelijk waren omdat [appellanten] wensten te beleggen met een pensioendoelstelling. Mede gelet op die pensioendoelstelling diende het te hanteren risicoprofiel “laag” te zijn, terwijl [geïntimeerde] als risicoprofiel van de Holding “midden” heeft gehanteerd (memorie van grieven IV.2-4). Ook het risicoprofiel van [appellant 1] is in plaats van als laag, als midden gekwalificeerd (memorie van grieven IV.5). Verder heeft [geïntimeerde] de overeenkomst onjuist uitgevoerd omdat is afgesproken dat voor [appellant 1] een beleningsfactor zou worden gehanteerd van 200%, en voor de Holding een beleningsfactor van 0%. Medio 2007 bleek dat [geïntimeerde] een veel hogere beleningsgraad hanteerde. [appellanten] hebben [geïntimeerde] in oktober 2007 vervolgens expliciet verzocht om de belening terug te brengen tot 100%, te berekenen alleen over het vermogen van [appellant 1] . De belening over het vermogen van de Holding diende tot nul te worden teruggebracht. [geïntimeerde] heeft echter ook na de brief van 27 oktober 2007 van haar aan [appellant 1] de beleningsgraad van [appellant 1] onaanvaardbaar hoog gehouden (memorie van grieven V.5). Tot slot verwijten [appellanten] [geïntimeerde] , kort gezegd, dat zij niet heeft voldaan aan haar onderzoeks- en waarschuwingsplicht en dat zij onjuiste adviezen heeft verstrekt (grief VII).

4.6

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [appellanten] niet tijdig hebben geklaagd. [geïntimeerde] stelt dat [appellanten] al vanaf 31 mei 2006 wisten dat niet werd belegd met als doelstelling pensioen (nr. 79 conclusie van antwoord). De beleningsconstructie is al voorafgaand aan de adviesovereenkomsten geadviseerd (nr. 80 conclusie van antwoord). Voor zover er geen risicoprofiel zou zijn opgesteld, hetgeen [geïntimeerde] betwist, wisten [appellanten] dit vanaf het moment dat de adviesovereenkomsten zijn gesloten (nr. 81 conclusie van antwoord).

Het hof stelt voor wat betreft de vraag of tijdig is geklaagd voorop dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 BW Pro kunnen dragen in beginsel op [geïntimeerde] rusten, omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Art. 6:89 BW Pro moet immers opgevat worden als een specifieke in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking. In verband met de bijzonderheid dat deze vorm van rechtsverwerking alleen kan worden vastgesteld nadat is vastgesteld of, en zo ja, wanneer er is geklaagd, dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv Pro te gelden dat, indien [geïntimeerde] een op art. 6:89 BW Pro gebaseerd verweer voert, het op de weg van [appellanten] ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip zij hebben geklaagd (HR 12 dec 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Het hof zal het beroep van [geïntimeerde] op de klachttermijn met inachtneming van genoemde maatstaf en voor zover relevant beoordelen bij de beoordeling van de betreffende concrete klacht van [appellanten]

4.7

Met hun eerste vier grieven betogen [appellanten] , zo begrijpt het hof mede gezien de verklaring van [appellanten] ter comparitie in eerste aanleg over de zorgplicht (blz. 6, 2e alinea proces-verbaal comparitie), dat [geïntimeerde] vanaf de aanvang van de vier overeenkomsten in 2006 steeds het risicoprofiel laag had moeten hanteren ten aanzien van [appellant 1] en de Holding. Ten onrechte heeft [geïntimeerde] ten aanzien van hen echter het risicoprofiel midden gehanteerd. Pas op 12 maart 2009 heeft [geïntimeerde] het risicoprofiel van de Holding veranderd in ‘laag’. Gelet op de beleggingsdoelstelling van [appellanten] , namelijk het treffen van een pensioenvoorziening, had [geïntimeerde] het risicoprofiel laag in plaats van het risicoprofiel midden moeten toepassen. Door ten onrechte het risicoprofiel midden toe te passen heeft [geïntimeerde] [appellanten] risico's laten aangaan die zij zelf niet konden overzien, aldus [appellanten]

Volgens [geïntimeerde] daarentegen heeft zij op basis van de door [appellanten] verstrekte gegevens en geuite wensen terecht het risicoprofiel midden toegepast voor zowel [appellant 1] als de Holding. Op 12 maart 2009 heeft [geïntimeerde] het risicoprofiel van de Holding veranderd in ‘laag’, omdat Holding toen te kennen gaf pensioenverplichtingen te hebben, aldus [geïntimeerde] .

4.8.1

Met grief I betogen [appellanten] dat [geïntimeerde] kennelijk weliswaar cliënten- en risicoprofielen heeft opgesteld - de profielen zijn eerst bij conclusie van antwoord in het geding gebracht, hoewel daarom volgens [appellanten] reeds eerder was gevraagd - maar dat de vaststelling van de risicoprofielen geheel buiten [appellanten] om heeft plaatsgevonden, dat zij daarvan nimmer kennis hebben kunnen nemen en dat zij daarover nooit zijn geïnformeerd, zodat zij die profielen ook niet hebben kunnen controleren. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank dat in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis miskend.

4.8.2

Tijdens de door de rechtbank gehouden comparitie hebben [appellanten] verklaard, zo blijkt uit bladzijde 2, laatste alinea, van het desbetreffende proces-verbaal, dat de cliëntenprofielen – waarmee [appellanten] kennelijk doelen op de twee vragenlijsten genaamd ‘Vragenlijst ten behoeven van cliëntenprofiel’ die als producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord zijn overgelegd en op basis waarvan [geïntimeerde] de risicoprofielen (zie de laatste twee bladzijden van genoemde producties) heeft vastgesteld – zijn ingevuld door [geïntimeerde] en zijn ondertekend door [appellant 1] (voor zichzelf dan wel namens de Holding). Deze vragenlijsten bestaan uit meerkeuzevragen omtrent onder meer de beleggingsdoelstelling, beleggingservaring en de financiële positie van [appellanten] Van deze vragenlijsten heeft [appellant 1] (voor zichzelf dan wel namens de Holding) elke bladzijde geparafeerd en op de laatste bladzijde heeft hij zijn handtekening gezet. Aangenomen kan derhalve worden dat [appellanten] het destijds eens waren met de op de cliëntenprofielen c.q. de vragenlijsten vermelde antwoorden.

4.8.3

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] , zo blijkt uit het voorgaande, op zichzelf in voldoende mate voldaan aan het 'know your customer'-vereiste, zulks conform artikel 28 van Pro de destijds geldende Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002. Informatie is ingewonnen omtrent de financiële positie, ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en de beleggingsdoelstellingen van [appellanten] en deze informatie is schriftelijk vastgelegd. Nu elke bladzijde van de vragenlijsten voor akkoord is geparafeerd doet daaraan niet af dat (afschriften van) de ingevulde vragenlijsten destijds niet aan [appellanten] ter hand zijn gesteld, zoals zij hebben aangevoerd.

4.8.4

Gesteld noch gebleken is dat de keuze voor het risicoprofiel midden, zoals die volgt uit de laatste twee bladzijden van de producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord (de op basis van de vragenlijsten intern door [geïntimeerde] opgestelde risicoprofielen), niet correspondeert met de beantwoording van de vragen in de cliëntenprofielen c.q. de vragenlijsten (waarover hierna meer). Aan de enkele stelling van [appellanten] dat de door [geïntimeerde] intern opgestelde risicoprofielen niet door hen is geparafeerd of ondertekend komt, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, geen betekenis toe. De vaststelling van de rechtbank (rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis) dat het risicoprofiel midden ook terug te vinden is op de steeds door [appellanten] ontvangen kerngegevensrapportage, hebben [appellanten] als zodanig niet bestreden. Grief I faalt.

4.9.1

Met grief II betogen [appellanten] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte had moeten zijn dat de bedoeling van [appellanten] met het aangaan van de onderhavige overeenkomsten was om te zorgen voor een pensioenvoorziening. Uit onder meer de wijze waarop de vragen 18 en 33 zijn beantwoord had het [geïntimeerde] volgens [appellanten] duidelijk moeten zijn dat de revenuen uit de beleggingen ertoe moesten dienen het pensioen van [appellant 1] aan te vullen dan wel daarin volledig te voorzien, ook al is bij vraag 17 de keuze gemaakt voor het antwoord “Aanvulling op inkomen” en niet voor het antwoord “Pensioenvoorziening”. Ervan uitgaande dat [appellanten] - kenbaar voor [geïntimeerde] - een pensioendoelstelling hadden, heeft [geïntimeerde] een onjuist risicoprofiel toegepast, namelijk 'midden' in plaats van 'laag', aldus [appellanten]

4.9.2

Bij de beoordeling van grief II stelt het hof het volgende voorop.

Vraag 17 van het cliëntenprofiel (producties 7 en 8 conclusie van antwoord) luidt als volgt:

“Beleggingsdoelstellingen

17. Doelstelling van de belegging:

 Pensioenvoorziening

 Vermogensgroei

 Aanvulling op inkomen”

[appellant 1] en de Holding hebben alleen “Aanvulling op inkomen” aangekruist.

Vraag 18 van het cliëntenprofiel luidt als volgt:

“18. Wat is uw beleggingshorizon?

 Korte termijn (< 2 jaar)

 Middellange termijn (> 2 - 5 jaar)

 Lange termijn (> 5 jaar)

 Ik kan/wens deze vraag niet te beantwoorden”

[appellant 1] en de Holding hebben alleen “Lange termijn (> 5 jaar)” aangekruist.

Vraag 21 van het cliëntenprofiel luidt als volgt:

“21. Welke tussentijdse waardedalingen op uw totale portefeuille wenst u maximaal op jaarbasis te accepteren:

 Ik wil een zeer beperkte waardedaling acceperen

 Ik wens een maximale waardedaling van 10% te accepteren

 Ik wens een maximale waardedaling van 20% te accepteren

 Grote waardedalingen zijn acceptabel indien deze gepaard gaan met de kans op een hoger rendement


Ik kan/wens deze vraag niet te beantwoorden”

[appellant 1] en de Holding hebben beiden zowel aangekruist “Ik wens een maximale waardedaling van 10% te accepteren” als “Ik wens een maximale waardedaling van 20% te accepteren”.

[appellant 1] en de Holding hebben op vraag 29, inhoudende “Wat is uw jaarlijks inkomen?” geantwoord “± € 65.000,-”.

Vraag 33 van het cliëntenprofiel luidt als volgt:

“33. Is het nodig dat de belegging u momenteel additioneel inkomen verschaft?

A. Geen additioneel inkomen nodig

B. Enig additioneel inkomen is nodig

C. Ik verwacht het volledige inkomen nodig te hebben

D. Ik kan/wens deze vraag niet te beantwoorden”

[appellant 1] en de Holding hebben alleen C aangekruist.

Vraag 11 van het cliëntenprofiel van de Holding luidt als volgt:

11. Wat is de hoofddoelstelling van de entiteit:

 Pensioenvoorziening

 Vermogensgroei

 Aanvullend inkomen genereren

De Holding heeft aangekruist “Aanvullend inkomen genereren”.

4.9.3.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] mogen afgaan op de keuze van [appellanten] bij vraag 17 van de vragenlijst voor het antwoord 'Aanvulling op inkomen'. Op grond van artikel 3:35 BW Pro kunnen [appellanten] er geen beroep op doen dat hun keuze voor dat antwoord op vraag 17 niet overeenstemde met hun wil. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [appellant 1] blijkens de beantwoording van vraag 5 van het cliëntenprofiel is geboren op 27 september 1933 en ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomsten derhalve ongeveer 73 jaar oud was. Bij het antwoord op de ten behoeve van het opstellen van het risicoprofiel van [appellant 1] aan hem gestelde vraag 7 ('Huidig beroep en/of functie') is vermeld: 'pensioen'. Gelet op een en ander had [geïntimeerde] er naar het oordeel van het hof niet op bedacht hoeven zijn dat [appellanten] met de beleggingen beoogden een pensioenvoorziening te realiseren. Naar het oordeel van het hof zijn de in r.o. 4.6.2 gegeven antwoorden onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat [appellanten] als beleggingsdoelstelling een pensioenvoorziening hadden. Naar het oordeel van het hof kan in het kader van het partijdebat op dit punt niets worden afgeleid uit het feit dat als beleggingshorizon door [appellanten] is gekozen voor “lange termijn”.

Nu is gesteld noch gebleken dat de Holding haar statuten voorafgaande aan de overeenkomsten aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, en de onderzoekplicht van [geïntimeerde] niet zo vergaand is dat zij zelf die statuten had dienen op te vragen teneinde te bezien wat de doelstelling van de Holding was, is niet van belang wat de statutaire doelstelling van de Holding is.

Een en ander brengt met zich dat grief II faalt.

4.1

De derde grief van [appellanten] berust op de stelling dat de risicoprofielen voor hen beiden al voor maart 2009 “laag” had moeten zijn en niet “midden”, zoals [geïntimeerde] heeft geprofileerd. Dit omdat de pensioenvoorziening als uitgangspunt had moeten worden genomen.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat, mede gelet op het voorgaande, er van moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] pas begin maart 2009 te horen kreeg dat de Holding pensioenverplichtingen had (zie de niet in elk geval niet voldoende weersproken stelling van [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord nrs. 29 en 67 en nr. 44 memorie van antwoord).

Voor zover [appellanten] de stelling dat [geïntimeerde] er al voor maart 2009 van uit had moeten gaan dat het risicoprofiel “laag” diende te zijn dan ook hebben gebaseerd op het feit dat belegd diende te worden met als uitgangspunt pensioenvoorziening, faalt de grief. Uit het voorgaande blijkt namelijk dat [geïntimeerde] daar voor maart 2009 niet van uit hoefde te gaan. Gelet op hierop behoeft de derde grief voor het overige geen beoordeling en faalt deze grief.

4.11.1

In grief V voeren [appellanten] onder meer aan dat [geïntimeerde] in 2007 ten onrechte over de vermogens van [appellant 1] en van de Holding tezamen een belening heeft gehanteerd van 200%. [appellanten] voeren aan – onder verwijzing naar de bijlagen 3 bij de vier overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies (zie inleidende dagvaarding nr. 3, 2e alinea en memorie van grieven nr. V.1) – dat in de portefeuille van [appellant 1] een maximale belening van 200% over zijn vermogen mocht worden berekend, en dat in de portefeuille van de Holding een belening van 0% mocht worden berekend.

[geïntimeerde] heeft daarentegen aangevoerd dat weliswaar in deze overeenkomsten een belening van maximaal 230% in de portefeuille van [appellant 1] staat vermeld (waarbij [geïntimeerde] lijkt te doelen op de bandbreedte van 0-230% die staat vermeld op bijlage 3 van de overeenkomst tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] d.d. 1 november 2006; zie nr. 40 conclusie van antwoord) en van maximaal 0% in de portefeuille van de Holding, maar dat dit geen juiste weergave is van de gemaakte afspraken. Volgens [geïntimeerde] zijn partijen bij aanvang van de overeenkomsten overeengekomen dat de belening zou worden berekend over het vermogen van [appellanten] gezamenlijk (zie nr. 75 e.v. memorie van antwoord). Daarnaast is volgens [geïntimeerde] afgesproken dat de maximale beleningsgraad 230% zou zijn (zie nr. 9 memorie van antwoord). Aldus heeft [geïntimeerde] op dit punt de grondslag van de vordering van [appellanten] betwist, te weten dat het vermogen van [appellant 1] voor maximaal 200% mocht worden beleend en dat van de Holding voor maximaal 0% zodat [geïntimeerde] ten onrechte de beleningsfactor van 200% heeft gehanteerd over het gezamenlijke vermogen van [appellant 1] en de Holding.

4.11.2

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] rust op [appellanten] het bewijs van hun stelling dat is overeengekomen dat in de portefeuille van [appellant 1] gebruik zou worden gemaakt van een belening van maximaal 200% van het vermogen van [appellant 1] en in de portefeuille van de Holding van maximaal 0% van het vermogen van de Holding. Voor het bewijs van deze stelling beroepen [appellanten] zich kennelijk steeds op de betreffende bijlage 3 genaamd ‘Specifieke beperkingen (als bedoeld in artikel 3.3 van deze overeenkomst)’ bij de vier overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies. In deze bijlagen (die ingevolge artikel 16 van Pro de overeenkomsten daarvan steeds onderdeel uitmaken) is als beleningsfactor tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] 200% vermeld en is als beleningsfactor tussen de Holding en [geïntimeerde] 0% vermeld. Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv Pro leveren deze verklaringen over de beleningsfactor, die zijn opgenomen in bijlagen die onderdeel zijn van onderhandse akten, dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaringen, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs. Dat betekent dat het hof er voorshands, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs, van uit dient te gaan dat in de portefeuille van [appellant 1] gebruik zou worden gemaakt van een belening van maximaal 200% van het vermogen van [appellant 1] en in de portefeuille van de Holding van een belening van maximaal 0% van het vermogen van de Holding.

[geïntimeerde] heeft dit tegenbewijs nog niet geleverd met de ‘kerngegevensrapportages’ die [appellanten] maandelijks hebben ontvangen. [geïntimeerde] voert aan dat in die rapportages als beleningsgraad voor de Holding steeds is vermeld 0% (productie 13 conclusie van antwoord) en dat daarin voor [appellant 1] een beleningsgraad is vermeld van bijvoorbeeld 772% in december 2006 en van 698% in december 2007, zodat voor [appellanten] zonneklaar moet zijn geweest dat de belening over beide portefeuilles werd berekend. Naar het oordeel van het hof kan hieruit niet zonder meer worden afgeleid dat anders is afgesproken dan is vermeld in de genoemde bijlagen 3, Specifieke Beperkingen. Op zichzelf genomen kan daaruit alleen worden afgeleid dat [geïntimeerde] anders heeft gehandeld dan in die Specifieke Beperkingen is vermeld. Bovendien kan hieruit op zichzelf ook nog niet worden afgeleid dat een beleningsfactor van maximaal 230% is afgesproken over de gezamenlijke vermogens van [appellant 1] en de Holding (in plaats van de in de bijlagen bij de overeenkomsten tussen (alleen) [appellant 1] en [geïntimeerde] genoemde beleningsfactor van 200%). Gelet op het voorgaande zal het hof [geïntimeerde] dan ook toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het op grond van de bijlagen 3 bij de vier overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies voorshands bewezen geachte feit dat in de portefeuille van [appellant 1] gebruik zou worden gemaakt van een belening van maximaal 200% van het vermogen van [appellant 1] en in de portefeuille van de Holding van een belening van maximaal 0% van het vermogen van de Holding.

4.11.3.

In grief V voeren [appellanten] ook aan dat zij medio oktober 2007 contact hebben opgenomen met [geïntimeerde] , kort gezegd omdat hen toen gebleken was dat [geïntimeerde] bij het toepassen van de beleningsgraad ook het vermogen van de Holding had betrokken. Volgens [appellanten] hebben zij [geïntimeerde] toen verzocht om de beleningsgraad over het vermogen van [appellant 1] terug te brengen naar 100% en om de belening over het vermogen van de Holding terug te brengen naar 0%. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] aldus dat vervolgens is afgesproken om de belening over het vermogen van [appellant 1] terug te brengen naar 100% en dat deze afspraak is vastgelegd in de brief van 27 november 2007 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg). [appellanten] verwijten [geïntimeerde] dat zij deze afspraak niet is nagekomen, omdat zij buiten medeweten van [appellanten] het vermogen van de Holding bleef betrekken bij de berekening van de beleningsgraad van 100%. Daardoor was er volgens [appellanten] ook in 2008 nog steeds sprake van een onaanvaardbare hoge beleningsgraad met betrekking tot het vermogen van [appellant 1] .

[geïntimeerde] heeft een en ander betwist (nrs. 78-85 memorie van antwoord). Daartoe heeft zij samengevat het volgende aangevoerd. [appellanten] hebben in november 2007 te kennen gegeven dat zij meer inkomen uit hun beleggingen wilden genereren. Zij hebben daarom traditionele obligaties verkocht en andere risicovollere effecten gekocht. [geïntimeerde] heeft [appellanten] toen geadviseerd om met een deel van de inkomsten uit de verkoop van de traditionele obligaties de belening te reduceren, om zo te blijven voldoen aan het risicoprofiel midden. Vervolgens zijn partijen in november 2007 overeengekomen dat het beleggingsbeleid van [appellanten] erop gericht moest zijn om de beleningsgraad te reduceren. Dat is door [geïntimeerde] ook bevestigd in de brief van 27 november 2007. Ook blijkt uit die brief dat de belening zou worden berekend (en gereduceerd) over het gezamenlijke vermogen van [appellanten] In de brief wordt door [geïntimeerde] bevestigd dat de verkoopopbrengst van de obligaties wordt gebruikt om de belening over de
‘totale portefeuille’te reduceren. Met de ‘totale portefeuille’ wordt de portefeuille van zowel [appellant 1] als de Holding bedoeld. Na het door [geïntimeerde] aan [appellanten] gegeven advies om de belening over de totale portefeuille te reduceren, is dat gebeurd. Volgens [geïntimeerde] is vervolgens medio 2008 die doelstelling bereikt.

Aldus heeft [geïntimeerde] de grondslag van de vordering van [appellanten] gemotiveerd betwist. Dit betekent dat op [appellanten] op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast rust van hun stelling dat in november 2007 is afgesproken dat de belening over het vermogen van alleen [appellant 1] zou worden teruggebracht tot 100%. Het hof zal [appellanten] toelaten dit bewijs te leveren.

4.12

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De uitspraak

Het hof:

laat [appellanten] toe te bewijzen dat in november 2007 met [geïntimeerde] is afgesproken dat de beleningsgraad over het vermogen van alleen [appellant 1] zou worden teruggebracht tot 100%;

laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen het op grond van de bijlagen 3 van de vier overeenkomsten tot effectenbemiddeling met beleggingsadvies voorshands bewezen geachte feit: dat in de portefeuille van [appellant 1] gebruik zou worden gemaakt van een belening van maximaal 200% van het vermogen van [appellant 1] en in de portefeuille van de Holding van een belening van maximaal 0% van het vermogen van de Holding;

bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 2 augustus 2016 voor opgave van het aantal getuigen zijdens partijen en van de verhinderdata van de verschenen partij(en), hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, D.A.E.M. Hulskes en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016.

griffier rolraadsheer